摘 要:罪數以犯罪構成理論為劃分標準,分為一罪和數罪。想像競合犯、牽連犯和吸收犯作為一罪中類型化的犯罪形態,理論界和實務界對其從概念、界限到處罰原則爭議尤多。究其原因,是傳統刑法理論處置犯罪形態所採取的「從一重處罰」、「從一重從重處罰」、「數罪併罰」等原則存在著標準不夠清晰、界限不夠明確的問題。筆者認為從想像競合犯、牽連犯和吸收犯的犯罪本質、相互間的區別、立法與司法的趨勢來看,應當選擇對想像競合犯按「從一重從重處罰」原則處理、對牽連犯按「數罪併罰」原則處理,對吸收犯按「從一重從重處罰為主、加重處罰為輔」原則處理的標準。
關鍵詞:罪數形態;想像競合犯;牽連犯;吸收犯;處罰原則
罪數形態,是表徵各種類型化犯罪的概念。犯罪有單復或個數的區別,罪數也有一罪和數罪之分。罪數形態理論在一罪和數罪的體系下,通常重點探討一罪的類型。 罪數形態是一個看似簡單,實際上卻相當複雜的問題,因為它的核心在於「行為競合」。罪數形態在其理論問題,立法、司法中的實踐問題上,歷來存在很多爭議。爭議點集中在罪數的劃分標準、罪數的分類和各種類型化犯罪的概念、界限和處罰原則上。本文堅持罪數形態的主流劃分標準,從幾種類型化犯罪的犯罪本質、相互間的區別、立法司法的現狀和發展趨勢出發,在想像競合犯、牽連犯、吸收犯的處罰問題上,主張選擇並樹立更為清晰、且相互區別的處罰原則標準。
罪數的劃分標準是區分一罪與數罪、此種類型化犯罪和彼種類型化的理論根據。罪數的劃分標準,在中外刑法學界存在多種不同的學說,代表性的主要有行為標準說、法益標準說、犯意標準說、構成要件標準說。通說為構成要件標準說,主張以犯罪符合的構成要件的次數作為劃分一罪與數罪的標準,即「在構成要件的評價中,一次符合構成要件的行為,是一罪;數次符合構成要件的行為,是數罪。」 將構成要件標準說作為劃分罪數形態的標準,符合刑法的精神和原則,也與我國目前的立法、司法現狀相適應。
我國以犯罪構成要件標準為依據,將罪數分為一罪和數罪。一罪有單純的一罪、實質的一罪(包括結果加重犯、想像競合犯)、法定的一罪(包括慣犯和結合犯)和處斷的一罪(包括連續犯、吸收犯和牽連犯)之分。本文主要針對一罪中的想像競合犯、牽連犯、吸收犯問題進行探討。在罪數形態理論中,想像競合犯屬於實質的一罪,牽連犯與吸收犯屬於處斷的一罪。儘管同屬一罪的範疇,但想像競合犯涉及形式上的數罪,牽連犯和吸收犯則涉及實質上的數罪。它們不如繼續犯、結果加重犯和連續犯那樣界限明晰,具備較為清晰的犯罪構成,也不像法定一罪中的結合犯那樣,可以根據法律明文規定定罪量刑。
一、想像競合犯、牽連犯與吸收犯的基本理論
1.想像競合犯
想像競合犯,是指一行為觸犯數個罪名的犯罪形態。想像競合犯是形式數罪,實質一罪。行為人雖然只實施一個犯罪行為,卻數次符合犯罪的構成要件,即觸犯了數個罪名。在數次符合犯罪構成標準時,有若干要件重疊或交叉,因此它並非完整的數罪。由於該危害行為觸犯數個罪名是由觀念上的競合所致,而非實際和完整地構成數罪,故其實質上是一罪。 判斷一犯罪行為是否屬於想像競合犯,應看它是否同時具備以下兩個要件:(1)行為人只實施了一個犯罪行為;(2)該行為觸犯了數個罪名,且必須觸犯數個不同的罪名。對想像競合犯,我國刑法理論界通說主張按「從一重處斷原則」處理,即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處罰,而不實施罪數並罰。
2.牽連犯
牽連犯,是指以實施某一個犯罪為目的,但其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的情況 ,「牽連」是指本罪與他罪的牽連,本罪即行為人的目的犯罪觸犯的罪名,他罪指行為人的方法行為或結果行為觸犯的罪名。一犯罪行為成為牽連犯,應同時具備以下要件:(1)行為人必須出於一個犯罪目的;(2)行為人必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為;(3)數個行為之間必須具有牽連關係。其中牽連關係的形式有三種:一是目的行為與手段行為的牽連;二是原因行為與結果行為的牽連;三是複雜的牽連,即在三個以上的犯罪行為中分別具有目的和手段、原因與結果的牽連關係。對於牽連犯的處理,通說認為應按法定刑最重的一罪從重處罰,即「從一重從重處罰原則」,而不實行數罪併罰。
3.吸收犯
吸收犯,是指一個犯罪行為為另外一個犯罪行為所吸收,而失去獨立存在的意義,僅以吸收的那個行為論罪,對被吸收的行為不再予以論罪的犯罪形態。 這種吸收關係的存在,是因為數個行為通常屬於實施某種犯罪的同一過程,彼此間存在密切聯繫,即在通常情況下,前行為可能是後行為發展的必經階段,後行為也可能是前行為發展的自然結果。吸收犯的成立應具備以下要件:1.客觀上必須有數個犯罪行為;2.數行為之間必須存在吸收關係。理論上吸收關係有以下三類:第一是重行為吸收輕行為,輕重以行為的社會危害性的大小來劃分;第二是主行為吸收從行為,主從根據行為在犯罪中所起的作用來劃分;第三是實行行為吸收非實行行為,實行行為指的是由刑法分則加以規定的行為,而非實行行為則是刑法總則予以規定。 對吸收犯的處理,依照吸收行為所構成的犯罪處罰,不實行數罪併罰。
二、對想像競合犯、牽連犯、吸收犯之現行處罰原則的評析
從想像競合犯、牽連犯、吸收犯這三種類型化犯罪的立法與司法現狀來看,實踐中主要存在兩方面的問題:立法上,針對這三類犯罪的處罰原則不夠清晰;司法上,由於立法的不完善,以及司法活動本身的制約性,司法工作很難有效地貫徹和落實理論之精神、立法之意願。就如何處罰這幾種類型化犯罪而言,依照傳統的「從一重處罰」、「從一重從重處罰」、「數罪併罰」等原則,儘管能解決不少實際問題,但標準不清晰、不明確等問題卻客觀存在,也引起了我們的關注。從想像競合犯、牽連犯和吸收犯的犯罪本質、相互間的區別、立法司法的現狀和趨勢來看,在這幾種類型化犯罪的處罰問題上,應選擇和樹立更為清晰、明確的原則和標準。
(一)對想像競合犯現行處罰原則的評價
想像競合犯的現行處罰原則為「從一重處罰」,從想像競合犯的罪數本質、行為特徵等方面來看,本文認為這一處罰原則存在不合理性。
1.想像競合犯的犯罪本質
想像競合犯是實施一個犯罪行為,觸犯數個異種罪名的犯罪形態。它之所以一行為觸犯數個罪名,根本原因就在於它事實結構的複雜性,因為行為人在實施一個自然行為的情況下,產生了數個客觀危害結果,從而符合數個犯罪構成。從結果上看,想像競合犯似乎更符合數罪的特徵。但是,根據禁止重複評價理論,在想像競合犯的場合,行為人只實施了一個犯罪行為,對於一行為只能進行一次評價。 所以,儘管想像競合犯數次符合異種犯罪構成,但實質上屬於一罪的範疇,它是形式的數罪、實質的一罪。至於該行為的主觀過錯,可以是故意,也可以是過失,還可以是出於一個犯罪故意,而過失造成另一犯罪結果的發生。 但無論如何,想像競合犯的一行為都產生了兩個以上結果,且觸犯兩個以上不同罪名。
2.想像競合犯罪與單純一罪的區別
單純的一罪是指行為人實施一個犯罪行為,並且該行為一次符合刑法條文中具體犯罪的構成要件,從而觸犯一個罪名的犯罪形態。想像競合犯也是只包含一行為的犯罪形態,但與單純的一罪相比,它的特殊性在於犯罪行為數次符合刑法條文中具體犯罪的構成要件,從而觸犯了數個罪名,且是數個異種罪名。想像競合犯罪與單純一罪有本質區別:儘管兩者都只包含了一個犯罪行為,但單純的一罪是一行為、觸犯一罪名,而想像競合犯是一行為、數結果、觸犯數罪名。從犯罪行為的主觀惡性和其造成的客觀危害結果來看,想像競合犯的社會危害性大於單純的一罪,這就要求我們在量刑過程中加以區別對待,否則,就不能很好地評價具體的犯罪行為,也達不到罪責刑相適應的目的。
3.對想像競合犯採取「從一重處罰」原則的缺陷
目前,刑法學界通說以「從一重處罰」原則處理想像競合犯問題。但是適用該處罰原則存在一定的邏輯漏洞:首先將想像競合犯定義為實質的一罪,但在評價過程中選擇「從一重處罰」,這就在客觀上承認了想像競合犯構成數罪,否則就不會有從一重的說法。不過應當認為,這一評價過程只是形式上的,在最終的刑罰適用上,我們還是堅持了它的一罪本質。 其次從想像競合犯與單純一罪的區別來看,「從一重處罰」並不能很好地評價想像競合犯較為嚴重的社會危害性,該原則對輕罪行為忽略不計,甚至有縱容犯罪之嫌。因此,對於想像競合犯的處理,如果能夠與實際相適應,採取在輕於數罪併罰的同時又重於單純一罪的處罰,而不是簡單地以對較重之罪的處罰替代對較輕之罪的處罰,那麼,刑法之罪行相適應的原則就能更好地體現。
(二)對牽連犯現行處罰原則的評價
對於牽連犯問題,理論上的處罰原則是「從一重從重處斷」。實際上,現行處罰原則呈現出多樣性,現在的刑事立法和相關的司法解釋當中也出現了一些以數罪併罰論處的情形。參看立法現狀,目前對於牽連犯的處罰原則主要包括:數罪併罰、從一重處罰、從一重從重處罰和適用獨立的法定刑。從牽連犯罪的罪數本質,以及國內外的實踐趨勢來看,本文認為有關牽連犯的現行處罰原則也是不合理的。
1.牽連犯的罪數本質
牽連犯罪的數個犯罪行為之間存在牽連關係,行為人以實施一個犯罪為目的,即牽連犯的本罪,其方法行為或結果行為又構成另一獨立的犯罪,即牽連犯的他罪。牽連犯的本罪是一個犯罪,他罪是圍繞本罪成立的,這些犯罪行為往往存在牽連意圖或連續意圖。 因此,無論在形式上還是實質上, 牽連犯中包含的數行為,都構成了數罪。換言之,它是包含了數個行為、數個犯罪結果的實質上的數罪。
2.牽連犯之現行處罰原則的不合理性
牽連犯的概念與處罰原則從提出至今已有近二百年歷史,國際上的刑事立法趨勢和刑法研究狀況表明:牽連犯從一重處罰原則是不合理的,不公平的,因此有學者主張對其不予採用。我國的刑事立法對於牽連犯沒有明文的規定,但也不否認這一概念的存在,在實踐中對牽連犯的處罰原則也不甚統一,往往導致立法、司法的混亂。「對於同一犯罪形態分別適用不同的原則來對待,刑法就會失去協調性,甚至淪為一種以功利的刑法價值觀為指導,為維護刑法的實踐功能而在個罪的適用問題上糾纏不清的工具。」 牽連犯作為實質上的數罪,儘管其數行為之間存在牽連意圖或牽連的意思表示,但這並不能否認其數罪並存的客觀事實。無論是從一重處罰,還是從一重從重處罰等原則,對於牽連犯罪中的數個犯罪行為,均無法達到客觀、全面之評價效果。
(三)對吸收犯現行處罰原則的評價
目前實踐中對吸收犯問題採取的是「從一重處罰」原則,即依照吸收行為所構成的犯罪處罰,不實行數罪併罰。從吸收犯的罪數本質、犯罪特徵及吸收犯與牽連犯之間的交叉和區別來看,本文認為針對吸收犯如何處罰的原則性問題也有必要重新定奪。
1.吸收犯罪的罪數本質
吸收犯與牽連犯一樣,也是實質上的數罪。但是吸收犯其所包含的的數個犯罪行為屬於實施某種犯罪的同一過程,彼此之間存在密切的聯繫,且吸收之前都是數犯罪行為均成立獨立的罪名,由於吸收而使被吸收的罪失去獨立成罪的意義。該吸收關係不需要法律條文明確規定,是基於一般觀念或法條內容所作的判斷。吸收犯的概念在一定程度上揭示了某些犯罪中高度行為與低度行為之間的吸收關係,這些犯罪行為往往欠缺牽連意圖或連續意圖,在觀念中數罪之間的懸殊也比較大,所以它不同於牽連犯。
2.吸收犯與牽連犯的區別
吸收犯的吸收是犯罪行為吸收犯罪行為,牽連犯則是因主行為而發生方法或結果的他行為。兩者之間雖然存在一定的交叉,即從某種意義上說,吸收犯往往都是牽連犯,但是牽連犯的概念卻不被吸收犯所涵蓋。兩者的區別也是顯著的:(1)前者是一罪吸收他罪,僅成立吸收行為的犯罪,而後者則是數個行為分別獨立成罪;(2)前者是罪名的單數,此罪吸收彼罪,後者是罪名的複數,罪名之間不吸收,處理時只認定重罪的罪名;(3)正因為吸收犯與牽連犯之間存在上述區別,因此本文主張對於吸收犯和牽連犯,應當分別適用不同的處罰原則進行處理。
3.對吸收犯採取「從一重處罰」原則的缺陷
實踐中對於吸收犯依照吸收行為所構成的犯罪處罰,即通常採從一重處罰的吸收原則。這一處罰原則的缺陷在於:一是缺少對被吸收的犯罪法效果的評價;正如上述牽連犯與想像競合犯傳統處罰原則中存在的問題一樣,從一重處罰只對較重之罪進行了法效果的評價,這樣就造成對被吸收犯罪法律效果評價的缺失;二是使與被吸收犯罪相對應的法條評價、教育、保護等機能難以發揮;對於這一點,即可以說是第一方面缺陷的延伸,也是站在不同角度,對於「從一重處罰」原則提出的質疑;三是使刑法條文的人權保障機能難以發揮。對於輕罪的「忽略不計」,難免有縱容犯罪之嫌。因此,有學者主張採用「從一重從重處罰為主,加重處罰為輔原則」處理吸收犯問題,我贊同這一觀點。
四、想像競合犯、牽連犯、吸收犯之處罰原則的再選擇
根據以上論述,本文主張對這三種犯罪的處罰原則重新進行選擇,選擇的過程主要考慮到以下幾方面內容:首先是明確這三類犯罪的罪數本質;其次是強調這三類犯罪之間的區別,同時也要考慮它們與罪數形態理論中其他類型化犯罪之間的區別;最後,是在評價分析的基礎上,對這幾種類型化的犯罪樹立一個清晰、明確的處罰原則標準。
(一)想像競合犯的處罰原則
既然上述提到想像競合犯有別於單純的一罪,那就意味著「從一重處斷」有一定的不合理性。因為「從一重處斷」只對重罪作出了裁判,而對於輕罪忽略不計,這與單純構成重罪並施以刑罰沒有本質的區別,因此主張對想像競合犯採取「從一重從重處罰原則」。「從一重」是指應按照行為所觸犯的數個罪名中最重罪名的法定刑定罪,法定刑的輕重比較通常以主刑的輕重為標準。我國刑法按其規定,主刑刑法由輕到重分別為:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。「從重處罰」就是在重罪的量刑幅度內選擇較重的法定刑,如遇重罪法定刑下限比輕罪法定刑下限低時,也要將輕罪法定刑考慮在內,判處刑罰時不得低於輕罪法定刑下限。 以「從一重從重」處罰的原則處理想像競合犯問題,除了對較重之罪的處罰之外,又通過重罪法定刑幅度範圍內的從重處罰,彌補了從一重處罰的不足。這一原則對較輕之罪也進行了法律效果的評價,避免了對較輕之罪的縱容和寬待。
(二)牽連犯的處罰原則
在牽連犯的處罰問題上,我國目前通說認為對牽連犯應按法定刑最重的一罪從重處罰,即「從一重從重處罰原則」進行處理,而不實行數罪併罰。本文認為,牽連犯既然已是實質上的數罪,那必然有別於想像競合犯那樣實質上的一罪,對牽連犯實行數罪併罰,更加符合罪行相適應的精神。對於牽連犯,主張確立統一的數罪併罰的處斷原則。理由如下:
1.牽連犯屬於實質上的數罪。牽連犯罪是數個相對獨立的危害行為觸犯數個犯罪構成的情形,因此無論是形式上還是實質上, 牽連犯都屬於數罪。牽連犯數行為之間具有牽連關係的特殊性,並不能否認對其採用數罪併罰原則的必要性。反過來講,牽連犯是因為其數行為間存在牽連關係而得名、而獨立存在的,因此,對其理應實行數罪併罰。
2.採用數罪併罰原則符合罪刑相適應原則。牽連關係的存在,並不能減少牽連犯數罪的社會危害性,也就是說,單純地將一個犯罪定義為牽連犯,而在處罰原則上採取「從一重處罰」,以對重罪的處罰替代對輕重的處罰的做法,並不能很好地評價牽連犯罪的社會危害性,尤其在數個重罪牽連的場合,若按一罪處理,往往是失之過寬,這將有礙刑法「懲罰犯罪、保護人民」目的之實現。因而,對於牽連犯採取與普通數罪相同的處理辦法,才能更好地發揮刑法的懲罰功能和威懾作用,也是我國刑法目的的必然要求。
3.對牽連犯實行數罪併罰是國內外刑事立法的趨向。在世界各國刑事立法中,明確規定對牽連犯從一重處斷,或從一重從重處斷的,只有極少數。而且,對這些規定予以廢止的立法趨勢也日漸明顯。對牽連犯實行數罪併罰,不僅是國際上關於牽連犯處理的立法趨勢,也符合我國現行立法的精神。近年來,有關司法解釋不斷明示或默示對牽連犯實行數罪併罰的處斷原則,1997 年刑法分則中又對某些具有較大危害性的牽連犯恢復其數罪的本來面目。我們說,刑罰理論之所以對牽連犯這種特殊的罪數形態加以承認、加以研究,很大程度上是在為其尋求不實行數罪併罰的根據。如上述立法狀況中所述,現行刑法對存在牽連關係的場合按數罪併罰進行處理的規定不在少數,這即表明了一種立法的傾向。 由此可見,實行數罪併罰是牽連犯本質屬性的自然延伸或當然結果,也代表著我國未來形勢立法應有的正確發展方向。
(三)吸收犯的處罰原則
在吸收犯的處罰問題上,目前通說認為應依照吸收行為所構成的犯罪處罰,不實行數罪併罰。但本文借鑑有學者主張的觀點,即對於吸收犯,採取「從一重從重處罰為主、加重處罰為輔」的原則處理實踐問題。吸收犯屬於實質上的數罪,因此在評價過程和評價機制中,對於數個犯罪行為都應予以考慮、得到體現,而不應對輕罪行為忽略不計。對於吸收犯的定罪,在判決書中應將本罪、他罪悉數列明,以起到明示、預測等作用。另外,在該原則的具體適用上,應結合實際情況區別對待:當數個犯罪的法定刑有輕重之別時,應從一重並從重處罰;法定刑相同時,一般採取從一重從重處罰原則,在遵從這一原則難以達到罪責刑相適應時,才能考慮加重處罰。還需注意將輕罪的量刑幅度考慮在內,即在重罪法定刑下限比輕罪法定刑下限低時,判處刑罰不得低於輕罪法定刑下限。
結語:
罪數形態在其理論問題,立法、司法中的實踐問題上,歷來存在很多爭議。而想像競合犯、牽連犯和吸收犯作為一罪中類型化的犯罪形態,理論界和實務界對其爭議尤多。本文在總結我國的實踐現狀,分析上述幾種類型化的犯罪之罪數本質、行為特徵的基礎上,通過對罪數形態體系下想像競合犯、牽連犯及吸收犯先行處罰原則的評價與探究,期望能在這三類犯罪問題上,對理論研究和實踐操作有所幫助。