綜觀這幾年的熱門國產綜藝，一直存在版權爭議。然而，業內人士卻發現，相關此類糾紛鮮有成功「維權」者。
有人說，這是因法律不完善而導致，應該修改著作權法，這樣才能在最大程度上保護原創；也有人說，山寨其實是提供了一種新的可能性和生長點，如果連「思想」都被遏制了，那麼也將導致產業的壟斷和創造力的限制。
那麼，這種粗暴的「拿來主義」到底是抄襲還是學習？對此，記者採訪了「中文在線反盜版聯盟」法務中心副總經理、資深智慧財產權律師徐耀明。
在他看來，當前的法律或許是對兩種考量最好的平衡：只有複製，沒有創新，那麼顯而易見是抄襲無疑；但如果在相同模式的基礎上有自己的再創造，那麼也只能說是借鑑和模仿，無法構成侵權或抄襲。保護原創，但提供文化交流的空間，促使更多青出於藍而勝於藍的作品呈現，才符合法律精神的體現和初衷。
徐耀明
「思想不受保護」
是著作權法的基本原則？
記者：近日，韓國國會通過了《內容產業振興法修改案》和《音樂產業振興法修改案》。你如何看待這一現象？韓國這一主張是否會對中國的綜藝節目產生約束？
徐耀明：韓國國會通過這兩部法案，與近年來國內電視臺的節目頻繁模仿韓國人氣綜藝節目模式有關。2016年6月，國家新聞出版廣電總局發布《關於大力推動廣播電視節目自主創新工作的通知》，鼓勵原創，限制引進境外版權模式節目。此後，韓國方面便不斷質疑國內電視節目有「抄襲」情況。
事實上，韓國出臺法案是無法對國內綜藝節目直接產生約束的，韓國方面只能通過外交途徑向國內施加影響。雖然中、韓兩國締結了民、商事司法協助條約，但僅相互承認與執行仲裁裁決，不包括法院判決。國內電視節目是否構成侵權，仍然需要國內法院適用中國法律來具體認定。
記者：不僅是和韓國方面有版權糾紛，國內節目相互「借鑑」的現象也屢見不鮮。然而，這種創意的模仿並沒有付出相應的代價。你如何看待這個現象？對於電視節目是否構成侵權，我國又是如何界定的呢？
徐耀明：相比於研發新節目的創新風險，模仿或者「借鑑」成熟綜藝節目的市場風險更小，但模仿或者「借鑑」的程度越高也會相應增加法律風險。不過，國內電視臺之間的「抄襲」控訴聲音很多，真正進入司法判決的卻少之又少，即便判決，原創的電視節目權利人鮮有勝訴。這主要是因為從我國現有的法律來看，沒有明確規定電視節目模式屬於智慧財產權的保護對象。
首先，從著作權法的角度來看，思想與表達二分法是著作權法領域的重要原則，即著作權法不保護思想，只保護表達。早在2005年，北京海澱法院在北京世熙公司訴北京搜狐公司侵犯著作權糾紛案中就涉案的《面罩》節目模式強調了類似觀點：對於節目的構思、創意，只有通過語言文字、符號、線條、色彩、聲音、造型等客觀形式表達出來，才能被人所感知，才能以有形形式進行複製。
同時，當這種表達是獨創的且符合法律規定時，才構成著作權法保護的作品。故《面罩》節目構思、創意本身並不屬於我國著作權法規定的作品保護範圍。具體而言，雖然原告北京世熙公司做出了新的節目創意，即基於大多數人對於「性」話題的私密性，讓嘉賓帶著不同圖案的面具暢所欲言。但具體到面具的圖案和造型則屬於表達，而面具圖案和造型可以多種多樣，即便同樣是美猴王的圖案，也存在各式各樣的表現手法。
其次，從專利法的角度來看，電視節目模式屬於智力活動的規則和方法，我國《專利法》也明確規定了，對智力活動的規則和方法，不授予專利權。
此外，模仿電視節目模式，一般也不認為屬於不正當競爭。競爭法的立法目的要平衡壟斷和自由競爭的關係，既防止沒有競爭而出現壟斷，又要防止不擇手段競爭。正如我們現在看到的O2O和共享經濟等商業模式，出現了餓了麼和美團外賣、摩拜和ofo等並存的局面。
記者：為什麼說「思想不受保護」是著作權法的基本思想呢？
徐耀明：這可以從著作權法所追求的目的和效果來看。法律賦予作者著作權的最終目的是鼓勵創作，而創作作品不可能完全脫離前人已有的成果，每一個作者都會不自覺地受到他人的啟發。因此，著作權法允許人們自由使用他人作品中所蘊含的思想，創作出在表達上完全具有原創性的作品。
從模仿到創新，
文化發展的必由之路？
記者：既然「思想不受保護」是著作權法的基本原則，為何還有人可以壟斷「思想」，而另外一些人還會為引進「思想」而付出高昂價格。比如，此前我國一些電視臺會購買國外一些綜藝節目的版權，並且在一次購買後還會每年持續付費？
徐耀明：事實上，國內電視臺引進「境外版權模式節目」，並非引進單純的節目模式，而是包括了節目的文字腳本、分鏡頭劇本、節目寶典等內容的節目劇本。除節目劇本外，還有可能涉及配套的技術服務、商標的許可，如《中國好聲音》中使用的手持麥克風的商標。這些已經遠遠超越了節目模式的範疇。
記者：如果模仿節目模式本身不會構成侵權，這對模仿者而言是喜訊，但對原節目權利人而言，就不是了。這似乎不符合大眾對「公平」的理解。對此，你怎麼看？原創內容或創意該如何受到保護？有沒有相關的成功案例介紹一下？
徐耀明：其實只要大眾區分了節目模式和節目劇本，就不難理解了。
雖然節目模式不受保護，但是節目文字腳本、舞美設計、音樂等構成作品的就可以受法律保護。具體而言，在現有的法律框架內，權利人可以綜合使用著作權法、專利法和反不正當競爭法等多個領域來保護電視節目中的各種元素。
首先，節目中舞美設計、主持人的臺詞、音樂等內容具有獨創性表達時，可以受著作權法的保護。其次，節目中所使用的道具等產品的形狀、構造涉及新的技術方案或形狀、圖案的新設計，可以通過申請專利的方式予以保護。此外，與知名節目名稱和裝潢等構成相同或近似的，也會存在「搭便車」的嫌疑，還可能構成不正當競爭。綜合運用這些保護方式，可以最大限度地保護原創節目權利人的合法權益。
不過，在實踐中，很少有模仿者會把節目中的臺詞、化妝、服裝、音樂等直接拿來使用，而是選擇性替換，這就是大家很少聽說電視節目權利人選擇訴訟維權的原因，更談不上成功案例。
記者：KOEN傳媒公司董事長、獨立製作公司協會會長安仁培在接受韓國媒體採訪中表示，「二、三十年前我們也抄襲過日本電視節目，但後來不再抄襲，一是因為我們的製作水平得到提高，更主要的原因是害怕觀眾的指責和批評。中國也要形成這種氛圍。」從模仿到創新，是否是文化發展的必經之路？
徐耀明：商業電視節目產業在我國起步較晚，借鑑優秀的製作模式和理念，無可厚非，是市場發展的捷徑。從法律角度來說，節目模式的模仿是競爭自由和經營自由的體現，是市場競爭的基本要求和必然結果。但如果一味模仿，會造成節目內容的嚴重同質化，觀眾的審美疲勞。當前，國內部分電視節目從借鑑走向原創，已經取得了不俗的收視率，如湖南衛視《聲臨其境》、浙江衛視《演員的誕生》。
原文載於《中國青年》2018年第7期專題