一、引言
經濟的快速發展與技術的迅猛進步，使得國家治理面臨的議題，無論規模還是複雜程度均與日俱增。在這樣的大趨勢、大變局之下，如何維持和發展一個穩定、良善的社會秩序，就變成一個越來越重要並急迫的政治、法律命題。不只是中國，當代主要國家為了應對規模與複雜程度均與日俱增的社會治理難題，為了快速、有效地恢復和穩定社會秩序，甚至為了有力、深入地貫徹和實現某些道德價值或政治目標，紛紛在社會治理的進程中藉助和倚重刑罰的力量與作用。社會治理呈現出泛刑罰化的表徵與趨勢。[①]
在因應社會治理難度的提升，不斷倚重和拔高刑罰效用的進程中伴隨著一個越來越急迫的追問：哪裡是刑罰擴張的邊界？基於這一追問，「刑罰在個人可以自我決定的事務中如何發揮效用」這個問題便逐漸尖銳起來。因為，個體自決事務一般被視為是由個體保留的事項，刑法通常必須對此秉持謙抑的立場。倘若刑罰機制可以突破個體自決的自留地，社會治理的泛刑罰化就是一個可以全面展開的治理方案。這絕非是遙不可及的遠景或者杞人憂天的想像，舉例說，在人口結構改變、社會壓力遞增的局勢下，要不要結婚、什麼時候結婚、要不要生育、生育幾個孩子等通常屬於個體自決的事務，就會面臨越來越大的公共幹預壓力，在這種情況下刑罰可以對此扮演怎樣的角色，刑罰的限度對此類社會治理難題的解決能夠提供怎樣的建設性意義，就成了非常重要的現實問題。本文即是通過對個體自決事務中的一個典型事例的分析，以展現刑罰的強制在推進公共治理目標中的功效與限度，為社會治理中的刑罰機制確立一個有效的邊界。
二、泛刑罰化與個體自決事務
社會治理泛刑罰化不僅是一個重要的實踐問題，也是一個重要的理論難題，簡單地贊成或否定並無助於議題的理解與解決。立足中國的語境，社會治理泛刑罰化不是一個單一的、可以被簡單概括的現象。它有著複雜的表徵與成因：它體現在刑事立法的擴張上，但罪名的增加並不必然就是泛刑罰化；[②]它體現在刑事司法的擴張上，但刑事司法對傳統民事以及行政領域的「侵蝕」，直觀上似乎並未造成多少司法體系內部的緊張與衝突；[③]它還體現在黨政機關行政執法的擴張上，刑事性質的立法、執法權轉移到其他黨政機關手中，或者越來越多的黨政機關越來越多地借鑑刑法體系中的懲罰機制以運行自身的職能；[④]它還體現在現代公司的商業擴張上，各類特別是其中的大中型公司藉助信息科技在內的力量，輔助改造了社會治理的方式和邊界，從事著在以往可能會被視為刑事犯罪或者實際上侵犯到以往刑事立法所保護的核心法益的行為。
社會治理泛刑罰化的基本表徵與成因，有待另文詳述。本文也將社會治理泛刑罰化作為法律實踐發展中的一種現象，其出現的必然性與合理性暫時擱置在一邊。本文致力於處理的是泛刑罰化的一種特殊情形——刑罰適用的範圍擴張至個人自主生活的核心區域，進而特殊道義義務被納入到刑法空間，對違背特殊道義義務的行為進行刑罰規制。文章力圖呈現這類刑罰規制個體自決事務的過程，以說明刑罰機制在社會治理中的邊界。
近年來，我國的法律實踐中出現了些許用刑罰幹預個人自主生活中的特殊道義義務的案例，本文選取的分析對象是「不優先救母入刑」案。這類案件最近以司法考試試題的方式出現在社會公眾和法律人面前。2015年國家司法考試卷二的多項選擇題第52題追問了這樣一個問題：「甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪」。[⑤]司法部對此給出了肯定的回答。換言之，在類似女友和母親同時落水、同困火災的情形，按照司法行政機關現行的理解，不優先救母可能面臨否定性的刑法評價，遭致刑事制裁。儘管這一例證很大程度上屬於「想像中的案例」，但這個想像中的案例觸及到了現實社會治理中的真問題，即如果要用刑罰去規制個體自決事務，條件是什麼，邊界在哪裡？換言之，它能夠類型化「個體自決事務進入刑法」這一類泛刑罰化的核心特徵，凸顯個體自決事務規制的困境，且也真實反映了社會治理方的部分思路和策略，因而仍構成一個理想的分析範本。
回到該案。如上所述，當刑法上並沒有強制規定成年、健全的直系近親屬之間有相互救助的法定義務，刑法評價卻借「不作為犯理論」滲透到母親、女友優先選擇誰的倫理困境中，企圖通過刑罰的適用來幹預和解決此類社會生活中的實踐難題的時候，這類做法折射出整個社會治理結構的變動圖景：刑罰作為治理手段越來越廣泛和頻繁地被應用到之前未曾進入的領域，民事、行政案件刑事化，刑事案件常態化、日常化。
作為社會治理泛刑罰化的一種特殊情形，以「不優先救母入刑」為分析對象，刑罰機制應當如何規制個體自決事務？應因引言中的設定，為了分析和解答這一追問，本文遵循以下的寫作思路和論證邏輯：首先，文章的第一部分處理刑罰規制個體自決事務的範圍問題，從私人身份進入公共領域的三種應對模式入手，藉助德沃金的倫理概念區分涉己個人事務與涉他個人事務，指出「不優先救母」案屬於涉己個人事務，刑罰基於對倫理自決原則的保護需止步於此；其次，文章接著處理刑罰機制對個體自決事務的責任追究問題，在延續第一部分分析的三種應對模式的基礎上，運用「撤退」論證的策略，說明民事責任與刑事責任之間的界限及轉化條件，步步遞進地證明涉己個人事務無法被刑事追責；最後，文章的第三部分論述刑罰規制個體自決事務的後果，指出刑法評價與道德塑造之間的關係，並在此基礎上分析為何強制救母的刑法評價惡化了道德主體的道德形象與道德能力。以下是具體的論述。
三、刑罰機制幹預個體自決事務的範圍：止步於涉己個人事務
在有關法治與人治歷久彌新的探討中，有一類觀點很具有直覺上的迷惑力。這種觀點認為，法治究其本質也是一種人治。因為，政府的運作及其職能的實現都要依靠公務人員，公務員也是人，說到底，法律終究是人制定的，也要靠人來執行。這樣的說法因為直觀上比較契合我們的經驗觀察，在學術和實務領域均有一定的市場和影響力。儘管有受眾和影響力，這種觀點依舊是錯誤的。它的錯誤之處在於，誤解了作為個體的人所兼負的多重身份的性質與蘊意，進而混淆了不同事務之間的範圍與界限。對於母親來說，我是她的兒子；對於妻子來說，我是她的丈夫；對於學生來說，我是她們的老師，對於單位領導來說，我是下屬；對於商家來說，我是消費者；對於長官來說，我是這個國家的公民。這些身份我們還可以繼續列舉下去，我們同一時間在不同的語境和關係中有著不同的身份與訴求，也對應著不同的事務範圍，如果不加區分地在這些身份和事務中跳躍或混淆，就很容易在類似的討論中犯下似是而非的錯誤。對於理解法治而言，政府工作人員身上兼負的其他（除公務員這一身份之外，其他普通人也具有的）身份其實不是必然相關的。在「不優先救母入刑」案中，司法部現有的答案也存在著相近的問題。
每位個體都兼負著多重的身份，這個身份束我們可以依據涉及領域的不同將它們區分為私人領域的身份與公共領域的身份。譬如說，兒子、丈夫這一類身份一般屬於私領域，消費者、市民這一類身份一般屬於公共領域。「不優先救母入刑」案的意義在於，它開啟了一個重要的理論問題：我們應當如何理解和面對公共領域中的私人身份？[⑥]當私人身份進入公共領域之後，私領域的身份訴求還具有怎樣的規範性意涵？遺憾的是，面對這一重要的追問，司法部藉由公布的司法考試答案過於草率與簡單地做出了一刀切的回應，進而錯過了問題的焦點。
私人身份以及對應的私人事務進入公共領域往往會形成較為複雜的關係結構，粗略地看，至少可以區分出三種不同的情形，法律可以予以不同的對待。以母子私人關係為例，母親與兒子走出家門，進入公共領域，便與所有進入公共領域的私主體一樣，同時獲得了一個公共的身份，比如說均是市民。這樣，我們可以看到：（1）作為市民的母親與作為市民的兒子，他們之間的母子關係並不會因為市民身份的加入而消失，相反，往往公共領域會對這種私人身份以及關係予以尊重和維護。譬如說，在文明的社會，一般會為需要哺育未成年子女的母親在公共領域準備封閉、乾淨、便捷的哺乳室；公共衛生間在男性、女性盥洗室之外通常還會設置一間家庭室。（2）當然，公共領域也會對私人身份關係做出諸多限制。夫妻之間（其他類似的私人關係也一樣）在公共場所做出類似於母親哺乳的舉動是被禁止的；母子關係不構成母親可以任意插隊的理由；接送子女上下學也不可以佔用行車道、阻塞交通等等。（3）甚至，當私人身份關係可能會影響乃至危及公共領域的秩序或利好時，還會產生對私人身份關係的諸多禁令。比如從事律師工作的子女禁止在母親擔任法官的法院代理訴訟；仲裁員必須迴避近親屬的案件；夫妻不能在同一單位同時擔任主要領導等等。所以，我們大致可以將公共領域中的私人身份／私人事務區分為三種規制類型：予以尊重和維護；作出限制；以及禁止。
我們試著將這三種規制類型運用到母親在公共領域落難的情境中。對於母親落難，排除特殊的情況，兒子當然會有強烈的理由和動機去施救。並且從公共道德的角度看，這樣的施救是被提倡和鼓勵的；但倘若施救母親是以侵犯他人或公眾的利益為代價，通常來說，這樣的施救會被限制，這種限制的表現往往體現為需要事後補償他人或公眾的損失；不過，如果是以犧牲他人的生命，或者將他人的生命置於危險的境地以施救自己的母親，這樣的施救則會被公眾所禁止。
不過，本文討論的「不優先救母入刑」案涉及的情境不是需要侵犯他人的利益以拯救母親，也不是為了施救母親將原本沒有生命之憂的他人置於危險的境地。本案的情境是：母親與他人同時落難該如何抉擇？落難的母親與落難的他人之間最大的不同在於，兒子與母親之間存在著一個強烈的個人聯結，這個聯結使得，通常來說，母親構成了兒子個人生活中的一個重要部分，對兒子生活的幸福程度有著重大的影響，這樣的私人身份關係是倫理性的。對於同時落難的其他陌生人，兒子與他們之間也是私人關係，只不過，這種私人關係對他的個人生活來說是外在的、間接的、乃至次要的，這樣的私人身份關係是道德性的。[⑦]換言之，如果借用徳沃金對倫理概念的界定，[⑧]我們至少可以將個體自決事務區分為兩類：一類是涉己個人事務，涉己個人事務更加地私人化，更緊密地關聯於作出決定的個體自身的個性、自主能力與尊嚴，主要影響的也是抉擇主體本人的生活，因而被稱之為倫理性的個人自決事務；一類是涉他個人事務，涉他個人事務中的抉擇主體仍然是具有自由意志的主體，但涉他的自決事務需要雙方意志的合意，需要恪守對他人的義務，需要尊重他人的合法權益，所以又被稱之為道德性的個人自決事務。
用徳沃金的話來說，道德主要關乎我們應當如何對待其他人，倫理主要關乎我們自身應當怎樣好好生活。[⑨]在母親與他人同時落難的情境中，倫理責任與道德責任似乎出現了頗為緊張的關係。但實際上，常識在這一點上是正確的：母親與陌生人同時落難，正常的反應都是選擇先救母親，當事人並不會因為選擇了救助母親而需要承擔道德責任。這一點在理論上也能得到妥當地說明，根據德沃金的判斷，倫理責任與道德責任並不會真正的衝突。[⑩]對道德主體來說，在這兩者之間，第一重要的是生活好，也就是實現倫理價值，然後才是從這一點出發去思考和決定如何實踐我們對於他人的責任，也即實現道德價值。[11]如上所述，母親一般歸屬於兒子在他的個人生活中需要肩負起的責任，或者說，母親構成了他的「美好生活」的一個重要部分。所以，面對同時陷入危險境地的母親與他人，正確的做法是，兒子應當優先救助自己的母親（兒子如果沒有這樣做可不可以予以刑法評價則是另一個問題，有待下文回應），公共領域應當對此予以尊重和維護。
但「不優先救母入刑」案處理的並非是母親與陌生人之間應當優先救誰的問題，而是如何在母親與女友之間進行抉擇。很顯然，女友與兒子之間也存在一個倫理性的私人身份關係，先救母親還是先救女友的問題因此變得艱難起來。困難在於，它需要回答以下問題：對於一個美好生活來說（living well），到底是母親還是女友更重要？不同的價值準則與倫理觀念會傾向於給出不同的答案。從儒家強調的孝道出發，可以得出母親更優先的結論；從某一類父愛主義持有的實質倫理觀出發，也能得出類似的結論；但如果是從個體主義，某類美德主義，或者效益主義的準則來看，母親當然優先的結論就不能成立了。譬如，持個體主義立場的兒子可能會很真誠、很充分地認為，對於母親的幸福生活來說，她與父親的關係才是她生命中最緊要的，他必須對此保有充分的意識與尊重；同樣，對於他自己的生活來說，他的愛人才是他需要放置在最優先位置的生活意義之源。
問題不僅僅在於不同的價值立場和倫理觀念對應著不同的選擇，以及這些立場與觀念之間孰優孰劣，問題更在於這一類「哪種私人關係更重要」的問題對於每一位個體來說都是不一樣的。他需要基於個體自身的審慎思考，具體創設和施加他進行抉擇的理由。這一類抉擇不僅僅取決於（特定的地域）事實上更流行、更有宰制力的倫理觀念（不論這個支配性的倫理觀念能不能經得起規範檢驗），更是受到他的成長經歷、生活狀態、受教育水準、際遇、性情等偶然與後天因素的影響，受到他意願成為怎樣的人的倫理決定的支配。比如說，從小被外婆（甚至保姆）撫養長大的孩子通常與外婆（或保姆）之間的情感連結會比對母親的深，他會有很真切的理由認為外婆/保姆在他生活中的重要性高過母親。也就是說，究竟哪一種關係對於個人的美好生活來說更重要我們也不知道，因為每個人有每個人的生活「事實」和理由。所以我們才會經驗地、歷史地看到，很多人在家庭與愛情之間選擇了愛情（救女友），選擇了愛情的很多人又在愛情與友誼（這裡調用的是這個詞的古典含義）之間選擇了友誼（救知己），選擇了友誼的很多人又在友誼和師道之間選擇了尊師（救導師）。作出相反選擇的人同樣有很多。更不應忽視的是，作出這些艱難選擇的人很多都真誠地認為，他們這樣做是正確的，是能得到倫理和道德上的辯護的。由此也可見，此種境地之下如何在母親與女友之間進行抉擇，歸屬於涉己的個體倫理自決的事項。
這並非意味著各種倫理觀念都能夠在同等程度上得到證成，或者不存在客觀正確的倫理價值，這也並不意味著行動主體各種各樣的倫理自決沒有對錯可言。不過，囿於本文討論的議題的限定——本文討論的不是倫理價值的客觀性、也不是倫理行動的對與錯，而是——刑罰規制個體自決事務的限度，我們需要擱置前述兩項重要議題的討論。但前述的說理已經表明，面對這種複雜的經驗事實與多元的倫理觀念，很難找到一個一勞永逸的解決方案。除非，我們通過立法/政策／司法適用等方式強行為這一生活中的實踐難題確立一個統一的答案。這樣做的好處是，似乎以後的人們就不用再為這個難解的倫理難題苦惱不休了。「不優先救母入刑」案採取的即是這樣的思路與做法——用刑罰來強制幹預涉己個人事務。
但這種解決問題的思路與方案會帶來性質上更為棘手的問題。暫且不說為倫理自決的難題強行確立一個統一的答案實際上並不會消解這些倫理難題，意圖對此類倫理抉擇設置一個統一、明晰、確定的優先序列，從公共道德的角度看，這樣的做法還會導致社會治理的正當性危機。因為，這種倫理性的事務事關一個人對何為他的美好生活的理解與安排，無論對與錯，這種安排涉及的首要是倫理的而非道德的判斷，因此必須由他自己去決定。這樣才可以確保他的生活是自主的、有尊嚴的、也是他自己應當負責的。換言之，倫理自決屬於公共領域應當予以尊重和維護，因此刑罰不應進入的規制類型。倘若政府強制為個體生活中的優先次序進行排定，容易引致以下的困境：（1）面對諸如是先救母親還是女友的難題，因為存在一個排除當事人自主選擇的法定安排，倘若當事人放棄自己的倫理自決，這會導致實質上由政府作出的決定，對應的所有後果卻要由私人來承擔的不義困境。（2）倘若當事人堅持自己的倫理自決，進而與法定的安排衝突，便會導致法律的否定性評價，甚至遭致刑罰，根據本文下一節的論證，這樣的法律強制同樣得不到證成。（3）政府介入這一類倫理自決不僅存在超越權力邊界、欠缺正當權威的問題，將這類倫理抉擇也攬入政府需要管理與負責的事務範圍，將衍生出在數量上、規模上、複雜性上政府均無法負荷的重擔。[12]
所以說，這一類倫理事務，與涉他個人事務不同，屬於個體保留的自決空間。正是基於對倫理自決重要性的認識，我們可以理解德沃金為什麼將平等尊重每一位個體的倫理自決稱為政府必須遵守的兩條根本的政治原則之一，並主張不尊重倫理自決的治理毫無正當性可言。[13]儘管在事實的層面上，很少有政府會大量地以法律規制的方式去強制為個體的倫理事務做決定，但隨著新時代社會治理形勢的特殊化與複雜化，這類做法具有增長的趨勢，國家司法考試試題明確主張在母親與女友之間不優先救母將觸犯刑法即是縮影。不過，上述的論證已經表明，刑罰可以調整涉他的個人自決事務，但必須對涉己的個人自決事務保持尊重。
四、刑罰機制對個體自決事務的責任追究：論證負擔與責任轉化
正因為倫理自決很重要，當今世界的普遍做法是將倫理自決衍生出的權利規定進憲法。[14]比如，大多數國家均在憲法中確定了對私有財產權以及言說自由權的保護，[15]並將原則性的保護細化、落實到民法、行政法、刑法等部門法的具體條款之中。如果說，倫理自決具有憲法上基本權的性質，「不優先救母入刑」案在刑罰規制範圍上遭遇的限制會怎樣延續到刑事責任追究上來？
倫理自決作為基本權，首要體現的是政府與公民之間的一種特定關係。倫理自決作為一種消極的權利，法律為了保護這一類權利為政府的行動劃定了界限，政府不可以越過法律規定的界限，以禁止、審查、重新解釋、懲罰等任何一種方式對這一類權利進行幹涉，不可改變個體所處的倫理上「自決「的規範狀態。上文所說政府必須對每一位個體的倫理自決予以平等的尊重表達的即是相同的意思。
但禁止政府干預倫理自決並不意味著這一類倫理行動在法律上便不受限制。[16]倘若倫理自決的實踐過程延伸到涉及到他人權益的部分，便會產生法律責任追究的問題。在前文區分的對待借私人身份關係闡述的個體自決事務的三種不同的情境中，以救助落難的母親為例，如果救助是以侵犯他人或公眾的利益為代價，這樣的行動往往受到法律的限制，需要在事後補償他人或公眾的損失，也就是說需要承擔民事責任；如果救助是以犧牲本來置身事外的他人的生命為代價，這种放任或者致使他人死亡的行動便會被法律所禁止，違者將遭致刑法制裁，承擔刑事責任。換句話說，當此類個體行動面對的不是政府與公民之間的關係，而是在涉己個人事務中因為各種原因牽涉到其他個體公民（也包括其他私主體），是否產生法律責任需要具體看行動是否落入了民事或刑事關係領域，符合了民事或刑事責任成立與追究必須滿足的要件。
也正如上文已經分析過的，「不優先救母入刑」案涉及的不是侵犯他人利益（應予以限制）或者犧牲他人生命（應予以禁止）的情境，而是公眾必須對救母親還是救女友的「選擇」予以尊重和保護的情形——救母親還是女友事關當事人的倫理自主，這種倫理自主的實踐也沒有因為實施過程或結果涉及到其他人。那如果我們仍然要對不優先救母的行動予以懲罰的話，在法律層面應當如何操作才能實現？我們逐一考慮相關的可能性，以儘可能合理化、最佳化泛刑罰化的可行性。我們排除了政府以立法的方式直接出臺一則新的法律規定的做法，因為這樣做政府就越過了權力的邊界，違法幹預了憲法保留給個體的倫理自決權。這樣看來，倘若意圖追究當事人的民事、刑事責任，穩妥的做法是探討法律適用、法律推理上的可能空間。
兒子、母親、女友彼此之間都是私人身份關係，我們首先考慮追究當事人民事責任的可能性。社會治理泛刑罰化的一個重要表現是用刑罰的手段去實現民事責任，這一做法能夠順利實施的前提之一是，當事人確實需要承擔民事責任，倘若與本案相類似的很多情境中民事責任本身就不成立，民事案件刑事化便失去了主要的支點。
回到本案中來，查詢可能的請求權基礎，[17]《中華人民共和國婚姻法》第四條規定：「……家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。」《中華人民共和國反家庭暴力法》第三條規定：「家庭成員之間應當互相幫助，互相關愛，和睦相處，履行家庭義務。」這是現行法律體系中與本案直接相關的法律依據。按照現行法律以及司法實踐中的慣常理解，「家庭」特指婚姻家庭，是中國戶籍制度中規定在同一戶口本中的成員。我們暫且擱置民事法律中對「家庭」認定上的爭議與分歧（譬如，成年子女屬不屬於父母的家庭成員，在哪種情況下繼續屬於或者獨立出去？），在本文討論的議題中，兒子與母親之間存在家事法規定的「互助義務」，相對的，兒子與女友之間則不構成家事法上的「家庭成員」。在母親與女友同時落難，兒子事實上優先救助了女友，母親最終受傷或死亡的情境中，能否實現對兒子民事責任的追究取決於對以下幾個問題的回答。
第一，前述家事法中對家庭成員間相互幫助的規定，這類法律規定的屬性與效力是什麼？無論是《婚姻法》還是《反家庭暴力法》均在總則中規定了家庭成員之間應當相互幫助的要求，如何理解這樣的法律條文？就該條文的屬性而言，（1）它並不指向行為人的具體行動，沒有發出明確的行動指令，也欠缺對法律責任、法律後果的規定，構成要件不明，因此不屬於法律規則；[18]（2）它概括性地要求相互幫助，但既沒有立基於個體的權利，也沒有指向某種符合正義的分配，相互幫助的表達也難以為有關撫養與贍養的法律規則奠基，因此不屬於法律原則；[19]（3）家庭成員間相互幫助的規定，不是意圖勾畫一副有待實現的遠大藍圖，也不是一定時間之內實現某一項可欲的功利目標的手段，因此它也不屬於法律政策。[20]這樣的法律規定，更多表達的是一種美好的意願或者說社會期待：家事法希望家庭成員和睦相處，形成良好的人際關係。所以，這樣的法律條文在屬性上屬於倡導性的規定。而倡導性的法律規定就其效力而言，沒有強制的規範約束力。這也是為什麼《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》在第三條規定，當事人如果只是以第四條為依據提起訴訟，法院不應當受理，即使受理也要裁定駁回的重要原因。
第二，不優先救助母親是否構成對家庭成員間相互幫助的法律規定的違背？我們的分析指出，家庭成員間的相互幫助屬於倡導性的規定，不具有強制的規範約束力，屬於法律當中的道德立場宣示。我們決定使用「撤退」的策略，在這一點上作出讓步，假定互助的規定具有強制規範約束力，以儘可能同情性地理解「社會治理泛刑罰化」。接下來，就需要分析沒有優先救助母親的行為是否構成對家庭成員「互助義務」的違反。
要構成對一項義務的違反需要同時滿足以下幾個條件：（1）存在一項法定義務；（2）有執行這項義務的實際可能性；（3）沒有執行這項義務。我們採取撤退的論證策略，即假定存在一項法律創設的救助義務，接著看有沒有執行這項義務的實際可能性。假定存在法律創設的救助義務，將意味著當事人本來擁有的選擇救助女友的自由會被法定的義務擱置。就遵守的可能性而言，「不優先救母」案對事實有一個很強的設定，它排除了當事人能同時救助母親和女友，或者在救助完一方之後還能接著救出另一方的情形，因為如果是這種情況，問題就消失了。所以它給定的情形是當事人只能選擇救母親與女友當中的某一個，但這種對可能性的設定很難與事實相切合。世上當然存在著能同時救母親和女友的男人，這倒不構成一個嚴重的挑戰。嚴重在於，世上還存在著大量既不能救助母親也不能救助女友的男人，母親與女友同時落水，他們不會遊泳；母親與女友同困火場，他們不知道火場救人的知識與技能；母親與女友同時落入虎口，他們也沒有能力與老虎搏鬥。這就導致了一個不平等的責任追究的場景：在沒有優先救助母親要不要追究當事人的責任的問題上，我們需要事先對涉事的當事人作出篩選，將他們區分成有能力者與無能力者，並選擇性的追究責任。這也使得，同樣一件行為（沒有救助母親）會因為當事人的區別出現迥異的法律評價。換言之，我們在第二個條件上遭遇了困境，這項假定的法定義務不具備被普遍遵守的可能性。我們再退一步，繼續使用撤退的策略，假定本文「不優先救母」案中的當事人事實上具備母親和女友之間救一個的能力和可能性，那他沒有優先救助母親的行為可否被認定為沒有履行救助義務？他事實上沒有做到他應該做也能夠做到的事，我們可以說他沒有履行這項義務。但是，就追究當事人的民事責任來說，沒有履行一項義務是否必然導致民事責任的承擔？這是接下來要進一步回答的問題。
第三，違背了家事法規定的救助義務是否必然遭致民事責任？在前面兩問均不成立而我們都假定它們成立的情況下，也依舊不能得出可以追究當事人民事責任的結論。理由在於：（1）當事人沒有履行「救助義務」並不表示他是拒不履行，也就是說，倘若我們考慮當事人主觀上的過錯，根據案情的設定，母親與女友非因當事人而落難，處在母親與女友同時落難的境地，當事人對此既不存在故意，也不存在過失，對於落難的結果更沒有期待或放任，因此欠缺主觀上的有責性。（2）沒有優先救助母親，母親最終受傷或死亡，當事人的「不作為」與這個蒙受重大損失的結果之間欠缺引起與被引起的因果關係，母親最終傷亡這個不利後果是由落難的事實（比如溺水、火灼）導致的。直觀上看，能夠救助落難的母親而沒有救助，似乎沒有救助的舉動（不作為）導致了或者至少可以說放任了母親的傷亡，因而不作為與損害結果之間產生了因果關係。對於這個直觀上的不安定，我們想像一個相反的情形：面對母親的落難，當事人積極展開了施救行動，但母親最終還是傷亡，我們因此可以認定當事人的施救行動與最終的損害後果之間存在因果關係嗎？倘若後一種情形中沒有，何以前一種之中就有？總的來說，有無因果關係的判斷是一個事實判斷，不應該做結果反推或歸屬，不應該與當事人的主觀動機相混淆，也不應當將具有違法性的肇因行動（如果有的話，比如說將當事人的母親推下河，或者縱火/將當事人的母親鎖在火場等）與事後的救助/不救助行動相混淆。（3）在欠缺主觀惡意和因果關係的條件之下，援引公平責任原則來追究當事人的民事責任也不可行。在沒有過錯，分不清過錯，但有損害後果的情形中，可否依照公平責任原則要求不優先救母的當事人分攤一部分損失，進而實現對他的責任的追究呢？答案依舊是否定的，因為這樣做不符合適用公平責任原則的限定條件。原因在於，一來，（沒有優先救母的）當事人無法被有效追究民事責任的結果並非是顯失公平的；二來，公平責任原則的適用還嚴格限定在當事人的行動與損害後果之間存在明確的因果關係的前提下，本案並不具備這樣的條件。
綜上所述，我們沒有制度和邏輯上的空間以合乎法律規定的方式追究（沒有優先救母的）當事人的民事責任。那不優先救母的當事人能否構成不作為犯罪，被追究刑事責任？換言之，有無可能將本案民事案件刑事化？
以下幾個基本的理由阻礙了本案民事案件刑事化。第一，從整個社會治理的結構來看，刑法扮演著最後的手段的角色，[21]當事人的行為如果可以被民事、行政責任處理，一般就不會產生和被追究刑事責任。因為刑罰乃是對當事人自由乃至生命的剝奪，在沒有窮盡其他的治理手段之前不可以輕易動用刑罰。我們可以將之稱為刑法的最後手段性原則。根據這一原則，倘若這類不優先救母的行為連被追究民事責任的可能性也沒有，那當然也不可能有法律上的空間被追究刑事責任。第二，與民事責任相比，追究刑事責任還意味著需要承擔更強的舉證和論證的義務，需要儘可能排除一切的合理懷疑。因此上述「不優先救母」案中探討民事責任能否成立的三個問題，在追究刑事責任時也需要回答，而且要通過更嚴苛的檢驗。換言之，刑事責任的追究要滿足刑罰的基本構成要件，其對行為的不法性、行為人的主觀過錯、行為與損害法益後果之間的因果關係設定了更強的過濾門檻。因此，不難得出否定性的答案。第三 ，當我們意圖以刑罰來實現對一個人責任的追究時，還要遵循罪刑法定的基本原則。如果刑法沒有明確對「不優先救母」的此類行為作出歸罪以及如何懲罰的規定，就不得對此類行為施加刑罰。罪刑法定的基本原則也要求刑法實踐禁止類推解釋，比如不得將不優先救母的行動類比為遺棄罪中的遺棄行為等。而且，進入新時代之後，社會治理的環境與任務也沒有繁重到強烈要求突破、擱置罪刑法定基本原則的地步，否則將面臨論證梯度和強度非常之高的正當性證成的負擔。總而言之，「不優先救母」入刑不具有法律上的可行性。
很顯然，面對涉己個人事務，刑罰機制無法在法律框架之下有效完成對刑事責任的追究。這一結果還引致了一個新的追問。與民事責任強調補償損失不同，刑罰是一種否定性、懲罰性的價值評價，一般帶有強道德評價和塑造的色彩。因此，對本案所追求的以刑罰來實現對涉己個人事務的責任追究來說，在社會治理的圖景中，會因這樣的責任追究造成怎樣的後果？這是文章最後一部分試圖闡述的問題。
五、刑罰機制追究涉己個人事務的後果：挫傷行動主體的道德形象與道德能力
整體說來，當法律主張當事人面對同時落難的母親與女友，必須先救助母親，否則便構成不作為犯罪，可以被施加刑罰的時候，這樣的法律適用不僅將守法的民眾推進了一個更艱難的道德處境，也會催生很多荒唐的結果或悲劇。任憑類似的做法擴大化，不僅個人的美好生活（個人正義）很難實現，公共生活的正義也會漸行漸遠。
細緻一點說。首要的一個問題是，法律責任的追究與認定能夠影響主體的道德形象與道德能力嗎？[22]試舉一個例證。最高人民法院2011年出臺《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》，該解釋規定：婚前貸款購買的不動產歸產權登記方所有，婚後一方父母為子女購買的不動產登記在子女名下屬於夫妻一方個人財產。[23]在此之後，全國各地紛紛湧現房產加名潮以及夫妻雙方包括夫妻父母雙方的經濟攻防戰；在北京、上海、南京等地政府出臺或改革中小學教育學區區劃政策或者房產限購政策之後，各所在城市也紛紛出現了很多假結婚、假離婚潮，丈夫與嶽母結婚，兒媳與公公結婚，短時間內頻繁離婚、結婚的鬧劇。[24]正常的、理性的道德主體都會關心婚姻中的個人權益、未成年子女的教育權益。但他們也一定知道，就夫妻共同的美好生活來說，除了經濟利益關乎生活的品質之外，還有夫妻之間的理解、欣賞、支持、承諾、付出等等至少同樣重要的非功利性的面向；他們一定知道假結婚／假離婚是不體面的，與自己的嶽母假結婚更是不道德的。我們當然可以對他們進行道德規勸：完全沒有必要被一部法律或政策牽著走，我們依然需要也依然要有信心能夠做到與這類法律和政策拉開距離，依然堅信夫妻之間的感情是重要的，信任、體面、尊嚴、自由是重要的，要朝向這些目標去規劃和經營自己的美好生活。但這類規勸無法代替或迴避一個重要的問題，即特定的法律和政策「誘發」、「迫使」和塑造了類似的不道德行動。法律對公民行為和認知的塑造是一個不容忽視的問題。當社會提升治理的強度，用刑罰去執行有關的法律、政策、命令時，呼籲民眾抵制這種塑造既見效甚微也本末倒置。
緊接著的一個問題是，如果法律責任的追究和認定能夠影響、塑造乃至重構道德主體的道德能力與道德形象，法律責任的追究應當致力於塑造怎樣的道德形象與道德能力？或者換句話說，我們可以在法律規定當中找尋和發現法律對個人形象的描繪與刻畫，筆者稱之為法律當中的主體道德圖景，怎樣的主體道德圖景是可欲的？對這個問題來說，我們可以想見，在實質價值領域可能出現廣泛而持續的分歧。倘若法律要尊重前述個體在倫理抉擇上的自主權，勢必就要在關乎個體生活的實質規劃與抉擇上秉持中立原則。[25]所以，法律對道德主體的塑造，法律當中的主體道德圖景應當致力於的不是實質道德價值的灌輸，而是對道德主體的道德能力的維護和提升，這種維護和提升在道德圖景上是要提升這樣一種可能性：使得法律之下的道德主體能夠做更加負責任、更加審慎、更加能夠被證立的倫理和道德決定，成為一位更自主、更有責、更有尊嚴和自由的道德主體。進而，一個進一步的問題是，「不優先救母入刑」案當中的刑罰規制對道德主體的道德形象和道德能力的塑造／提升成功嗎？
這個問題的答案也是否定性的，本案的處理惡化了道德主體的道德形象與道德能力。（1）按照本案的處理，本案中的當事人必將陷入道德不義的境地。對於一般人來說，無論失去母親還是女友，都是極其痛苦的，在蒙受道德損失的同時，都會陷入對自己道德能力有限的「悔恨」和「審判」之中。刑法對拯救母親才是法律上正確的設定，以及對不優先救母行動的懲罰，無論當事人拯救的是母親還是女友，都惡化了當事人的道德處境：法律的限定顯然增加了不救母親的道德負荷（不管這種道德負荷能不能被證立）；但同時，這樣的限定卻不能成為當事人對不拯救女友的舉動的諒解事由，也不能緩解他的道德傷痛，甚至會以反諷的方式加重自我的道德責難。（2）在本案中，法律以兩種方式虛構了一個不現實的道德主體形象。一方面，法律要求當事人優先救助母親，意味著在這種特殊情況下，法律認為親情更重要，親情重要到可以取代乃至剝奪當事人自主進行倫理抉擇的權利。這樣的法律設定預設著，作為個人的道德主體，她的道德理解力和抉擇力相比之下是殘缺的、不足的，立法者的理性判斷具有實質上更高的水準，立法者對親情的選擇一定是「更佳」的。一個理想的道德主體理應承認自身道德能力的不足，並習慣性地順從更強、更優的立法者的道德決定。這是法律從否定、消極的面向構畫的道德主體。另一方面，法律又以超出理性期待（可能性）的方式對當事人提出了一個過高的要求。如前文分析過的，法律不僅預設了當事人在母親、女友同時落難的情境中能夠保有理性分析和行動的能力，而且預設了當事人具備專業救助的基本素養和技能，當事人不僅不會將自己陷入危險的境地之中，且事後能夠在失去至親的悲痛中坦然接受刑罰。很顯然，在這樣的設定中，法律預想和構畫的當事人更像一位超人，而不是理性受限的道德主體。但法律的這兩種道德構畫方式明顯是相互衝突的。（3）倘若我們以本案中的方式提供道德塑造的方案，我們還以一種特別的方式誤解了道德主體。當道德主體陷入諸如本案中的艱難抉擇（hard choice）的境地，慣有的理性決斷和評價的機制就不一定奏效了。[26]迫在眉睫的危難與壓力之下，道德主體的很多行動並非基於審慎的思考或理性的權衡，因為缺乏理性發揮作用所需的最基本的時空條件，道德主體的「行動」很多是出於潛意識或本能或是完全隨機性的應急反應。法律強行對此類境地中的主體進行道德塑造，不僅是誤解主體的道德屬性的表現，而且註定會無效和失敗。
六、結語
到此為止，我們經由刑罰規制個體自決事務三個階段的分析，能夠得出如下的結論：刑罰在社會治理中存在著適用的邊界，刑事責任的擴張追究需要至少完成對三個論證負擔的證明並完成對責任轉化的論證，對於個人自主生活中的涉己個人事務，刑罰機制應樹立謙抑的基本立場。這類倫理自決的事務並非全然不可幹涉，但刑罰這類規制措施顯然是不適當的，社會可以轉而以政策鼓勵、道德褒獎、稅費減免、公共說理與辯論等方式代替刑罰來引導和影響涉己個人事務的判斷與抉擇。這也是提升與實現社會治理能力和治理體系現代化的有效途徑與正確方式。
[①] See Douglas Husak, Overcriminalization: the Limits of Criminal Law, Oxford University Press, 2009.
[②] 美國一些學者將實體刑法的擴張視為泛刑罰化的主要表徵，國內較早的類似觀點可參見何榮功：《社會治理「過度刑法化」的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。但筆者認為，這樣的理解是片面的、錯誤的，特別在中國的語境之中，類似的描述和歸納會錯失焦點。在專門論述「泛刑罰化」的基本類型/成因的文章中，筆者將作更為具體的分析。
[③] 將「社會治理的泛刑罰化」理解成基於一般預防的目的所設立的刑事威懾性政策的理解是不成立的，是對這一重大實踐動向的誤解。前述的這種理解可參見徐偉：《「社會治理刑罰化」的批判：邏輯、經驗與實踐》，《華中科技大學學報》2017年第3期。
[④] 學界有關「社會治理泛刑罰化」的研究文獻主要有：高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期；孫國祥：《構成要素行政性標準的過罪化風險與防範》，《法學》2017年第9期；何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期；盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，《政治與法律》2017年第4期；劉豔紅：《象徵性立法對刑法功能的損害》，《政治與法律》2017年第3期；胡莎：《論英美「過度犯罪化」的判斷標準》，《法治社會》2017年第3期；周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期；孫萬懷：《違法相對性理論的奔潰》，《政治與法律》2016年第3期；勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1期；王永茜：《論現代刑法擴張的新手段》，《法學雜誌》2013年第6期；陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《華東政法大學學報》2013年第4期；付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，《中國法學》2013年第4期；車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，《中國法學》2012年第1期。[5]http://sifa.eol.cn/shi_fa_zn/news/201509/t20150919_1317912.shtml， 最後訪問時間2017-08-06. [⑥] 一個相近的問題意識但並不一樣的處理可參見Thomas Nagel, Concealment and Exposure, Philosophy &Public Affairs, Vol.27, No.1 (winter 1998), pp.3-30.[⑦] 本文對倫理性與道德性的區分是初步的，是在德沃金的意義上進行使用。而非表示母親與兒子之間只有倫理性關係沒有道德性關係，陌生人與兒子之間只有道德性關係沒有倫理性關係。這樣的理解是對以上區分的誤讀。
[⑧] See Ronald Dworkin, What is a Good Life, The New York Review of Books, Feb. 10, 2011.
[⑨] 見前注。威廉士在《倫理學與哲學的限度》中也有一個類似的對於道德與倫理的區分，參見[英]B.威廉斯：《倫理學與哲學的限度》，陳嘉映譯，商務印書館2017年版，第10-12頁。
[⑩] 德沃金在他去世之前最重要的著作《刺蝟的正義》中捍衛了「價值一體性」的命題，主張倫理價值與道德價值存在內在的關聯並相互支撐。具體的論述可參見Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011.
[11] See Ronald Dworkin, We have a responsibility to live well, The Guardian, Thursday 31 March 2011, available on https://www.theguardian.com/books/2011/mar/31/ronald-dworkin-morality-dignity-hedgehogs .
[12] 參見楊建：《論開放式的弱者概念》，《交大法學》2013年第4期。
[13] Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p. 2.
[14] 有關倫理自決作為一項憲法基本權的非常出色的論證可參見Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, and Judith Jarvis Thomson, Assisted Suicide: The Philosophers』 Brief, The New York Review of Books, March 27, 1997.
[15] 自我保存與維護（這是倫理生活的首要目標）何以推導出財產權，可參見John Dunn, Locke, Oxford University Press, 1984.
[16] 作為憲法基本權的倫理自決與世俗生活層面上的倫理自決行動是兩個不同層面的問題。就實證法層面的倫理自決來說，它主要規範和調整的是直接影響到他人權益的那一類倫理自決行動（進入道德主場），此外還有一類倫理自決僅限於個人規劃安排，不直接影響他人的權益。後一類倫理自決更加地私人化，更緊密地關聯於作出決定的個體自身的個性、自主能力與尊嚴。
[17] 現行刑法中並沒有成年、健全的直系近親屬之間相互救助的法律規定。後文也會指出，本案與刑法中的虐待被監護、看護人罪、遺棄罪存在類型上的不同，不可以類推適用。
[18] 參見[美]羅納德·徳沃金：《認真對待權利》，孫健智譯，五南出版社2015年版，第62-76頁。
[19] 參見龐正、楊建：《法律原則核心問題論辯》，《南京師大學報（社會科學版）》2010年第1期。
[20] 參見[美]羅納德·徳沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2012年版，第3章。
[21] 泮偉江老師認為在社會治理中，刑法扮演的不一定是「最後的手段」的角色，有些情境中，反而是刑事手段衝在前面，發揮首要的作用。本文想指出的是，假定刑法在某類情境中可以被優先適用，這也不妨礙作出在整體上刑法內嵌了「最後手段性」的基本原則的論斷。在有民事、行政類的手段可以運用之前，基於對刑法基本性質的理解，刑事手段必須克制。
[22] 這一部分對「法律」一詞的使用是廣義上的，包括了法律、法規、行政規章及政策與條例等，共同指向權威機關制定或認可的、指向公民的具體行動、能夠切實影響公民具體權益的規範性文件。
[23] 參見《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，人民法院出版社2015年版。
[24] 參見《南京一對母子為遷戶口結婚 父親與兒子嶽母再婚》，http://js.qq.com/a/20140717/012014.htm，最後訪問時間：2017-08-07. 《上海房產新政引發"假離婚"潮 人太多不得不限號》，http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20160413/1126996.shtml，最後訪問時間：2017-08-07.
[25] See Ronald Dworkin, 「Liberalism,」 in Public and Private Morality, ed. Stuart Hampshire, Cambridge University Press, 1978. Gerald E. Gaus, Liberal Neutrality: A Compelling and Radical Principle, ed. Steven Wall and George Klosko, Rowman & Littlefield Publishers, 2003, pp. 137-165.
[26] See Ruth Chang, The Existentialist of Hard Choices, 3:AM Magazine, April 4th, 2014.張美露教授在訪談中著重指出，艱難選擇至少可以分為兩類，其中的一類艱難選擇因為時空等條件的限制，使得理性無法發揮作用，進而使得這一類艱難選擇不能適用慣常的道德與法律評價。