建設領域拖欠工程款和民工工資的問題，不僅嚴重影響建築市場健康發展和社會經濟秩序，而且極易引起民工集體上訪等群體性事件發生，成為社會不穩定因素。為此，國家專門針對解決農民工工資拖欠問題出臺了一系列規範性文件，以引導規範建設領域農民工工資清欠的工作思路。然而，系列文件的並行雖在一定程度上緩解了農民工討薪的的社會矛盾，同時也引發了實務操作中頗具爭議的問題，例如農民工能否突破合同相對性向總包單位主張勞動報酬，總包單位對農民工工資的責任在現行法律框架內應如何認定等。
本文從行政管理相關規範性文件的解決思路出發，並結合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱「《解釋》」）第二十六條在解決農民工工資案例中的裁判觀點，對總包單位的責任認定存在的問題提出法律分析與操作建議。
一、行政管理角度：部門規章和其他規範性文件關於施工總包單位對農民工工資支付責任的規定
2004年以來，國家和地方出臺了一系列規範性文件，對落實欠薪責任做出了原則上的劃分，其中涉及總包單位應承擔的責任可以歸納為以下幾個方面：
1、總包單位按照「總包負總責」和「誰用工、誰負責」的原則，對所承包工程項目的農民工工資支付負總責
住房城鄉建設部《關於督促做好2016年春節前建築和市政工程項目工程款和農民工工資支付工作的通知》（建市電[2016]3號）：「對有拖欠農民工工資的項目，按照「總包負總責」和「誰用工、誰負責」的原則，落實工資支付等用人單位主體責任和監督責任，督促總承包企業對所承包工程的農民工工資支付全面負責。」
《天津市人民政府批轉市建委等六部門關於建立防止建設領域拖欠工程款和農民工工資長效管理機制意見的通知》(津政發〔2006〕094號)：「嚴格落實建築業農民工工資支付責任制。因分包單位違法用工或包工負責人攜款潛逃等原因造成拖欠農民工工資的，由分包單位承擔支付責任。分包單位無力支付的，總承包單位先行墊付，並在分包款中予以扣除；因總承包企業撥付分包工程款不及時或向包工負責人直接支付造成拖欠農民工工資的，總承包單位承擔全部責任。」
2、總包單位未按分包合同約定付款，導致分包單位拖欠農民工工資的，應在其未結清工程款範圍內承擔先行墊付的責任
2004年，勞動和社會保障部、建設部聯合印發《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發[2004]22號）：「業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。」
《北京市人民政府關於進一步解決拖欠農民工工資問題的意見》（京政發[2007]33號）：「建設單位或施工總承包企業未按合同約定與專業承包企業或勞務分包企業結清工程款，致使專業承包企業或勞務分包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業先行墊付拖欠的農民工工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。」
《國務院辦公廳關於切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》（國辦發明電[2010]4號）：「因建設單位或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或工程總承包企業先行墊付被拖欠的農民工工資。」
《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發[2016]1號）：「招用農民工的企業承擔直接清償拖欠農民工工資的主體責任。在工程建設領域，建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款，致使分包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資。」
《江蘇省政府辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的實施意見》（蘇政辦發〔2016〕85號）：「建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款，致使分包企業拖欠農民工工資的，要以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資」。
3、總包單位存在違法發包、違法分包或轉包等行為致使拖欠農民工工資的，承擔連帶清償責任
2004年，勞動和社會保障部、建設部聯合印發《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發[2004]22號）：「工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資的連帶責任。」
《北京市人民政府關於進一步解決拖欠農民工工資問題的意見》（京政發[2007]33號）：「建設單位、施工總承包企業、專業承包企業或勞務分包企業，有發包、分包或轉包給不具備用工主體資格的組織或個人的違法行為，該組織或個人拖欠農民工工資時，發包單位或勞務分包企業應當直接向農民工支付所拖欠的工資。」
2010年《國務院辦公廳關於切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》（國辦發明電[2010]4號）：「因工程總承包企業違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業承擔清償被拖欠的農民工工資責任。」
《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發[2016]1號）規定：「建設單位或施工總承包企業將工程違法發包、轉包或違法分包致使拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業依法承擔清償責任。」
《江蘇省政府辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的實施意見》（蘇政辦發〔2016〕85號）：「將工程違法發包、轉包或違法分包致使拖欠農民工工資的，要依法承擔清償責任。因拖欠工程款導致農民工討薪發生群體性事件的，要嚴肅追究拖欠工程款單位的責任。」
綜上，相關部門規章和政策性文件從行政管理角度為解決拖欠農民工工資問題，對總包單位提出了較高的要求，其一方面是由於總包單位在項目施工過程中對各參與施工方負有不可推卸的協調和管理責任，另一方面則是行政機關基於社會管理職能的需要。
二、民事案件司法審判角度：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條在保障農民工工資相關案例中的裁判觀點
最高人民法院在《解釋》第二十六條中規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」
最高人民法院副院長黃松有答記者問時指出：「《解釋》第二十六條規定是為保護農民工的合法權益作出的規定。因為建築業吸收了大量的農民工就業，但由於建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的範圍內對實際施工人承擔責任。」
由此，我們進一步探究了《解釋》第二十六條在解決農民工工資糾紛的裁判觀點，僅以「無訟案例」作為採樣資料庫，在法院觀點部分檢索「二十六條」、「農民工工資」兩個關鍵詞，獲取366例案件判決或裁定，過濾掉因搜索誤差導致的部分不相關案件，同時為進一步增強案例的針對性，我們篩選到以突破合同相對性主張民工工資或勞動報酬相關的案例226個，法院審理建設工程領域農民工工資相關案件的裁判觀點大致可以分為以下幾類：
1、在發包方拖欠工程款而非拖欠勞務費用時，不支持實際施工人根據司法解釋第二十六條第二款突破合同相對性主張工程款
最高人民法院（2015）民申字第919號案件中認為：「本案恆達機械廠系經與成大公司之間籤訂的鋼梁製作安裝協議書而取得案涉鋼梁製作安裝工程，並按合同約定需提供鋼梁的製作、運輸、安裝等作業，且包工包料，可見其提供的是專業技術安裝工程並非是普通勞務作業，被拖欠的工程款並非勞務分包費用，並不具備《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規定的適用條件。」
2、發包方應在欠付款的範圍內承擔連帶責任，不存在欠付款項的，不應承擔支付勞動報酬的責任
（2016）雲2504民初803號判決中認為：「原告楊昌漢實際履行提供勞務的義務，被告應依約全面履行支付報酬的義務，但被告未全面履行該義務。原告楊昌漢主張要求三被告共同償還所欠的勞務費40800元，因原告楊昌漢系實際施工人，所做工程已實際交付，被告韋永享系分包人，應對所欠勞務費承擔支付責任，對原告要求被告韋永享承擔責任的訴訟請求予以支持；被告陳秋平系原中鐵十八局集團第六工程有限公司下屬的雲桂鐵路雲南段項目經理部四分部經理，其行為系職務行為，後果應由合併了中鐵十八局集團第六工程有限公司的被告中鐵十八局集團第四工程有限公司承擔，而被告中鐵十八局集團第四工程有限公司經與被告韋永享結算後所欠款項已全部付清，故對原告要求被告陳秋平、中鐵十八局集團第四工程有限公司承擔責任的主張不予支持。」
3、依據部門規章和相關政策指導性文件，認為發包方存在違法分包、違法發包、轉包情形下，應對農民工勞動報酬承擔責任，且該責任不以其欠付直接合同相對方的工程款為限
（2015）兵五民終字第00028號判決書中認為：「由於博賽建業與吳大軍之間的承包關係以及吳大軍與劉英保之間分包合同違反法律的強制性規定，兩份合同均無法律約束力。博賽建業作為總承包企業，未盡到監督管理責任，且存在違法行為。國家勞動和社會保障部與國家建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定，工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資的連帶責任。吳大軍作為違法分包人，本身缺乏償還債務的能力，為維護劉英保的合法權利，應由博賽建業和吳大軍對分包合同的履行承擔連帶責任。」
（2015）河民二初字第128號判決書中認為：「依照國務院辦公廳《關於切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》（國辦發明電2014號）規定：『督促企業落實清償被拖欠農民工工資的主體責任。各類企業都應依法按時足額支付農民工工資，不得拖欠或剋扣。建設工程承包企業追回的拖欠工程款應當優先用於支付被拖欠的農民工工資。因建設單位或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或工程總承包企業先行墊付被拖欠的農民工工資。因工程總承包企業違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業承擔清償被拖欠農民工工資責任。』故因該工程拖欠的25名農民工勞動報酬由中鐵五局（集團）公司承擔給付責任。」
三、基於上述行政管理及司法裁判觀點的簡要分析
1、對於民事案件的審理，法院應依據法律、行政法規、地方性法規做出判決，不應將部門規章、政策指導性文件規定的責任承擔方式作為判決依據
（1）規章和行政規範性文件不應作為民事案件審理的依據
從法的淵源和效力位階來看，《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》屬於部門規章，行政機關頒發的政策指導性文件均屬於其他規範性文件，不具備法的強制執行力，不應與法律相牴觸；在民事案件司法審判中，部門規章僅屬於「參照」之列，法院在其裁判觀點中可以進行引用和評述，但不宜作為判決的「依據」；
從國家職權的劃分來看，人民法院作為國家審判機關，依照法律獨立行使審判權，根據《憲法》第三條規定：「國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。」即意味著審判機關只能依據權力機關制定的法律、行政法規進行審判，如果把規章和政策指導性意見作為審判依據，相當於將行政管理的效力滲透於司法審判活動中，這既不符合審判機關獨立行使審判權的司法精神，也混亂了行政機關和審判機關之間的合理分工。
（2）行政機關基於對農民工利益的保護，從行政管理角度對施工總包單位的農民工工資支付責任進行了規定，其出發點是良好的，但隨之產生了相當多的法律問題，比如：
總包單位將工程通過專業分包或勞務分包進行合法分包的，總包單位欠付專業分包或勞務分包合同款的，應當依據合同承擔違約責任，在缺乏合同關係情況下對專業分包或勞務分包企業勞動關係項下的農民工工資承擔墊付責任，法律依據不充分；而此時，地方政府往往粗暴幹涉，向總包單位施壓，要求總包單位立即墊付農民工工資，但事後分包單位常以不欠農民工工資或不欠那麼多金額等為由，對總包單位的墊付不予認可，從而導致總包單位在總分包結算或相關糾紛案件審理中處於極為被動的地位；即便對於總包單位將工程違法分包、轉包的情形，如果接受違法分包或轉包的承包人是具備用工主體資格的企業，那麼要求總包企業承擔連帶責任的規定仍然是缺乏法律依據的，因為民事責任的設定要麼依據法律、行政法規的規定，要麼由當事人各方通過合同進行約定，通過部門規章或行政管理的規範性文件為施工總包單位對農民工工資支付設定連帶責任，顯然不合適。
2、實務操作中應當區分不同情形限制適用《解釋》第二十六條
（1）《解釋》第二十六條設立的初衷
從實際施工人的人員構成看，在施工現場實際從事施工作業的人員多為農民工，農民工與實際施工人之間存在僱傭關係或勞動關係，與總包企業之間不存在直接的法律關係。但是，由於實際施工人與其發包人（總包單位）形成了施工合同關係，而實際施工人內部法律關係為勞動合同關係或勞務合同關係，導致農民工工資或勞務報酬在工程款中的佔比很高，其多為農民工的基本生活保障費用，為此，《建設工程司法解釋》第二十六條才作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程欠款的規定。且比較司法解釋第二款規定的文意內容可以看出，實際施工人提起索要工程款的訴訟，應以第一款規定不突破合同相對性為法律適用的基本原則，以第二款突破合同相對性的特別規定為例外。
（2）無區分地適用《解釋》第二十六條第二款導致的問題
根據前款論述，民工工資應當由與其建立勞動關係或勞務關係的分包方進行支付，在分包方出現欠薪行為而嚴重損害民工利益時，民工應通過處理勞動爭議的程序解決。然而現實中，民工卻經常以拖欠工資為由圍堵工地，向總包方索要工資，或在春節、開學前後等密集時段以遊行、信訪等方式要求政府部門介入，尤其是在分包方資金薄弱無力支付或者乾脆下落不明的情形下，由於涉及社會公共利益，政府行政部門通常向總包單位施加壓力要求其先行墊付民工工資，而總包單位先行支付民工工資的行為與其說責無旁貸，不如講進退兩難：
其一，總包單位由於民工討薪事件造成工地停工而產生窩工損失，並可能對業主方承擔每日數萬元計的工期延誤違約金；
其二，民工討薪群體性事件可能造成總包單位在工程所在地面臨市場準入限制、投標資格喪失、社會信用降低或行政處罰；
其三，總包單位對於分包方下屬民工的身份、欠薪是否屬實、民工工資的結算條款等情況並不清楚，如分包方不配合，總包在支付之後與分包結算時，極易出現分包方扯皮、不認帳等情況，令總包單位難以追償。
此外，不加區分地適用司法解釋第二十六條規定，還一定程度上引發了惡意討薪、分包方惡意提高結算價款等問題，變相鼓勵了不具備施工資質承接工程、接受轉包工程或者違法分包工的實際施工人承接工程的行為。
3、在當前的法律框架下，我們認為總包單位對民工工資支付的民事法律責任應當為：
第一，當起訴主體不具備實際施工人身份時，應不屬於司法解釋第26條的適用範圍。
如果總包單位分包行為是合法的，那麼在分包合同有效的情況下，農民工或班組與分包方存在勞動關係或勞務關係，不應直接向總包單位主張權利。
如果總包單位存在違法分包情形的，參照《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）：「建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。」總包單位應承擔「用工主體責任」。然而，勞動關係與承擔用工主體責任在法律上是兩個完全不同的概念，承擔用工主體責任不等於具備用工主體資格的總包單位與農民工或班組之間成立勞動關係。而對於這種情形，上海高院在2011年第3期《民事法律適用問題》中指出：「一般而言，不具備用工主體資格的組織或個人直接對外招用勞動者，勞動者一般不直接受建築施工、礦山企業的管理和指揮，也不存在身份上的從屬和依附關係，故建築施工、礦山企業與勞動者之間不存在事實勞動關係。」最高院法辦(2011)442號《關於印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》中也明確：「發包人將工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關係的，不予支持。」由此，即便總包單位存在違法分包、轉包的情形，在目前法律、行政法規的框架內，也不宜判決總包單位對沒有勞動合同關係的農民工的工資支付承擔連帶責任或直接支付責任。
第二，當起訴主體具備實際施工人身份時，依據《解釋》第二十六條第二款主張沒有合同關係的總包單位承擔責任的行為具備請求權基礎，但總包單位承擔責任的範圍應以其欠付違法分包人或轉包人的工程款為限。
4、行政管理文件對施工總包單位對農民工工資支付責任的規定，用於解決民工工資糾紛民事案件審理的建議
（1）通過修訂或完善相關法律、行政法規，或通過司法解釋的方式，將施工總包單位欠付分包工程款或違法分包、轉包情況下，對農民工工資支付責任的承擔進行明確規定，以統一此類民事糾紛案件的司法審判依據；
（2）對於必須招投標的項目，要求招標人在招標文件中規定：投標人需在投標文件中承諾在欠付分包工程款或存在違法分包或轉包時，對拖欠農民工工資承擔墊付或直接支付或連帶責任；
（3）分包單位應積極爭取在分包合同中約定，當總包單位拖欠分包合同款時，總包單位對拖欠的農民工工資承擔連帶支付責任；
（4）總包單位為了避免墊付民工工資或承擔連帶責任後，分包單位不予認可的風險，可在籤訂分包合同時，要求分包單位出具在欠付民工工資時同意業主墊付或直接支付的委託書或承諾函。當然此類委託書或承諾函，因為涉及總分包之間（甚至總分包、實際施工人之間）複雜法律關係、農民工身份及勞動關係或勞務關係認定、欠付工資金額、認定程序、支付方式及同分包商結算扣回甚至不足以扣回時的索賠權等各類相當複雜的情形，施工總包單位應當請專業律師予以協助處理。
來源/建緯律師