【青年幹警說法典第29期】錢榮：《民法典》中抵押物轉讓規則的新變化
2020-10-15 南通市中級人民法院
青年幹警說法典
《民法典》第406條允許抵押財產在未註銷抵押登記的情況下自由轉讓，該規定對現行抵押財產轉讓規則作了重大調整。比如在設有抵押權的二手房買賣中，根據現行法律規定必須經抵押權人同意才能轉讓，否則無法過戶登記。如賣方資金困難無力清償所有貸款，一般由買方先行給付部分房款，但若賣方未將此款用於償還貸款甚至攜款潛逃，買方就將陷入錢房兩空的境地。《民法典》允許抵押財產自由轉讓，無需先行註銷抵押登記即可辦理過戶登記，免除了受讓人的墊資風險及後顧之憂，讓抵押財產流動更為便捷。
01 抵押財產轉讓的制度變遷
我國相關立法關於抵押財產轉讓的制度設計可謂幾經波折。
1988年《民通意見》第115條第1款規定，非經債權人同意轉讓抵押物即為無效。
1995年《擔保法》第49條規定放鬆了抵押物轉讓的約束，規定「轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況」。已辦理登記的抵押物轉讓，無須徵得抵押權人同意，通知即可生效。2000年《擔保法司法解釋》第67條作了進一步解釋，規定「未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權」。該條款徹底解開了形式的枷鎖，不再對抵押物轉讓予以限制。無論是否通知抵押權人，已登記的抵押權始終存在於被轉讓的財產之上，即明確認可了已登記的抵押權具有追及效力。
但是，2007年《物權法》並未延續《擔保法》及其司法解釋允許抵押物轉讓的制度設計，而是重新回到了《民通意見》的模式，再次對抵押財產轉讓加以嚴格限制。《物權法》第191條規定，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。該規定不當限制了抵押物的自由流轉，備受爭議，《民法典》第406條更新立法理念，允許抵押財產自由轉讓的同時承認了抵押權具有追及效力，為近三十年來有關抵押物能否自由轉讓的爭論劃上歷史性的句號。
02 《民法典》第406條的解讀
《民法典》第406條規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
第一，抵押人轉讓抵押物無需取得抵押權人的同意。抵押權的設定只是在抵押物設定了權利負擔，抵押人作為抵押物的所有人仍然享有對抵押物的支配權，有權處分抵押物。但就轉讓事宜抵押人應當及時通知抵押權人。此處的通知與《擔保法》第49條的通知生效要件不同，僅是抵押合同項下的附隨義務。抵押人未盡通知義務不影響轉讓合同的效力，抵押權人有權就抵押合同約定或法律規定請求抵押人承擔違約責任。
第二，允許當事人基於意思自治另行約定。《民法典》充分尊重當事人的意思自治，強調若抵押合同約定抵押財產的轉讓應徵得抵押權人的同意甚至抵押財產不能轉讓的，該約定有效，但此約定系抵押合同雙方當事人的約定，不得對抗善意第三人。
第三，認可抵押權的追及效力。追及效力是由物權的絕對性所決定的。《民法典》「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響」的規定，是我國相關立法上明確抵押權的追及效力。抵押權一經設定，無論抵押物輾轉於何人之手都不受影響，抵押權人可以追及物之所在而對抵押物行使抵押權。
第四，自由轉讓不得損害抵押權人的利益。《民法典》第406條認可抵押物轉讓，但抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的情況下，抵押權人才能請求抵押人提前清償債務或者提存。提前清償債務或提存並非抵押人的義務，只是在特定情況賦予抵押權人的一種權利。
03 《民法典》第406條的現實意義
《民法典》第406條正視抵押權的本質屬性，符合民法基本法理，更具合理性。
一是有利於促進抵押財產流通。《民法典》第406條允許抵押物自由轉讓盤活了閒置的抵押財產，最大化地實現了物的交換價值，有利於促進交易及資金融通。在抵押物為房屋等不動產的情形下，不動產登記機構可直接辦理抵押物所有權移轉登記，免除了受讓人墊資解貸的風險，交易成本大幅降低，有效地提高了物的利用效率。
二是有利於實現當事人的利益平衡。《民法典》第406條允許抵押財產自由，對於抵押權人而言，既然抵押權具有追及效力就意味著無論抵押物如何輾轉都不影響抵押權的實現，其利益依舊能得到保護。對於抵押人而言，其自由處分權得到保護，能充分發揮抵押物的流轉價值。對於受讓人而言，若強勢地位的抵押人以正常價格轉讓抵押財產，受讓人將被迫負擔轉嫁的抵押義務，其承擔的風險是最大的。但在此情形下受讓人可通過代為清償債務等方式滌除抵押權負擔以減少其交易風險。例如抵押房屋的買賣，買方可將部分房款提前支付給銀行替賣方還清貸款，以避免受抵押權追及力的不利影響。
當然，抵押財產自由轉讓的效果還有待實踐檢驗。畢竟，隨著抵押財產流通次數的增加，抵押權人對於抵押財產的控制相對弱化，抵押權人諸如銀行等金融機構為減少風險，以格式條款的形式約定抵押人不得轉讓抵押財產，抵押人有無義務審查抵押合同是否具有禁止轉讓的約定？如何判斷抵押人轉讓抵押財產是否損害抵押權人的利益？轉讓抵押財產沒有及時通知抵押權人時，抵押權人應如何救濟？諸如此類問題，仍需今後在司法實務中進一步探索。
（作者：南通中院民六庭法官助理 錢 榮）
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