作者：中國人民公安大學 張學永
過去的幾十年間，法律經濟學研究在國外具有重要影響。近些年來，我國也有部分學者對於法律經濟學有所涉獵，但對於我國當前的法學研究而言，法律經濟學還處於初級階段，相關的優秀研究成果也是鳳毛麟角。不過，可喜的是，部分優秀法律經濟學相關譯著在國內出版，為我們的研究提供了有益的借鑑和參考。其中，北京大學法學院教授蘇力翻譯的理察·A·波斯納（美國聯邦上訴法院法官，法律經濟學運動的重要人物）的《正義/司法的經濟學》，即是其中一部頗具代表性的作品。
眾所周知，經濟學理論對效率和財富最大化的追求與傳統的法學理論對正義的追求具有明顯不同的旨趣，這也是法律經濟學為一些法學研究者所排斥的一個重要原因。理論體系當然需要嚴謹的理論基礎，但是社會運行也有其自身的邏輯，正如蘇力教授所言，人們對理論的接受程度，更大程度上取決於理論的解釋力而非理論的邏輯或論證是否有力。《正義/司法的經濟學》正是對傳統的法學問題，進行了全新的經濟學視角的研究解讀。
法律經濟學研究必須邁過的一道坎就是如何對待效率和公正（正義）問題。傳統經濟學理論關注的核心是效率，而傳統法學則更關注正義的實現。有時候，效率和公平（正義）看起來並不是和諧共生的，甚至還會有明顯的對立。因此，在經濟學家看來，追求效率的功利主義沒有什麼問題，而在傳統的法學家看來，法律經濟學的功利主義是不道德和不現實的。也正因此，為了推廣自己的理論，波斯納花了相當的篇幅，應對上述質疑和批判的挑戰。通過對比布萊克斯東和邊沁，以及分析邊沁對布萊克斯東的批評，並通過和羅爾斯的正義論進行比較，波斯納對功利主義進行了批判，並提出了一種超越功利主義的，調和效用、自由和平等的財富最大化的標準，來判斷行為和制度是否良好或公正。
在筆者看來，波斯納的一大創舉，在於提出了財富最大化的概念，並據此得出有別於功利主義的效用最大化的正義概念，以力圖避免可能面對的道德質疑。之後，波斯納在該書中對於諸如報應刑、誹謗、隱私權、種族歧視等非市場行為的法律問題進行了經濟學視角的研究。
可以說，法律經濟學的研究進路為傳統法學研究注入了新的活力，提供了新的視角，並且一些結論和傳統的法學研究具有異曲同工之感。比如，波斯納在提到如何設計有效率的懲罰制度時，提到了交易費用對效用以及財富最大化的影響：當一個人在森林裡迷路並筋疲力盡時，闖入了一個無人守護的木屋並盜竊了裡面的食物，以保障自己能夠活下來。顯然，在這種情況下，由於交易費用高不可攀，此時所偷竊食品對偷竊者的價值要高於對食品所有者的價值，因此從社會角度而言，就可能是財富最大化的結果。此時，是否懲罰偷竊者，要考慮偷竊有沒有社會價值的增加（或財富最大化），即使懲罰偷竊者，也應將懲罰限定在震懾偷竊的水平上。如果是交易費用很低的場合，偷竊者的效用就不應當加以考慮，懲罰的程度就應按照懲罰的成本來決定。用傳統的法學理論來解讀這個問題，無疑應當考慮偷竊者的期待可能性問題，進而確定其責任。在期待可能性較低（或沒有）的情況下，就應當賦予行為人較低的責任或免去其責任。就結果而言，法律經濟學和傳統法學理論並不矛盾，且無疑具有類似的旨趣。
一些國家刑事司法實踐中的制度設計，在頗多方面都體現出經濟學的效率意蘊，其中美國的辯訴交易制度無疑是最具代表性的制度之一。在刑事訴訟程序設計方面，具有較為嚴謹甚至繁瑣的要求，其制度設計在保障犯罪嫌疑人權利方面，無疑發揮了至關重要的作用。但是，嚴謹、繁瑣的程序制度設計也為刑事訴訟帶來了高額的成本。正如舉世矚目的辛普森案所展現出的一個不容忽視的現實，冗長的審判過程一方面耗費了當事人高額的時間、金錢成本，另一方面也給司法機關帶來了沉重的負擔。為了節約訴訟資源，提高訴訟效率，辯訴交易制度應運而生。美國辯訴交易制度在十九世紀出現之後，在美國的刑事司法實踐中發揮了重要作用，在刑事訴訟領域被控辯雙方廣泛接納和採用，其中，檢察官在辯訴交易過程中具有不可替代的主導作用，為推動辯訴交易制度的發展發揮了關鍵作用。時至今日，美國有超過90%的刑事案件通過辯訴交易制度予以處理，大大提高了司法效率，節約了司法資源。當然，硬幣也有另一面，辯訴交易制度對司法公正、量刑公正有何影響，如何妥善處理公正和效率的關係，在美國也是一個存在一定爭議的理論和實踐問題。
辯訴交易簡化了司法機關的處理程序，通過控辯協商大幅度節約了司法資源，對司法效率的提升是顯而易見的。在效率明顯提升的情況下，能否保障處理結果的公正性無疑成為對辯訴交易制度正當性和生命力的巨大考驗。對於辯訴交易制度而言，確保結果公正的關鍵環節之一在於如何保障被告人「交易」的自願性。對於罪名和刑罰的自願交易體現出控辯雙方的合意，控辯雙方基於案件事實和證據，經過理性權衡，選擇對自己最為有利的結果。其中，保障被告人交易自願性的制度設計之一就是被告人獲得有效的辯護，以獲取對控方權力較為充分的制衡。而考量當事人是否獲得有效辯護的重要制度保障，在於確立無效辯護審查制度。雖然無效辯護審查制度經歷了一個發展變化的過程並在判斷標準方面存在一定的爭議，但是該制度的確立對於保障對被告人的有效辯護，進而保障辯訴交易的公正價值，具有極為重要的意義。
相較美國的辯訴交易，大陸法系一些國家也確立了類似而又有重大區別的制度，以提高訴訟效率、節約司法資源，進而提升社會治理的總體水平。殊途同歸，從根本上來說，一項訴訟制度要取得久遠的生命力，應在於其較為妥當地處理了效率和公正的關係，盡力做到在提升司法效率的同時，而不損害司法公正，力爭實現社會財富的最大化。
[ 責編：李貝 ]