宣告無罪後，再次被指控涉嫌貪汙，一審獲刑三年，二審再次宣告無罪！

湖北省鄂州市中級人民法院

刑 事 判 決 書

（2019）鄂07刑終109號

抗訴機關（原公訴機關）鄂州市鄂城區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）熊某某，男，漢族，碩士文化，原鄂州市**區衛生監督所副所長。因涉嫌犯貪汙罪，於2014年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2016年11月24日被取保候審，2017年7月5日經本院終審判決宣告無罪。因擾亂單位秩序，於2019年4月2日被行政拘留五日。因本案，於2019年4月4日被逮捕，同年8月1日被取保候審。

辯護人劉麗燕、郭慧，湖北瀛博律師事務所律師。

鄂州市鄂城區人民法院審理鄂州市鄂城區人民檢察院指控原審被告人熊某某犯貪汙罪一案，於2015年4月10日作出（2014）鄂鄂城刑初字第00397號刑事判決。熊某某不服判決提出上訴。本院於2015年6月18日以（2015）鄂鄂州中刑終字第00049號刑事裁定撤銷原判，發回重審。鄂州市鄂城區人民法院重新審判後，於2016年10月24日作出（2015）鄂鄂城刑初字第00210號刑事判決。熊某某提出上訴，鄂州市鄂城區人民檢察院提出抗訴。本院於2017年7月5日作出（2016）鄂07刑終141號刑事判決，判決被告人熊某某無罪。2019年4月29日，鄂州市鄂城區人民檢察院又以鄂城檢公訴刑訴[2019]152號起訴書指控被告人熊某某犯貪汙罪。鄂州市鄂城區人民法院於同年7月24日作出（2019）鄂0704刑初173號刑事判決。熊某某提出上訴，鄂州市鄂城區人民檢察院提出抗訴。本院受理後，依法組成合議庭，於2020年1月14日公開開庭進行了審理。鄂州市人民檢察院指派檢察員姚文忠出庭履行職務。上訴人熊某某及辯護人劉麗燕均到庭參加訴訟。因不可抗拒的原因，於2020年2月24日本案中止審理，後於同年8月24日恢復審理。現已審理終結。

原公訴機關指控：2009年8月至2012年2月期間，被告人熊某某利用在鄂州市**區衛生監督所主持工作的職務便利，採取在帳上報銷個人費用、重複領取工資、重複報銷等手段，侵吞公款共計158,281.64元。具體事實如下：

1. 2009年10月至2011年12月期間，熊某某利用職務之便，先後8次將私人到北京、上海等地的車票、餐飲、住宿等發票共計15,495.68元以學習考察等名義在單位帳上報銷，據為己有。
2. 2009年11月至2011年12月，熊某某在某某區衛生局領取工資的同時，在區衛監所重複領取工資計22,608.00元。
3. 2011年9月份，熊某某將該所2011年7月至12月份的職工醫療保險費36,947.68元作為事業支出全額報銷，將已向職工收取的由個人交納的部分計29,564.00元據為己有。
4. 2011年12月份，熊某某將鄂州市醫療保險局向區衛監所出具的二張金額合計為40,829.96元的鄂州市城鎮職工醫療保險核定徵集單作為事業支出全額報銷，將單位職工交納的應由個人承擔的醫療保險費計30,730.00元據為己有。
5. 同月，熊某某將該所2012年1-6月職工基本醫療保險費36,129.96元、2012年職工大病醫療保險4700.00元已經以徵集單作為事業支出全額報銷後，又將鄂州市醫療保險局出具的繳款書在單位報銷，將40,829.96元據為己有。
6. 2011年年底前後，熊某某冒充該所職工張某某的丈夫陳某某名義出具領款單，以張某某的名義領取績效工資5000.00元，據為己有。
7. 2012年1月17日，熊某某利用持有的報帳用銀行卡及印章，將該所2011年12月工資發放表到鄂城區國庫收付中心報帳，報銷14,054.00元轉至上述報帳用銀行卡上，熊某某於次日從ATM機上將該款取出據為己有。

原公訴機關出示、宣讀了書證、證人證言、湖北安華會計師事務有限公司司法會計鑑定意見書、某某的供述等證據。認為被告人熊某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞公款158,281.64元，情節嚴重，其行為構成貪汙罪。

原審判決認定：2009年8月至2011年12月，被告人熊某某利用在鄂州市**區衛生監督所主持工作的職務便利，侵吞公款共計46,225.68元（15,495.68元+29,564.00元）。

原審法院認為，被告人熊某某身為國家工作人員，利用職務便利，侵吞公款人民幣46,225.68元，數額較大，其行為構成貪汙罪。公訴機關指控熊某某的罪名成立。但重新起訴的第二、三、五、六、七筆事實，證據不足；關於情節嚴重的指控，依法不屬於「有其他嚴重情節」，均不予認定。熊某某在接受紀檢部門調查時退出部分贓款，但拒不認罪，不宜酌情從輕處罰。經合議庭評議，審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項、第二款、第五十二條、第五十三條第一款、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款之規定，以熊某某犯貪汙罪，判處有期徒刑三年，並處罰金十萬元。

原公訴機關抗訴提出：熊某某的犯罪金額應認定為158,281.64元，其拒不認罪、不退贓，屬於其他嚴重情節，法定刑應為三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或沒收財產。故原審判決認定事實錯誤，導致適用法律錯誤、量刑明顯不當。

鄂州市人民檢察院支持原公訴機關對起訴書第4筆、第5筆事實的抗訴，其餘抗訴意見因事實不清，證據不足，不予支持。

上訴人熊某某上訴提出：其沒有貪汙公款，原判認定事實及罪名不成立。

辯護人劉麗燕辯護提出：原審判決認定的貪汙事實，缺乏證據證實，不能成立。請求二審撤銷原判，宣告熊某某無罪。

二審法院經審理查明：

一、關於起訴書指控的第一筆事實

原審判決認定2009年10月至2011年12月，熊某某先後八次將到北京、上海等地的車票、餐飲、住宿等發票共計15,495.68元在單位帳上報銷的事實清楚，有鄂城區衛生監督所（以下簡稱區衛監所）記帳憑證、發票等書證，證人楊某、廖某、周某1、吳某、祁某1、王某、高某、周某2的證言，湖北中天會計師事務有限責任公司鄂中會審字[2016]022號《審計鑑定書》意見（以下簡稱中天審計鑑定意見）、湖北安華會計師事務有限公司司法會計鑑定意見書（以下簡稱安華司法鑑定意見）等證據證實。以上證據均經原審庭審質證，二審審查核實，本院予以確認。

關於上訴人熊某某及辯護人提出熊某某是區衛監所主持工作的負責人，有權決定與工作相關的合理開支，其參加編書、學術交流等活動系與其職務有關，報銷相關支出不應認定貪汙的上訴理由和辯護意見。經查，原公訴機關提供的證據可以證明，熊某某外出參加上述活動未經上級行政主管部門領導批准，屬私自外出；報銷的票據，均未註明事由，自己開支並審籤報銷，出納籤注證明人但不知實情；鑑定意見的結論均為上述報銷的票據存在不合常理之處。熊某某及辯護人提交的電子邀請函件、通知書、約稿函、電子郵件列印頁等書證，並不能證明相關旅差費發票系用於公務。故熊某某利用職務便利，將因私外出開支在單位報銷，是貪汙。熊某某及辯護人的該項上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予支持。

二、關於起訴書指控的第二、六、七筆事實

原審判決認為公訴機關未就原生效無罪評判的主要理由有針對性地舉出新的證據，所舉安華司法鑑定意見及其他證據不能得出熊某某貪汙該幾筆公款的確定性結論，重新起訴的證據仍然不足。原公訴機關鄂州市鄂城區人民檢察院提出抗訴，鄂州市人民檢察院不支持抗訴意見。

本院認為原審判決的認定正確，有本院（2016）鄂07刑終141號刑事判決書、安華司法鑑定意見等證據證實，本院予以確認。

三、關於起訴書指控的第三筆事實

本院（2016）鄂07刑終141號刑事判決認定，公訴機關的指控事實不清、證據不足。原審判決認為公訴機關重新起訴的證據仍然不足。原公訴機關提出抗訴，鄂州市人民檢察院支持抗訴。

本院認為原審判決的認定正確，有本院（2016）鄂07刑終141號刑事判決書、安華司法鑑定意見等證據證實，本院予以確認。

關於原公訴機關提出36,947.28元醫保費稅票已作為費用在帳面列支，區衛監所出納帳上、報帳用銀行卡上均未多出29564.00元，該款被熊某某侵吞的抗訴意見。經查，36,947.28元醫保費中職工個人交納的29,654.00元不能報銷。雖然區衛監所帳面上將36,947.28元醫保費全額記入單位「事業支出」並減少「庫存現金」餘額36,947.28元，但國庫收付中心一直未有撥付；該筆報銷無具體領款人，也無其他相關帳面記錄；證人證言不能證實熊某某用發票衝銷借條的情況。同時，根據安華司法鑑定意見，由於區衛監所無現金日記帳，未及時對單位發生的經濟業務進行會計核算，會計核算時也存在一些錯誤，僅依據裝訂成冊的會計憑證不能真實反映該單位資金的來源及去向。該筆36947.28元醫保費在做帳時，出現記帳錯誤，多記單位支出29564.00元，最終多記單位現金減少29564.00元。應在保證其他經濟業務均被會計和出納完整、準確記錄的情況下，進一步向現金管理人查證後，才能得出29564.00元是否被人為侵吞的結論。因此依據該鑑定意見，亦無法得出熊某某貪汙該筆公款的確定性結論。故抗訴機關的該項抗訴意見不能成立，本院不予支持。

四、關於起訴書指控的第四、五筆事實

本院（2016）鄂07刑終141號刑事判決認定，公訴機關的指控事實不清、證據不足。原審判決認定，公訴機關重新起訴熊某某貪汙醫保費40,829.96元（第五筆）的證據仍然不足，重新起訴熊某某侵吞醫保費30,730.00元（第四筆）的事實成立。上訴人熊某某及辯護人提出，熊某某未將30,730.00元據為己有。原公訴機關抗訴提出，熊某某於2011年12月21日在代行出納職務期間，個人出資墊付職工醫療保險費40829.96元，後將該筆醫保費的核定徵集單作為報銷憑證，以事業支出、績效工資的名義在單位帳上列支，將其墊付資金收回。之後在與出納吳某交接時，又將40829.96元醫保費的稅務發票作為現金支出減少其代行出納期間的庫存現金。據此，熊某某將上述公款40829.96元據為已有。故原審判決認定該筆指控不成立，屬認定事實錯誤。鄂州市人民檢察院支持該抗訴意見。

經審理查明：2011年12月19日，熊某某與區衛監所出納祁某1一同到鄂州市醫保局核定該單位2012年上半年應納醫保費金額為40,829.96元，鄂州市醫保局出具《醫療保險核定徵集單》2張，包括職工大病醫療保險費4,700.00元和職工基本醫療保險費36,129.96元。同月20日，鄂城區財政收付中心向出納吳某尾號3016農行卡撥付款項三筆，分別為12,937.00元、30,000.00元和10,829.96元，共計53,722.96元。次日，該卡取現金4,800.00元，另轉帳給熊某某銀行卡49,000.00元。後該所列支「事業支出-績效工資」53,934.00元。同月21日，熊某某銀行卡戶向鄂州市醫保局繳納了上述醫保費40,829.96元。同月23日,祁某1將收取的由職工個人交納的醫保費現金30,730.00元交給熊某某，熊某某向祁某1出具收到該款的證明收條1張。同月31日，該所會計帳列支「事業支出-醫保費」40,829.96元（附件憑證2張無籤字的徵集單）。2012年3月，鄂城區紀委提取區衛監所的帳目憑證及熊某某經手的未入帳票據若干（無搜查、提取移交記載及票據清單)，至今未實際辦理對帳移交，其中含熊某某籤名的上述醫保費40,829.96元稅收通用繳款書2張，且均尚未在單位帳面列支。

上述兩筆款項，中天審計鑑定意見的結論為：

①涉及熊某某是否貪汙該筆40,829.96元醫保費應結合稅收通用繳款書在帳面是否列支、列支時是否將收取的職工個人部分款項衝抵「事業支出」綜合評定；

②從帳面來看，熊某某墊付了40,829.96元，收付中心全額撥付轉入吳某銀行卡的40,829.96元並未轉出償還給熊某某。熊某某收到祁某130,730.00元時，鄂城區衛生監督所2011年度會計帳目己扎斷，熊某某持有的40,829.96元稅收通用繳款書未入2011年度帳。鄂城區衛生監督所以核定徵集單在2011年12月帳面列支屬於帳務處理錯誤，反映該單位會計帳目和實際發生不對應。

安華司法鑑定意見的結論為：

①如果有人將2張稅收通用繳款書交給出納並從出納處取得現金或衝抵其欠款，相關人員才涉嫌利用2張稅收通用繳款書侵佔單位資金40829.96元。否則，區衛監所資金不會因這2張稅收通用繳款書而受損失；

②2011年12月23日區衛監所祁某1將所收職工個人承擔的30730.00元交給熊某某，實屬區衛監所資金，即熊某某應有30730.00元公款。

本院認定上述事實，依據以下經庭審質證、核實的證據證實：

1. 繳納醫保費的《稅收通用繳款書》，證實：2011年12月21日，鄂城區衛生監督所繳納2012年上半年醫保費二筆共計40,829.96元，分別為職工大病醫療保險費4,700.00元和職工基本醫療保險費36,129.96元。
2. 鄂城區衛生監督所單位流水帳、銀行卡存款憑條、鄂城區財政直接支付憑證、吳某銀行卡流水帳等書證，證實：2011年12月20日，吳某尾號3016農行卡收到鄂城區財政收付中心三筆款項，分別為12,937.00元、30,000.00元和10,829.96元。在收到該三筆款項之前，該卡餘額為20.84元，收到後餘額為53,787.00元。
3. 銀行卡取款憑條，證實：2011年12月21日，吳某的農行卡取現金4,800.00元，另轉帳給熊某某的銀行卡49,000.00元（熊某某代籤），共計53,800.00元。
4. 區衛監所2011年7月至2012年1月20日資金總支明細表，證實：2011年12月，該所列支「事業支出-績效工資」53,934.00元。
5. 鄂州市醫療保險局出具的繳費記錄，證實：鄂城區衛生監督所於2011年12月22日15時57分，收到該所2012年上半年應繳醫保費40,829.96元。
6. 區衛監所2011年12月31日第13號記帳憑證，證實：該記帳憑證系增加單位支出40,829.96元，減少單位存款40,829.96元。附件為核定日期2011年12月19日，內容為區衛監所應交2012年度上半年職工醫保費合計40,829.96元的醫保費核定徵集單2張。
7. 熊某某農行卡交易明細清單和熊連斌向祁某1出具的證明條，證實：2011年12月21日，熊某某銀行卡向稅務機關交納醫保費40,829.96元；12月23日收到祁某1收取的職工個人交納的醫保費30,730.00元。
8. 證人祁某1（出納）的證言，證實：2011年12月至2012年1月，因吳某請假，我代了兩個月的出納，未辦交接手續。2012年1月至6月的醫保費40,829.96元是我和熊某某一起到市醫保局核定的，醫保費徵集單不應在帳上報銷，因為交納醫保費有正規的稅票。這次醫保費是熊某某去交納的。我經手收取了由職工個人承擔的醫保費共30,730元，2011年12月23日交給了熊某某。熊某某向我出具了證明。
9. 證人吳某（出納）的證言，證實：2011年7月左右，我從鄂城區衛生局調到區衛監所任出納，同年9月6日與前任出納周某1辦理移交手續。後與祁某1對過一次帳。因懷孕只上了一個月班，其餘時間基本上是對帳，不再經手現金。支出發票都是熊某某交給我的，實際支出我不清楚。
10. 證人劉某（會計）證言，證實：我2010年6月至2011年底或2012年初在區衛監所兼職會計，最後一次做帳是2011年12月份，最後一次與出納吳某對帳是2012年1月份。我並非每個月做帳，做帳的票據基本上有熊連斌籤字，有時是熊某某給的，有時是吳某給的，基本上都經過鄂城區支付中心蓋章。
11. 鄂城區紀委調取的票據，證實：熊某某保管的支出票據金額共計137,339.60元，票據時間從2011年8月19日至2012年1月20日。
12. 檢察機關辦案人員的詢問筆錄，證實：2012年3月，鄂城區紀委從熊某某辦公室調取票據若干張。
13. 中天審計鑑定意見，證實：熊某某是否貪汙40,829.96元款項還應結合稅收通用繳款書在帳面是否列支、列支時是否將收取的職工個人部分款項衝抵「事業支出」綜合評定；從會計處理角度，將30,730.00元未衝抵「事業支出」屬於帳務處理錯誤，是該單位會計帳目和實際發生不對應的一個現象反映；40,829.96元已列入會計帳的支出匯總，30,730.00元和未入帳部分在帳外未盤存，實有現金餘額應扣除未提交的各項費用支出。
14. 安華司法鑑定意見，證實：從區衛監所會計憑證記錄的情況來看，未發現40,829.96元重複記帳的情形。只有相關人員將2張稅收通用繳款書交給出納並從出納處取得現金或衝抵其欠款，相關人員才涉嫌利用2張稅收通用繳款書侵佔單位資金40829.96元。否則，鄂城區衛生監督所資金不會因這2張稅收通用繳款書而受損失；會計依據2張某籤字的的徵集單進行了帳務處理，出現記帳錯誤。應在保證其他經濟業務均被會計和出納完整、準確記錄的情況下，應查證出納所保管的貨幣資金是否比會計帳載貨幣資金餘額多出30730.00元。如果未多出，會出現被相關人員侵佔的隱患。

關於抗訴機關提出熊某某貪汙40829.96元（第五筆）的抗訴意見。經查，安華司法鑑定意見認為，從區衛監所會計憑證記錄的情況看，未發現40,829.96元醫保費重複記帳的情形，即該筆醫保費僅在該單位帳面列支一次；在案證據稅收通用繳款書、繳費記錄、熊某某農行卡交易明細證實，熊某某於2011年12月21日用自己銀行卡資金繳納了區衛監所2012年上半年醫保費40,829.96元；安華司法鑑定意見認為，會計以40,829.96元醫保費核定徵集單作為記帳依據錯誤，只有相關人員將該筆醫保費的稅收通用繳款書交給出納並從出納處取得現金或衝抵其欠款，相關人員才涉嫌利用2張稅收通用繳款書侵佔單位資金40829.96元。而該2張稅收通用繳款書至今仍在零散單據中，未在該單位帳面列支。綜上，認定熊某某貪汙40,829.96元的證據不充分。故抗訴機關的該項抗訴意見不能成立，本院不予支持。

關於上訴人熊某某及辯護人提出熊某某未將30730.00元（第四筆）據為己有的上訴理由和辯護意見。經查，根據安華司法鑑定意見的結論，應在保證其他經濟業務均被會計和出納完整、準確記錄的情況下，向出納查證所保管的貨幣資金是否比會計帳載貨幣資金餘額多出30730.00元。如果沒有多出，才會出現被相關人員侵佔的隱患。熊某某臨時代行出納期間經手的錢款及票據，直至案發未盤存移交；辦案機關提取衛生監督所帳目憑證及熊連斌保管的票據，未依法辦理提取、扣押手續，無扣押清單記載。故區衛監所帳目所依據的資料並不完整。加之該單位無現金日記帳，因此尚無法查證得出資金安全與否的結論。現有證據亦不能證實熊某某用虛假支出憑證衝銷該筆30,730.00元。故上訴人熊某某及辯護人的該項上訴理由和辯護意見成立，本院予以支持。

綜上，原公訴機關指控熊某某貪汙上述40,829.96元和30,730.00元醫保費的事實不清、證據不足，本院不予認定。

另，常住人口詳細信息表、會議記錄、中共**區委組織部通知等書證證實熊某某的年齡、身份和任職情況；《湖北省非稅收入票據》證實熊某某2012年9月29日向紀檢機關退款30,000.00元。

本院認為，上訴人熊某某自2009年10月至2011年12月期間，利用主持鄂州市**區衛生監督所工作的職務便利，將私人往返北京、上海等地的車票、住宿及餐飲發票以學習考察等名義在單位報銷，侵吞公款共計15,495.68元。其行為是貪汙，但尚未達到「數額較大」的犯罪數額，屬情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。原審判決認定熊某某另侵吞公款30,730.00元的事實不清，證據不足；鄂州市人民檢察院支持抗訴認為熊某某侵吞公款70,393.96元（29,654.00元+40,829.96元）的事實，無充分證據證實，均不應計入熊連斌的貪汙犯罪數額。原審判決認定部分事實不清，證據不足，適用法律錯誤，量刑不當，應予糾正。經合議庭評議，審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第十三條、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第一項、第二百三十六條第一款第三項、第二百四十二條、第二百條第三項、最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第四項之規定，判決如下：

一、撤銷鄂州市鄂城區人民法院（2019）鄂0704刑初173號刑事判決，即被告人熊某某犯貪汙罪，判處有期徒刑三年，並處罰金十萬元。

二、駁回抗訴機關鄂州市鄂城區人民檢察院的抗訴。

三、上訴人熊某某無罪。

本判決為終審判決。

審判人員（略）

二〇二〇年九月二十九日