大家好，愛勞動，愛法律，我是段海宇律師，今天開始我們一起談談招聘階段如何預防勞資法律風險。
我們都知道，招聘是預防勞資法律風險的入口，根據我的實務經驗，我深深地感受到，招人比培養人更加重要，把好了這一關，人力資源管理後面幾個模塊的勞資法律風險將不再存在或者減少很多。
而如果沒有做好，將後患無窮，會給我們的管理帶來無窮的煩惱。也會給我們所在單位造成莫大的人力成本損失。
那麼，招聘階段具體有哪些勞資法律風險呢？又要如何預防呢？因為內容比較多，所以，我將招聘階段的勞資法律風險預防分成五六期，每期15分鐘左右。
今天我們來看第一期，如何預防就業歧視的法律風險。
一、什麼是就業歧視
現在是一個權利意識日益覺醒的時代，人們對歧視這個詞非常敏感，媒體上也經常出現各種各種的所謂就業歧視的新聞，在遭遇「不公」時，人人都想舞弄幾下反歧視大棒，仿佛那樣便是「政治正確」。但是，在很多情況下，「反歧視」混淆了偏好、偏見與歧視三種情形。
那麼到底什麼是就業歧視呢？對此，定義很多，例如國際勞工大會1958年通過的《關於就業及職業歧視的公約》（第111號公約）第一條中對就業歧視有完整定義，根據其第一條規定，基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身作出的任何區別、排斥或給予特別的優惠，其效果為了取消或損害應聘者在就業或職業方面的平等機會或待遇就是就業歧視，但是如果基於特殊工作本身的要求的任何區別、排斥或特惠，不視為歧視。
定義還是太抽象，舉例說明：
案例一：一個公司招聘HR，一個高中生畢業生A和一個清華大學畢業生B應聘，公司選擇了清華大學的B，是否構成就業歧視？一個公司招聘文藝專員，選擇了漂亮的舞蹈演員A，而不要行走不便的相貌平平的B，是否構成殘疾人歧視或相貌歧視？
案例二：公司裡面一個員工A患上呼吸道傳染病，公司人人本能地遠離他，公司以此將A隔離，這讓A很受傷，請問公司對A是否構成歧視？
案例三：一個人刑滿釋放者A來公司應聘鉗工，他比一般人更老實可靠；他雖然只有初中學歷，但卻更適合這個崗位，但是，公司HR在篩選簡歷時，以學歷低和有犯罪記錄兩項，在系統中自動將A篩下了，結果錄用了高中畢業但技術比刑滿釋放人員差的B，請問，本案公司是否對A構成就業歧視？
案例四：一個穿的乾淨整潔、衣冠楚楚的A到公司應聘，公司發現他是外地人後，不予錄用，專而錄用了比A能力人品差的多的本地人B，請問公司是否對A構成地域歧視？
在分析上述案例之前，我想引進經濟學對歧視的認定標準，經濟學認為，趨利避害是所有生命的本能，如果因這個本能損害了另一方的利益，並不構成歧視。因此，以研究家庭、犯罪和歧視問題聞名的諾貝爾經濟學獎得主加裡•貝克教授，給「歧視」下了這樣一個定義：
當歧視者願意放棄一定的利益，例如收入、利潤、工資，或者享受，以便滿足他個人的偏好時，才是歧視。它通常是歧視者的一種偏好，為了堅持這類偏好，他們寧可損失一部分生產效率，並為之付出相應的代價和機會成本。否則，就不構成歧視。具體來說，當A為了增進自己的利益，而減損了B的利益，B因此受到了損害或者感情受到了傷害，這種情況下A的行為只是市場經濟下理性人的擇優選擇。
只有在A為了減損B的利益，不惜犧牲自己的利益時候，這種行為才叫歧視。
更簡單的說，只有當一個人情願傷害自己的利益，也要表達瞧不起，或損害另一個人，才叫歧視，即損人不利己時才叫做歧視，否則，只能叫出於自利的擇優。按照這個對歧視的定義，我們可以假設這樣的情形：一位僱主寧願以更高的薪酬僱用一位白人，而不是以較低的薪酬僱用幹活更棒的黑人。這就是典型的種族歧視。
根據上面的分析，我們來分析上面的四個案例。
案例一中，用人單位最終選擇了清華大學畢業的B，沒有選擇高中畢業的A，我認為不構成歧視。因為平等對待不是平均對待，否則將傷害市場經濟的基礎——自由競爭和擇優選擇，也將傷害為獲得和保持優勢地位而付出努力的另一方，案例一中那個清華大學的畢業生B，他為了考取清華大學，比那個高中畢業生付出更多的時間、精力和資金，這種付出應當獲得肯定。
對此，就所謂的學歷歧視，有幾種觀點需要駁斥。
第一種觀點認為，在求職的時候，不管來自什麼樣的學校，都應該是站在同一起跑線上的。這句話不錯，但是，「同一起跑線」的意義是招聘方提供最基本的機會——投簡歷的機會，而不意味著大家都被選中。
第二種觀點認為所謂「學歷歧視」讓一些有能力者失去機會。這是似是而非的詭辯。從概率上而言，在一所好大學上學，會享受更多的學習資源，接受良好的高等教育，難道不是有能力的體現嗎？我們批評一些用人單位的唯學歷論，是因為他們設置了過高或者不必要的學歷門檻，比如環衛部門非要招個名校碩士等。然而，藉此貶低名校學歷的價值，走入了反智的誤區。
第三種觀點名校也有差生，非名校也有優秀學生。但是，實務中，理性的招聘方會綜合考察應聘者各項素質，並不會只看學歷，如果學歷不如人，那就必須拿出證明自己能力的強有力材料。遺憾的是，一些抱怨自己遭遇「學歷歧視」的人只看到一紙文憑的差別，卻沒有看到文憑背後所代表的實力，而除了學歷，又無法證明自己的能力和本事。
案例二中，員工A患上呼吸道傳染病，公司將A隔離，這是否構成歧視呢？答案是否定的，因為上呼吸道傳染病可以通過空氣傳染，作為用工管理方，保護其他員工身體健康的安全保障義務，因此，這是一種正當的逃避損害的行為，無可非議。
那麼，案例三中的公司是否構成就業歧視呢？對此，我們還需要知道的是，選擇是需要成本的。面對選擇時，因為人無法窮盡一切可能，發掘全部信息，所以，為了節省選擇成本，人們往往在概率中形成主觀印象，依據概率行事，例如我們傾向於選擇品牌產品就是因為知道品牌產品質量差的概率低，即使我們明明知道這樣做可能錯過更優質的產品。因此，即使事實上一個選擇對自己可能是不利的，並因為這個選擇損害了一個人的利益，但是該選擇在概率上符合大多數人的選擇，那也不構成歧視。
以此分析，則案例三也不構成就業歧視。因為人力資源部門的任務是在眾多的應聘者中找出合適的人。簡歷多，時間緊是他們的工作環境，他們沒有辦法一一全面考核應聘者，所以，對HR來說，他們必須在給定時間和成本之下，找到勝任崗位的人。如此只有一種方法，依靠概率進行選擇。雖然學歷和過往履歷不能完全反映一個人的能力，但卻大概率地與一個人的能力相關。所以，看學校、看文憑和過往履行中的關鍵事件，儘管簡單甚至粗暴，可能漏掉真正合適的人才，但是卻能低成本、高效率、大概率地找到合適的人。如果面對海量簡歷，取消學歷等關鍵點的自動篩選，HR將根本無法完成工作。
如此，上述四個案例只有案例四構成就業歧視。
（2）就業歧視的常見情形
根據前面的分析，筆者認為，企業是營利組織，其沒有保證勞動者就業的義務。其招人的目的是為了盈利，不是向社會提供公共產品或公共服務，根據崗位匹配原則，不應當剝奪企業根據崗位職責自主擇優選擇員工的權利。即我們不能將市場競爭和擇優錄用與就業歧視混為一談，相反，企業招聘時將這些條件（實際上條件即偏見）公示出來，有利於減少雙方的選擇成本。
但是，在相關法律修改或廢止之前，用人單位不得有明示的上述歧視行為，否則，一方面因用人單位涉訴牽扯過多精力，影響用人單位的生產經營；另一方面因媒體的廣泛報導，也會影響用人單位的社會形象評價。
用人單位在招聘勞動者的過程中，常因歧視性的錄用條件拒錄勞動者而產生糾紛被告上法庭。歧視性的內容五花八門，常見的包括：身高歧視、性別歧視、地域歧視、身份歧視、疾病歧視、相貌歧視、屬相歧視等。歧視的方式表現在：一是招聘廣告中明確帶有歧視內容。二是招聘廣告中雖然沒有具體寫明歧視性內容，但在招聘過程中明確告知勞動者不符合歧視性的錄用條件。
二、法律責任
招聘啟事從法律上來講，它是一個用人單位向應聘者發出的要約邀請，根據《合同法》的規定，所謂要約邀請是指一方發出的希望對方向其發出要約的意思表示，通俗地講就是招聘廣告。既然是要約邀請，如果這方面我們操作違法的話，根據《合同法》第四十二條的規定，要承擔損害賠償責任，一般而言，包括交通費、住宿費、夥食費、體檢費和精神損害撫慰金等。存在民事法律責任之外，還可能承擔行政法上的責任，例如根據《就業服務與就業管理規定》在國家法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止B肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時，將B肝病毒血清學指標作為體檢標準的，由勞動保障行政部門責令改正，並可處以一千元以下的罰款。
三、如何管理就業歧視法律風險？
第一、用人單位應該合理確定招聘條件。就業歧視是對勞動者的平等權的侵害，如果企業想避免其招聘廣告所確定的招聘條件構成就業歧視，就需要證明其招聘條件具有正當性和合理性，這可以從崗位特點、就業需求以及相關崗位來認定。
第二、招聘廣告中關於招聘條件要儘量趨於緩和，儘量不要採用剛性的條件。目前我們國家對於就業歧視沒有明確的規定，為此司法實務中，是否構成就業歧視幾乎完全依賴法官的自由裁量。因此，企業應該學會合理通過招聘廣告設置和表達招聘條件，如多使用「優先」、「擇優」等字眼。並且，最終的選擇應該是基於對應聘者進行評估和考核之後的合理選擇，而非基於某一個剛性標準。
第三、用人單位對招聘廣告中的部分內容，如果無法確定是否可能涉及就業歧視時，應該慎重表述或者不表達。
如果勞動者的某些缺陷並不影響其在用人單位的正常工作，用人單位完全不必畏之如虎，拒之門外。一方面用人單位為了自身的長遠發展應該不拘一格錄用人才，不能因為勞動者有某方面缺陷而拒絕錄用，這對用人單位而言也是一個巨大損失；另一方面用人單位要勇於承擔社會責任，既緩解了具有某些缺陷的社會弱勢群體的就業難問題，也為構建和諧社會貢獻自己的一份應盡力量，樹立了用人單位的良好社會形象。
好，以上是今天勞動幫的全部內容，希望您能夠分享給更多的人，讓我們一起享受學習的樂趣。愛勞動，愛法律，我是段海宇，下期，再見。