民法典來了 丨 吳兆祥：合同編通則理解與適用

近日，北京三中院「司睿講壇」之民法典培訓在三中院大法庭舉行。

本次活動由北京三中院黨組成員、副院長吳兆祥就《民法典》合同編通則部分理解與適用進行解讀。吳兆祥副院長是最高人民法院研究室副主任、最高人民法院下發的《民法典首批學習培訓師資庫》中指定的專家教授、中國法學會民專會秘書長。

在講座過程中，吳兆祥副院長就合同編體例變化、新增制度與重大修改、預約合同、格式條款、經批准生效的合同、選擇之債、按份之債、連帶之債、涉第三人合同、情勢變更等問題一一進行了講解和分析，解讀緊扣立法原意，同時結合審判實務難題，內容詳實、豐富，讓參會幹警對民法典合同編有了更深入的理解和認識。

此次活動採取現場授課+視頻直播的方式進行，三中院部分局級幹部、中層正職、負責人，民商庭全體幹警和其他部門部分幹警代表約220餘人在現場參會，並採取視頻直播的方式，邀請全市各級法院幹警、部分人大代表等在線觀看。

一、《民法典》合同編的基本變化

合同編的體例結構變化有：一是在總則部分修改完善了民事法律行為規則，合同訂立和效力、解釋等內容基本適用總則部分，只有特殊規定在合同編予以保留。二是合同編通則不僅承擔合同通則之功能，同時部分承擔了債法通則的功能。三是將無因管理和不當得利作為準合同規定為合同編第三分編，既是立法上的新安排，也是合同編的新內容。

合同編的十八項新增制度：一是第495條增加了預約合同；二是第499條規定了懸賞廣告；三是第512條確立網絡合同履行規則；四是第514條規定了金錢之債；五是第515條規定了選擇之債；六是第517條規定了按份之債；七是第518條規定了連帶之債；八是第522條規定了第三人利益合同；九是第524條規定第三人代為清償制度；十是第533條規定了情勢變更制度；十一是第522條規定了債務加入制度；十二是第560條規定了債務充抵順序規則；十三是第581條規定了替代履行責任；十四是第589條規定了債權人遲延責任；十五是第十三章規定了保證合同；十六是第十六章規定了保理合同；十七是第二十四章規定了物業服務合同；十八是第二十七章規定了合夥合同。

合同編的十三項重大修改：一是第491條增加網絡訂購方式；二是第494條政府指令性合同進一步完善締約規則；三是第496、497條對格式條款未盡提示義務及無效情形作重大修改；四是第502條對經批准生效的合同效力規則作了修改；五是第503條補充無權代理追認形式；六是第505條合同效力中增加越權經營的效力規則；七是第509條在合同履行中提出了綠色要求；八是第535條將代位權擴大到與債權相關的從權利，增加了保存債權代位，明確了代位權行使的法律後果；九是第538-540條撤銷權制度增加了可撤銷行為的類型和撤銷權行使的法律效果；十是第545-550條在債權轉讓中增加了禁止轉讓約定的效力、受讓人對從權利的取得條件、債務人對受讓人的抵銷、債權轉讓增加履行費用的承擔等規定；十一是第562條至567條、第580條第2款明確了合同解除時違約責任的承擔、不定期持續履行合同的任意解除、完善解除權行使規則、增加實際履行義務排除後解除合同規則；十二是第568、569條抵銷制度完善了抵銷要件、修改了債務人對債權受讓人抵銷範圍、明確了新債務人不得主張原債務人抵銷權等；十三是刪除了無權處分合同，規定於買賣合同第597條。

二、預約合同（民法典第495條）

關聯法條：《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條；《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條。

主要功能為：一、訂約擔保功能；二、控制訂約風險。

對於強制訂立本約的請求權，基於訴訟經濟原則，應一併提起履行本約的請求（我國臺灣地區亦同）。

對於預約合同的違約損害賠償責任，有違約金的可適用違約金條款，無違約金條款的，在性質上可歸入本約的締約過失責任。對賠償額，應不低於本約的締約過失責任，不高於本約的違約責任。權利人應證明預約合同違反與機會損失之間具有因果關係，預約合同越接近於訂立本約合同，機會損失的可能性越高。在不能強制締約，也無法單獨計算出可得利益時，應限於訂立本約合同機會喪失的損失。

◆如何區分預約與本約？

首先，從合同形式上，預約合同一般表現為認購書、訂購書、預訂書、允諾書、認購書、原則協議、諒解備忘錄、定金收據、談判紀要等名目，但這只是初步判斷標準；其次，從合同內容上，要看是否存在「雙方將來訂立本約」的合意。

◆強制締約是否涉及人身強制？

四種情形下可以例外：一、本約具有人身屬性，無法強制（如承攬、勞務、委託等）；二、本約標的在法律上、事實上客觀不能履行；三、法律對一方當事人給予特別保護，受保護一方不願意訂立本約（如消費者）；四、預約合同明確約定排除強制締約義務的。

三、格式條款（民法典第496-498條）

修改與完善：一是在第496條增加一款明確了提供格式條款一方未盡提示說明義務的法律後果。二是在第497條完善了格式條款無效的情形。

關於未盡提示說明義務的法律後果，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第九條採可撤銷說。當時未採「未訂立入合同說」或「無效說」的原因在於，希望讓接受格式條款的一方可以選擇是否肯認該條款，充分尊重當事人的自由。但此種處理帶來兩個缺陷：一是撤銷權的行使有法定除斥期間一年，不利於當事人權利保障；二是撤銷權的行使方式為形成訴權，必須經過訴訟或仲裁，主要場景是由當事人在合同糾紛中提起反訴，對當事人行使權利亦不便利。《民法典》第496條採「未訂入合同說」，在法律後果上與撤銷權沒有區別，但在權利性質上屬於抗辯權，不受行使期間和方式的限制。

第497條中「不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利」不合理的判斷標準有二：其一為顯失公平，即從雙方整體權利義務關係來看，該條款會導致權利義務嚴重失衡，達到《民法典》第151條規定的程度；其二為提供格式條款一方有主觀過錯，不正當地利用了其締約優勢。

格式條款的效力進入了「兩線三區」的時代：

◆無效。達到了民法典第497條規定的程度，即使履行了第496條的提示說明義務，仍為無效。

◆未訂入。未盡到民法典第496條規定的提示說明義務，接受格式條款的一方有權主張未訂入合同，不生效力。

◆有效。未達到民法典第497條規定的「不合理」程度，且提供格式條款的一方盡到了民法典第496條規定的提示說明義務。

四、經批准生效的合同（民法典第502條）

增加了「報批義務條款及相關條款」的獨立生效規定及相應的違約責任；刪除了登記生效類合同內容，只保留了批准生效類合同。

關聯法條：《最高人民法院關於適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》第1條第2款；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第8條；《全國法院民商事審判工作會議紀要》第40條。

當事人約定報批生效的：

◆在履行報批義務之前，可能直接認定合同有效（如約定的報批機構並不存在；或當事人不正當地阻止條件成就）

◆依民法典第503條規定，視為附生效條件的合同。

五、選擇之債（民法典第515、516條）

通過選擇債務標的使之特定化，由一方當事人行使，通過一方意思表示而選定應為履行之給付，故為形成權。

標的發生不能履行情形的，不得選擇不能履行的標的。不能履行應屬客觀不能，即民法典第580條第1款第1項規定的事實上的不能和法律上的不能，第590條第1款規定的因不可抗力導致的履行不能。

六、按份之債（民法典第517條）

可分之債和不可分之債，主要著眼於債的標的（給付）的客觀標準，法律意義在於根據標的是否可分而在債的實現方式上有所不同，即可請求部分履行、部分解除、部分無效。法律價值在於對可分之債應以按份之債為原則。

七、連帶之債（民法典第518-521條）

◆對外效力：債權人可以向一債務人或數個債務人或全部債務人請求履行；可以同時或先後向債務人請求履行；也可以向債務人請求全部或部分債務。

◆涉他效力：以生相對效力為原則，以生絕對效力為例外。民法典第520條對產生絕對效力的事項作了專門的規定。

◆對內效力：清償債務超過自己應分擔的份額的債務人有權向其他債務人追償並享有代位權。

八、涉及第三人的合同

1.第三人利益合同（民法典第522、523條）

主要特徵：

◆第三人基於他人之間的合同而取得直接請求權，只享有權利，不負有義務。

◆第三人不需要參加合同締約，不是合同的締約人，不需要在合同上籤章。

◆非典型合同，是相對於只約束締約當事人的束己合同的涉第三人合同。

2.第三人代為履行（民法典第524條）

第三人代為履行屬於一種法定權利，債權人不得拒絕，債務人不得異議，因此應作嚴格的限定。

第三人對履行該債務有合法利益的情形包括：

◆保證人（《擔保法》第12條和第31條）

◆ 連帶債務人

◆ 物上擔保人

◆擔保不動產的受讓人（《物權法》第191條）

◆同一動產後順位的抵押權人

◆次承租人（《房屋租賃合同司法解釋》第17條）

◆合伙人（《民法通則》第35條第2款）

◆強制執行標的物上的權利人

爭議問題：無利害關係第三人代為清償問題

在日本和法國法上做嚴格界定，尊重債務人不願受第三人恩惠的意願，避免債務人被第三人強力求償。但同時有利於債權實現和債務清償，故有承認的必要：如果事先經過債務人同意，應享有代位權；如債務人不同意的，不享有代位權。可參照979條無因管理規定進行處理

3.債的加入（民法典第552條）

關聯法條：《全國法院民商事審判工作會議紀要》第23條。

債權人可以請求加入人與債務人在加入範圍內承擔連帶債務。

債務加入人對債務人的追償權與代位權依約定。

分兩種情形：一、與債務人籤訂合同：第三人利益合同；二、加入人單方意思表示，到達債權人時生效。

與民法典518條規定的連帶之債不同，是一種不真正連帶之債，因為債務人沒有對加入人的追償權。

債務人是否可以拒絕？換言之債務人不同意第三人加入的，第三人能否享有對債務人的追償權？有適用無因管理的餘地。

九、情勢變更（民法典第533條）

關聯法條： 《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條。

刪除了司法解釋中「非不可抗力」的限制，似有淡化不可抗力與情勢變更之間的區分。增加了「受不利益的一方可以請求重新協商」規定，前置重新談判程序，再交涉義務成為法定義務。刪除了「合同目的不能實現」之情勢變更情形。

◆事實條件

合同的基礎條件發生重大變化，不屬於商業風險。貨幣貶值、法律變動與行政行為、災難、其他成本增加、技術發展等經濟因素。

◆可預見性要件

受不利益一方在訂立合同時對情勢變更不可預見。採客觀預見標準；應區分合同類型、交易領域及風險類型。

◆後果事實和因果關係要件

履行利益顯失公平：一方履行成本顯著增加；一方受履行的利益顯著減少。

◆時間要件

情勢變更的事實發生於合同成立之後，履行完畢之前。

◆不可歸責要件

情勢變更不可歸責於當事人，及第三人。

◆重新協商的效力

再交涉義務，是誠實信用原則下的附隨義務的法定化，是一種法定義務。違反及時交涉義務，不產生損害賠償責任。

◆變更、解除合同的效力

第一次效力在於維持原有的法律關係前提下，對所生之不公平結果予以變更；第二次的效力在變更不足以排除不公平結果之時，才可進一步採取使其法律關係終止或消滅之辦法。

供稿：北京三中院 程惠炳 馬國強

編輯：張文雅 程穎

推薦閱讀

民法典來了｜潘傑：民法典人格權編理解與適用中的重點難點問題

民法典來了｜陳龍業：侵權責任編的創新發展與司法適用