未籤訂勞動合同的二倍工資如何計算?

2020-12-23 鄒飛律師

《勞動合同法》頒布至今快13年了,相關的勞動法律規定也逐漸被勞動者熟悉和理解。隨著勞動者法律意識的增強,對於用人單位不與勞動者籤訂書面勞動合同的違法行為,勞動者也知道用人單位應當每月向勞動者支付二倍工資,並與勞動者補籤書面勞動合同。但是停留在法律常識或法律規定等字面上的理解,與實踐中的法律法規運用還是有一定的距離。雖說大家現在都知曉用人單位不與勞動者籤訂書面勞動合同將向勞動者每月支付二倍工資,但是這個二倍工資是怎麼計算出來的並不一定了解,本文對此予以解答。

一、法律依據

對二倍工資賠償有明確規定的是《勞動合同法》第82條,條文如下:

「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資」。

二、計算方式

《勞動合同法》第82條文分兩款,第1款是針對勞動者剛入職時候用人單位不與勞動者籤訂書面勞動合同的情形,此時二倍工資賠償時間段是從勞動者入職後滿1個月的第1天開始計算,直到用人單位與勞動者籤訂書面勞動合同或者勞動關係解除(終止)時為止。此種情形下二倍工資賠償受到最多11個月工資的限制,原因是計算二倍工資的時間段在「用工之日起超過一個月不滿一年」內。如果中途出現用人單位與勞動者籤訂了書面勞動合同,或者勞動者離職了,或者勞動合同依法終止了等情形導致「未籤訂書面勞動合同」這個違法情形消失,即勞動者主張二倍工資賠償權利的時間區間為入職後第2個月第1天到「未籤訂書面勞動合同」這個違法行為消失時。

下面分3種情形來說明如何計算二倍工資。

(1)勞動者入職不滿一年辭職並主張二倍工資賠償的情形。

為了形象解釋,可以在紙上畫一個數軸,先寫上入職之日,再寫上入職第2個月第1天的日期,最後寫上入職滿1年的前1天的日期。從入職第2月第1天到入職滿1年的前1天這個數軸區間裡,就是勞動者能獲得11個月二倍工資的最大範圍。如果在這個區間內某一天「未籤訂書面勞動合同」這個違法情形消失了,假設①:勞動者在入職後第7個月15日離職並申請二倍工資賠償的,那麼從入職後第2個月1日劃線連接到離職的7月15日,就是勞動者應當獲得二倍工資。

在假設①中勞動者可以獲得幾個月的二倍工資?算一下時間差值是5個月零15天。那麼勞動者是獲得5.5個月乘以2倍的工資嗎?答:不是的。因為平時用人單位已經按月向勞動者支付了工資,勞動者只能獲得5.5個月的二倍工資。對嗎?不一定對。因為有的省份對此有不同的規定。例如北京市、深圳市對計算二倍工資賠償的仲裁時效是按天計算的,在假設①中的二倍工資是按5個月15天來計算的,這是較為特殊的計算方式。其他省份一般是按照整月時間段來計算二倍工資的時效,假設①中5.5個月的二倍工資則是按照6個月的工資計算的。

(2)勞動者入職不滿1年便辭職,在間隔N個月後主張二倍工資賠償的(N≤12)

在假設①中我們畫一個數軸可發現勞動者主張權利的時間區間(入職後第2個月第1天到離職之日)是包含在最多11個月的時間區間(入職後第2個月第1天到入職滿1年的前1天)之內的,勞動者在離職後立即向用人單位主張二倍工資賠償的,直接算一下主張權利的時間區間內的月份天數差額就行了。

但是實踐中經常出現用人單位不與勞動者籤訂書面勞動合同,勞動者沒幹滿1年就離職了,而且是在離職數月後詢問了律師才向用人單位主張二倍工資賠償的。這種情形二倍工資賠償怎麼計算時間差額呢?

假設②勞動者在2020年4月11日入職,並於同年11月3日離職,後於2021年3月23日向用人單位主張二倍工資賠償的。為形象說明問題,先畫一個數軸寫明入職、離職、主張權利的時間點。首先確定勞動者可以獲得二倍工資的時間區間1,即入職後第2個月第1天(2020年5月11日)到離職日期(2020年11月3日),這時間段內是有二倍工資的,時間差額為5個月23天,一般計算6個月的二倍工資。另外,考慮時效問題,即從勞動者主張權利之日起向前推算1年,看看這個時間點落在數軸上的哪個位置。勞動者在2021年3月23日主張權利,倒推算1年的時間點落在了2020年3月24日上,畫一個勞動主張權利區間2。從數軸分析發現區間2包含了區間1,也就是說儘管勞動者在2021年3月23日才主張二倍工資賠償,仍然能獲得6個月的工資賠償。

現在就假設②問題再提出假設③:勞動者是在離職後的2021年8月1日才主張二倍工資賠償的,勞動者能獲得幾個月的二倍工資賠償?先像假設②一樣畫好區間1(入職第2個月第1天至離職日2020年11月3日),再畫區間2(時效為1年,從2021年8月1日倒推算1年至2020年8月2日),分析數軸發現:區間1與區間2存在交叉重合部分,這個重合部分就是勞動者可以主張的二倍工資賠償的月份數,即2020年8月2日至2020年11月3日,共計3個月的二倍工資。

(3)勞動者入職滿1年後離職的情形

假設④勞動者在2020年4月11日入職,並於2021年11月3日離職,後於2021年12月23日向用人單位主張二倍工資賠償的。這個例子不同之處在於勞動者入職滿1年了,用人單位還未與勞動者籤訂書面勞動合同的,依據《勞動合同法》第14條第3款的規定「視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同」。還是先畫一個數軸看看,表上關鍵時間點。法定二倍工資賠償的區間1(2020年5月11日至2021年4月10日),主張權利的區間2(2020年12月24日至2021年12月23日),通過數軸劃線分析,找到重合部分即2020年12月24日至2021年4月10日,可算出4個月的二倍工資差額。

另外,如果該勞動者在假設④中的2021年11月3日離職,在2022年5月份主張權利的,該二倍工資賠償為0,即1年的仲裁時效已經經過了。

說明:從假設①到假設④例子中前提都是用人單位不與勞動者籤訂書面勞動合同的情形,作者都是按照勞動者主張權利之日起計算1年的時效,這個算法較為普遍,作者之前文章裡也提出過例外的情形是江蘇省高院在2011年出臺的《關於審理勞動爭議案件的指導意見(二)》,其中第1條規定不是從勞動者主張權利之日起計算1年的時效,這個看該法條可知,這個不用作本次計算時間差額的依據。

上述三種情形下如何計算二倍工資時間差額已經介紹完畢,也基本講清楚了《勞動合同法》第82條第1款規定的二倍工資賠償是如何計算的。

(4)未籤訂無固定期限勞動合同的二倍工資如何計算?從北京市高院2014年審理勞動爭議疑難問題會議紀要內容來看,此種情形勞動者主張二倍工資賠償是不受11個月限制的,但適用1年仲裁時效。如果有證據證明沒有超過時效,用人單位違法不與勞動者籤訂書面無固定期限勞動合同的,應自訂立無固定期限勞動合同之日起計算,截止雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日為止(或勞動者辭職之日)。

三、工資是怎麼算的

《勞動合同法》第47條第3款規定「本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資」,二倍工資也是按照平均工資計算的。勞動者入職不滿1年的,則以勞動者應得收入總額除以實際工作月份數計算的;勞動者工作時間超過1年的,則以離職前12個月工資計算平均工資。

勞動者的工資是如何組成的,是否包含加班費、獎金,這個在《關於工資總額組成的規定》第4條中有明確的規定,即「工資總額由下列六個部分組成:(一)計時工資;(二)計件工資;(三)獎金;(四)津貼和補貼;(五)加班加點工資;(六)特殊情況下支付的工資」。

勞動者的應得收入一般為約定工資、加班費、獎金、津貼等。如果以勞動者實際所得工資計算話,包括實際所得工資、稅費、五險一金、加班費、獎金津貼等。

四、時效問題是重點

勞動者向用人單位主張未籤訂書面勞動合同的二倍工資賠償應當自離職或者補籤書面勞動合同之日起1年內提出,超出此時間段再提二倍工資賠償的,賠償數額為0,因此最好建議勞動者離職時候就提出二倍工資賠償,還能獲得一定權益。

以上即為作者為大家介紹的二倍工資如何計算的方式方法,建議讀者在紙上畫時間數軸的方式來理解,這樣比較形象方便。

鄒飛律師,常州勞動法律師
鄒飛律師,常州

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