包夜後，再次強行發生性關係，算強姦嗎？

【案例】王某（男，28歲，未婚）是某電視臺記者，通過明察暗訪，以報導為要挾每月收入頗豐。王某至今不婚，只因為自己喜歡嫖娼，當然如果特別喜歡某個賣淫女，來個包夜不就行了。王某最近認識了號稱大三學生的朱某（女，25歲）。

通過一次快餐式300元的性交易，王某覺得朱某不錯，兩人約定周末來一次包夜，價格2000元，約定發生性關係次數不限。是夜，王某和朱某發生了三次性關係，朱某很累，正要睡去。王某卻不依不饒，說你既然包夜，就應當配合我發生性關係，不顧朱某反抗，強行與朱某發生了第四次性關係。朱某實在被王王某折磨的沒法忍受，於是報警告王某強姦自己。

王某拿出了自己和朱某的聊天記錄，氣憤的說道：說好的包夜，我不是強姦，我只是嫖娼而已，不要欺負我不懂法律。

本案是筆者根據真實案例稍加改編，我們假定本案的事實已經查清楚，據以定案的證據也確實、充分，下面筆者結合刑法原理及刑法規定，對本案進行分析，不到之處請批評指正。

王某和朱某的包夜協議無效

《民法總則》第8條 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。

《合同法》第52條 【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：（四）損害社會公共利益；

（1）王某和朱某約定發生性關係屬於賣淫嫖娼行為

賣淫嫖娼雖然不構成犯罪，但是其實《治安管理處罰法》規定的違法行為，對賣淫嫖娼的，應當給予拘留或者罰款。

因此王某和朱某從事賣淫嫖娼的行為本身違反了《治安管理處罰法》，違法了法律。

（2）王某和朱某約定發生性關係違背了公序良俗

發生性關係應當建立在純潔的愛慕之情，以婚姻為基礎，那些出軌、一夜情都是社會共同道德應當譴責的行為，而以金錢和性關係進行交換的賣淫嫖娼行為不但是違法行為，同時也違背了公序良俗。

王某和朱某的包夜協議的建立在不但違法，而且還違背公序良俗，是合同法52條中規定的合同無效的情況之一，自始無效。

王某第4次和朱某發生性關係構成強姦罪

《刑法》第236條【強姦罪】以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

上面已經論述，王某和朱某的包夜協議在法律是無效的，自始無效。

什麼是自始無效：就是這個協議從來沒有出現過，雙方均沒有遵守協議的義務。

這裡不存在反悔，因為沒有義務，何來反悔呢？

但是，同意發生性關係還是以當事人主觀態度決定的，前三次朱某自願認可包夜協議，自願和王某發生性關係，兩人屬於以金

1、妻子喜歡微信與陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行為是否構成強姦罪？

來源：中國法院網—法學—案例點評

本案中有許多特殊性，我們需要從多方面多角度去分析邵某的行為。

首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基於合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強姦犯罪的主體。因為配偶間的自願性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。雖然邵某帶了面具但仍是其老公，不應該以面具論，也無法改變其作為合法真實丈夫身份的權利義務。因而，邵某在當時的情況下雖然採用的手段不當，但不能因此而定其為強姦罪。因為在這種情況下，雖然性行為是「違背」妻子意志的，但卻不屬非法。

其次，邵某偽裝成陌生人「強姦」妻子，他沒有主觀惡意，也沒有以暴力或其他方式傷害妻子，他的主觀目的不是姦淫，出發點只是為了給妻子以警醒（為了讓妻子了解私會網友的危險），雖然方法欠妥；最後，犯罪的本質特徵是社會危害性，對特定人的行為如果不會危及社會其他個體，就不能按犯罪處理。夫妻關係中自然包含了性關係，這是夫妻私事，不能放大到社會不特定人。本案邵某的行為並沒有造成十分惡劣的社會影響，也沒有對其他人造成危害性。

另外本案中的妻子沒有要求處理邵某，考慮到夫妻關係的和諧穩定和家庭生活的幸福美滿，從法律的社會效果和刑法謙抑而言，無罪實乃最合理之結局。

2、強迫他人性交、猥褻婦女供其觀看，應如何定性？

來源：《刑事審判參考》案例第495號

強迫者未直接實施實行行為的行為人實際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒有親自直接實施強姦、猥褻行為，但行為人本人仍然構成間接實行犯，應當按照實行正犯來處理，構成犯罪。被強迫者被他人持刀威脅的情況下，被迫與他人性交的行為，繫緊急避險行為，不構成犯罪。

通常情況下，一般是行為人的行為符合幾個犯罪構成要件就構成幾個罪名，分別對其各罪定罪量刑後進行並罰，但對結合犯、結果加重犯、吸收犯、連續犯等情況，儘管行為人的行為構成形式上的數罪，但基於法律規定或刑法理論則應按一罪處斷。本案被告人基於尋求精神刺激這一目的、在同一時間段內強迫他人對同一行為對象先後實施強姦、猥褻行為的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，應當依照吸收犯的處理原則，擇一重處罰。

被告人為追求精神刺激，強迫他人性交供其觀看未遂，再考慮到兩人繫戀人，在危害後果上與一般強姦犯罪中行為人親自實施強姦行為有所區別，因此，在強姦未遂的情況下，對被告人可以從輕或減輕處罰，對其適用的刑罰幅度應在三年以下有期徒刑。然而被告人選擇一般女性難以接受的口交方式予以猥褻，屬於強制猥褻婦女行為中非常惡劣的一種方式，且其強制猥褻婦女行為已既遂，因此，對其可能適用的刑罰幅度為五年以下有期徒刑。兩相比較，從犯罪事實、情節來看，對其適用強制猥褻婦女罪（既遂）的刑罰比對其適用強姦罪（未遂）的刑罰重。

因此，應以強制猥褻婦女（既遂）行為吸收較輕的強姦（未遂）行為，法院據此認定被告人犯強制猥褻婦女罪的定罪是準確的。

3、強制婦女為其口淫併吞咽某種液體的行為如何定性？

來源：中國裁判文書網—「2016」吉0381刑初601號

被告人尾隨被害人至一樓道內，用手臂扼住被害人頸部，謊稱其有刀，以暴力、脅迫的方法摸被害人張某胸部，其欲往下觸摸被害人性器官時，因被害人稱來「例假」而住手，轉而迫使被害人張某用手擼其生殖器，因被告人於某嫌疼，繼而強迫被害人用嘴為其嘓生殖器，並射精於被害人張某口中。因擔心留下證據被公安機關抓獲，強迫張某將精液咽下，後被告人於某逃離現場。

公訴機關認為，被告人於某強迫被害人張某為其口交的行為構成強姦罪且為既遂。辯護人認為對被告人於某應以強制猥褻、侮辱婦女罪進行處罰。本案公訴機關指控被告人於某犯強姦罪的主要證據為被害人報案筆錄中的陳述，對此，被告人予以否認，現有證據不足以認定被告人於某具有強姦的故意。

法院認為，是否實施了強行與婦女發生性交的行為是區分強制猥褻罪與強姦罪的明顯特徵。強迫婦女口交的行為是否是刑法意義的強行與婦女性交，在法律、司法解釋沒有明確規定的前提下，對強行與婦女性交行為不宜做擴大解釋。即對強姦罪的強行與婦女性交的行為應限定為性器官的接觸。對強制婦女口交的行為應排除在強姦罪外。《中華人民共和國刑法修正案（九）》實施後，已將原來的強制猥褻婦女擴大為他人，強制猥褻婦女罪名已經變更為強制猥褻罪。對被告人於某強制婦女口交的行為應按強制猥褻罪定罪處罰。

4、強姦雙性人（DNA檢測為X/Y即男性）的犯罪形態如何認定？

來源：《人民法院報》第七版

劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人後有明顯的女性第一性徵，未進行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的 「女孩」劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯後石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發生了性關係。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性。

法院認為，二被告人構成強姦罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因為男性，但其無論生理特徵還是社會性別均指向女性。...刑法所保護的利益是來源於社會生活的，是調整社會關係的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關係。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關係中的弱勢地位而特地設置相應刑法規範來保護女性。

本案中劉某雖然DNA檢測鑑定報告DNA的 AMEL基因座表現為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特徵，且社會關係一直為女性社會關係，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特徵以及女性社會關係。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

某些變性人是否可參照此例，大家也可以研究研究。

5、用注射器向女性陰道注射精液，是否構成強姦罪？

來源：網傳真實案例

廣西男子馬某對外謊稱是「廣西醫科大一附院副教授、醫生」，利用其精液與其他藥物組成所謂獨家秘方，為女子免費治療婦科病。一名女子彭某經介紹來到馬某處進行按摩治療（女子此時並不知情秘方裡含有精液），治療後發現陰道內除了藥膏外，還有疑似精液的乳白狀液體。於是該女子當晚向警方報案，次日馬某被警方抓獲。

一審法院以強姦罪判處馬某有期徒刑4年。法院當時的依據是，馬某違背了婦女意志，利用欺騙手段強行與婦女發生性交，構成強姦罪。但在2013年，法院撤銷原審強姦罪的判決，改判馬某犯強制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認為，馬某無醫師執業資格，對外謊稱「廣西醫科大一附院副教授、醫生」，利用受害者受騙尋求治療的機會，採用欺騙的手段對婦女進行猥褻，符合強制猥褻婦女罪的認定。

首先，可以排除的是強姦罪。在我國司法實踐中，採用「插入說」作為定罪的標準，即男子的生殖器插入到女子的陰道內為犯罪既遂；而對於姦淫幼女，我國則採用「接觸說」，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認定為強姦罪。

其次，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實誹謗他人。而強制猥褻、侮辱婦女罪則是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區別在於刑法解釋中對猥褻的定義。其中解釋，猥褻是指以刺激或滿足性慾為目的，進行性交以外的淫穢行為，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。並且，強制猥褻、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。

6、欲強姦不成，繼而強行要求與其口交和肛交構成強姦罪（未遂）還是強制猥褻罪？

來源：《人民法院報—「2013」運鹽刑初字第44x號

被告人劉某與被害人系男女朋友，分手後被告人劉某仍然糾纏被害人。某日被告人在車上對被害人多次進行威脅、毆打，並把被害人強行拉至一商務會館要求與其發生性關係，被害人不想做就騙說有炎症，劉某就讓給他口交，之後強行將其按到床上，從背後將他的陰莖插入其肛門內，後射精到肛門裡。

公訴機關指控被告人構成強姦罪的犯罪事實。但法院認為，據查被告人劉某在毛公商務會館內，雖然主觀上欲與被害人發生性關係，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實施了插入被害人肛門內而非插入其生殖器內的行為，不符合強姦罪的構成要件，故被告人行為不構成強姦罪，被告人採用威脅手段對被害人實施猥褻行為，其行為應認定為構成強制猥褻婦女罪。

強姦罪（未遂）還是強制猥褻婦女罪區別的關鍵是看行為人有無違背婦女意志強行姦淫的故意和目的。強姦罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行姦淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻後，也可能要求與婦女發生性關係，但絕對不是強行發生性關係的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，並無進一步強行發生性關係的行為。

區分強姦罪（未遂）和強制猥褻婦女罪應該根據二者各自的主客觀要件和特徵，貫徹主客觀統一的原則。

7、法院判決不準離婚或判決離婚但判決尚未生效，丈夫強行與妻子發生性關係是否構成強姦罪？

來源：《刑事審判參考》案例第51號、《人民司法·案例》

我們認為,夫妻之間既已結婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定,但已深深植根於人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關係存續,即足以阻卻婚內強姦行為成立犯罪,這也是司法實踐中一般不能將婚內強姦行為作為強姦罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強姦罪的主體。

但是,夫妻同居義務是從自願結婚行為推定出來的倫理義務,不是法律規定的強制性義務。因此,不區別具體情況,對於所有的婚內強姦行為一概不以犯罪論處也是不科學的。被告人在非正常的婚姻關係中，採用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發生性行為，構成強姦罪。對於認定非正常的婚姻關係，可以從三個方面判斷。

首先，從結婚的目的看，是否體現雙方締結婚姻的真實意思；其次，從婚後狀況看，婚後是否共同生活過，財產歸屬如何，是否相互承擔權利義務；再次，從婚後感情及女方態度看，婚後是否有感情，女方是否提出過離婚，如果雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關係僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

例如在婚姻關係非正常存續期間,如離婚訴訟期間,婚姻關係已進入法定的解除程序，雖然婚姻關係仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關係出發否定強姦罪的成立。

再如被害人在家長逼婚下與他人結婚，婚後從未與對方同居，未建立起夫妻感情。後來提出離婚，即使法院判決不準離婚， 違背婦女意志，採用暴力、威脅手段，強行與婦女發生性關係，其行為也一樣構成強姦罪。