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2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》通過，中國步入民法典時代！這部堪稱「社會生活百科全書」的法典包括7編，84章，共1260條。民法典時代，原《合同法》《婚姻法》等九部法律隨即廢止，依託民事立法所制定的大量司法解釋何去何從？
《民法典時代 合同法司法解釋的入典、清理與保留》一書給出了回答。本書在原合同法司法解釋類型化研究的基礎上，較為全面地梳理了民法典時代三種類型司法解釋的不同處理方式：或入典，或清理，或保留；同時探討了民法典時代合同法司法解釋體系的重構問題，為下一步《民法典》合同編的理解和實施疏通了道路。
法典問世，解釋登場。本書立足於《民法典》立法的宏觀敘事，較為全面地梳理了《民法典》合同編通過吸納原合同法司法解釋對合同法律制度加以完善；由合同法的哪些解釋應該入典的立法論，轉向入典的標準探索、規律尋找以及入典以後的法律適用的解釋論，跨度大難度也不小，視角獨特。雖然司法解釋以解決法律在審判工作中應用問題為圭臬，不以入典多少論英雄，但作者研究的這些問題直接涉及《民法典》施行後新規則的適用，無論是立法論還是解釋論，都具有一定的理論價值和實踐意義。
合同編是源於《合同法》的交易法規則，是規範和組織經濟、鼓勵交易、創造財富、維護交易安全與交易秩序的重要法律制度。合同編在《民法典》中具有舉足輕重的地位，《民法典》條文1260條，其中合同編多達526條，這也反映出合同編在《民法典》中的重要地位。同樣，合同編在民商事審判中具有舉足輕重的地位，因為合同糾紛案件數量在民商事糾紛案件中歷年來名列第一。合同編通則是民事合同的一般規則，也就是合同編的總則，為與民法總則相區別，物權編、合同編分別使用物權通則、合同通則名稱。
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合同編適用的廣泛性
所謂合同編適用的廣泛性，是指合同編在法律適用方面所具有的債法總則的功能。民法典從中國實際出發，不設統轄合同、侵權、不當得利和無因管理的債法總則編，既有立法的慣性，也是司法的習慣使然。立法層面，新中國歷來沒有債法總則，而僅制定了《合同法》《勞動合同法》《農村土地承包法》等，而且設置債法總則可能導致法律規則疊床架屋，債法總則主要是調整交易的規則，其與民法總則中的民事法律行為制度以及合同法的內容無謂重複。司法層面，考慮到法官法律適用的習慣和便利，不設置債法總則更便於法官適用法律，而設置債法總則可能會給法官找法帶來困難，不利於正確理解適用。
《民法典》合同編保持合同法體系的完整性，使其發揮債法總則的功能，也順應了國際上債法制度以合同法為中心的立法趨勢。即將合同制度視為債法制度的核心，同時將合同規則擴展適用於其他債的關係。合同編借鑑英美法和法國法上準合同的概念，將不當得利、無因管理置於合同編後作為第三分編。不當得利可分給付型和侵權型，無因管理、給付型不當得利準用合同編，因為此類債的關係與合同之債類似，都與當事人的意思具有一定的聯繫；但加害侵權型不當得利，屬於侵權行為，雖然也是當事人的意思表示，即侵權行為，因此在準用合同之後，司法實踐中如果仍然法律依據不足，則可參照適用侵權責任編的規定。
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事實合同的創新和適用
所謂事實合同，是指與口頭形式、書面形式並列，以行為表達合意的合同。合同編吸納了司法解釋完善訂約方式。根據《合同法》第10條，合同可以採用書面形式、口頭形式或其他形式訂立。所謂其他形式，主要是指以實際履行方式訂約的形式。在實踐中，當事人在交易過程中通過協商談判，沒有就合同主要條款達成書面合同或者口頭協議，但事後一方當事人向對方作出了實際履行，而對方也接受當事人實際履行的行為認定合同已經成立。以這種訂約方式訂立的合同也稱為事實合同。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》）第2條對此作出解釋。在此解釋基礎上，《民法典》合同編第490條規定：「……在籤名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。」「……應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。」該條不可理解為合同不成立的補正規則，而是從法律上正式明確了事實合同這種完全合法的「其他形式」，從而與合同編第469條相呼應。
這裡所謂「主要義務」，是與合同主要條款密切相連的。合同的主要條款，《合同法司法解釋二》第1條第1款規定：「當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」根據合同的主要條款，如果能夠認定一方當事人所履行的義務涵蓋了合同的主要條款，並且對方接受該履行的，則應當認定合同已經成立。對方雖然接受履行，同時提出了異議，履行義務的一方能夠及時解決問題消除異議的，異議不影響合同成立。
人民法院在判斷合同成立時，關鍵是審查雙方是否就合同的主要條款達成合意，達成合意則成立，否則不成立。
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預約合同的創新和適用
所謂預約，也稱為預備性契約，是指預先達成的未來籤約的約定，即當事人達成的在將來一定期限內訂立合同的協議。當事人在將來一定期限內所訂立的合同為本約。二者區分的標準：一是內容不同。預約的內容是將來訂立本約，而本約則是關於合同具體內容的約定。二是後果不同。當事人違反預約合同的，非違約方可以主張違約方訂立合同，而當事人違反本約合同時，非違約方可以主張繼續履行、賠償損失等違約責任。
區分預約和本約，主要是為了區分二者的違約責任。有約定的按照約定承擔違約責任；沒有約定的，則違反預約的如何承擔責任，一般不宜強制訂約，而應當依據案件具體情況具體處理。違反預約合同的情形下，非違約方只能請求違約方承擔為準備訂約而支付的各項合理費用的損害賠償。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（法釋〔1999〕19號，以下簡稱《合同法司法解釋一》）規定了締約過失之後，2012年《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定：「當事人籤訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。」該條對預約合同以及違反預約合同的違約責任作出了解釋。《民法典》合同編借鑑司法解釋的規定，用「預約合同」確立預約制度。《民法典》合同編第495條第1款規定：「當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。」認定預約合同的成立，要求當事人必須明確表達在將來訂立本約並受其拘束的意思表示。
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未生效合同的創新和適用
所謂未生效的合同，是指依據法律、行政法規應當辦理批准才能生效的合同，因當事人尚未申請辦理批准手續的合同。未生效的合同是與法律、行政法規明確規定的申請審批義務聯繫在一起的。外商投資合同，採礦權探礦權的轉讓合同，從事證券經紀、期貨經紀業務、國有企業轉讓國有資產等合同，依據法律、行政法規必須經過有關部門的批准方能生效。針對實踐中的糾紛，《合同法司法解釋一》《合同法司法解釋二》區分批准與登記的不同效力、對該類合同的效力和違反該合同所約定的申辦義務所應承擔的損害賠償責任等作出了解釋，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（法釋〔2019〕20號，以下簡稱《外商投資法解釋》）進一步作了補充。《民法典》合同編第502條第2款吸收了上述司法解釋作出規定：「依照法律、行政法規規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。」該條對未生效合同的效力作出了規定，彌補了《合同法》規定的不足。
《合同法司法解釋一》第9條區分了批准與登記的效力。《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」據此，合同一經成立，只要不違反法律、行政法規的強行性規定和公序良俗，即可發生效力。當事人未辦理登記只是合同標的物不能發生物權變動的效力，但並不影響合同的效力。因此，即便當事人未辦理登記手續，也不影響合同的生效。登記只是物權變動的要件，其對合同的效力不應當產生影響。自《民法通則》1987年1月1日起施行以來，人民法院在司法實踐中區分合同標的物轉移與合同效力的思路是清晰而一貫的。在《物權法》施行之前《擔保法》施行之後，立法機關針對無抵押登記即放貸的亂象，為防範金融風險將抵押登記規定為合同生效的條件，沒有抵押登記合同沒有生效，金融機構可以拒絕放貸，故在《擔保法》中規定抵押合同自登記時發生效力，最高人民法院根據《擔保法》的規定也作出了相應的解釋。但是司法實務中發現有些當事人與銀行訂立房屋抵押合同以後，一旦銀行向其發放借款，其以未辦理抵押登記為由主張合同未生效，拒絕辦理抵押登記，並拒絕承擔違約責任。這樣反而客觀上鼓勵一些行為人惡意規避法律，利用房屋買賣抵押等方式逃避責任。因此，《物權法》修改了《擔保法》關於抵押合同自登記時發生效力的規定。
《合同法司法解釋二》第8條將合同中辦理申請批准等手續條款視為制約合同生效的關鍵條款，強化了應當辦理申請批准等手續的當事人未履行申辦義務的賠償責任和費用負擔義務，《外商投資法解釋》則參照合同中的清算條款和仲裁條款，進一步將外商投資合同中辦理申請批准等手續條款視為具有獨立效力的條款。賦予報批義務條款相對獨立性，即便合同尚未經批准，但報批義務仍需履行。如果認定合同中的報批義務在批准前未生效，則當事人並不負有報批的義務，合同履行容易陷入僵局。
《合同法司法解釋一》開創性區分未生效合同與無效合同。未生效合同是指因未履行法定或者約定的審批義務，從而使得合同尚未發生效力。其顯然與合同內容違反法律、行政法規的強制性規定或違背公序良俗的無效合同不同，未生效合同的內容並不具有違法性，其只是未經過審批，條件尚未成就，程序上存在瑕疵，當事人補辦報批手續，則該合同可能生效，而並非確定無效、當然無效。因此，《民法典》合同編採納《合同法司法解釋一》未生效合同的概念，有利於促成合同的生效鼓勵交易。
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無權處分的修改與完善
所謂無權處分，是指當事人處分其不享有所有權的他人財產。其效力，司法實務主要有合同效力待定、合同有效以及合同無效三種觀點。在市場經濟條件下，無權處分的出賣行為導致所有權人與買受人利益的衝突。善意買受人的債權利益代表的是交易安全，所有權人的利益則往往事關物權靜態安全，當兩種利益發生衝突時，需要利益衡量、正義評估，對於利益衝突的肇事者惡意無權處分他人財物與對未來自己物權的處分在利益衡量上應當有所區別。
由於無權處分合同的雙方是無權處分人與受讓人，在合同當事人意思表示真實並形成合意情形下，應當肯定其效力。《買賣合同司法解釋》第3條並非對《合同法》第51條無權處分條款的否定，而是採納了符合大陸法系通行的不影響合同效力說，對《合同法》第132條第1款作了反對解釋，以便與《物權法》善意取得制度相銜接。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第21條規定，善意取得的成立以合同有效為必要條件。《買賣合同司法解釋》第3條區分物權歸屬與合同效力，有利於保護善意買受人，當買受人惡意時，標的物所有權人有權主張無權處分人與相對人的「惡意」或者「惡意串通」侵害物權，請求法院認定合同無效。
無權處分問題被學者比喻為「法學上的精靈」，具有獨特的理論魅力，但是學界的巨大爭議也引發了司法實踐的困擾、混亂和關注。《民法典》合同編第597條規定：「因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。」本條實際上是無權處分有效的規定，吸收了《合同法司法解釋一》第9條將合同效力與合同標的物所有權轉移區別開、《合同法司法解釋一》第15條關於所有權不能轉移買受人有權請求出賣人承擔違約責任的精神和《買賣合同司法解釋》第3條規定，即無權處分情形下買賣合同的效力以及違約救濟的規定的基礎上，對《合同法》第132條正面引導的行為規範加以改造而成（反對規定）。立法機關確立無權處分有效規則的同時，改變了《合同法》第51條的理念，刪除了《合同法》第51條所要求的合同有效的前提條件——經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權，否認了理論上將無權處分合同視為效力待定合同的觀點。
繼《合同法司法解釋一》將合同效力與合同標的物所有權轉移區別開之後，《物權法》第15條在法律上正式確立了區分原則。根據該原則，《買賣合同司法解釋》第3條對於《合同法》第51條與第132條之間的關係進一步梳理，從司法審判實踐角度對第132條作出了反對解釋，無權處分情形下合同效力以及出賣人責任有了基本一致的認定。
與《合同法》第132條正面引導倡導性法律規範相比，《買賣合同司法解釋》第3條在性質上實際是裁判規範，訴訟上主要適用於買賣合同的買受人以合同糾紛為案由，以解除合同和無權處分的出賣人承擔違約責任為訴訟請求的案件。
在該條的適用情形上，一是針對通常出賣自己的物，買賣合同的標的物既可以是現實存在之物，又可以是將來產生之物。實際經濟生活中存在大量的期貨買賣和以將來財產為標的物之買賣合同，這意味著買賣合同締約時，標的物尚不存在，只要履行交付義務時能夠生產出來就不影響買受人的利益。這種情形並非原《合同法》第51條所謂的無權處分，第51條所規範的是出賣無所有權之物，甚至是惡意出賣他人之物，雖然其性質為負擔行為即債權行為，與通常所謂的無權處分情形在性質上相同，但如果在買賣合同糾紛的實際處理結果完全相同，恰恰使得惡意出賣他人之物的人目的得逞，從而使得真正的所有權人遭受不可預期之損失，其財產安全感遭到摧毀。二是出賣他人之物的買賣合同，如果歸入本條款適用的情形，只重交易安全，必將使所有權人的財產面臨隨時遭到侵奪之虞，物之安全蕩然無存。因此，凡以侵犯他人財產所有權為目的出賣他人之物的，人民法院應當堅持誠信原則，抑惡揚善、扶正祛邪。對於無處分權的人處分他人財產，凡未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，人民法院可以依照《民法典》物權編關於民事主體的財產權利不得侵犯的規定，根據權利人的請求認定無權出賣行為無效、無權佔有人返還財產。至於合同效力如有爭議，則依照《民法典》合同編關於合同效力的規定加以考量。從法律實施的效果考慮，對於無權出賣他人財產且未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，與其既認定合同有效又裁決標的物不轉移所有權，倒不如乾脆以合同形式掩蓋非法目的為由，認定出賣他人財產的行為包括締約行為無效，以維護財產安全，培養誠實信用良風美俗，弘揚社會主義核心價值觀，這樣處理也有利於維持法律秩序的連續性，提高司法的公正性和法治的公信力。
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情事變更制度的確立與適用
所謂情事變更，是指在合同成立以後，合同履行的客觀基礎條件發生了重大變化，繼續履行對於當事人一方顯失公平，則依據誠實信用原則，允許當事人請求變更或者解除合同的制度。《合同法》沒有規定情事變更規則，但社會現實並不因為法律缺漏而不存在、不出現，市場交易、司法實踐需要，如2008年的亞洲金融危機，更顯現出迫切需要。
情勢變更制度由《合同法司法解釋二》所正式確立。針對合同履行中基礎條件的社會環境重大變化，合同基礎喪失、目的落空，為避免履行的顯失公平結果，平衡當事人之間的權利義務關係，其第26條規定：「合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。」這裡解決不公平的途徑是通過協商分攤損失、分享利益。實踐證明，如此解釋理論上是正確的，邏輯是嚴謹的，實踐上是可行的，因而入典是適當的。
《民法典》合同編第533條第1款規定：「合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。」應當說，該規定吸納了《合同法司法解釋二》的成果，值得肯定。從規定的內容來看，立法價值取向並沒有發生變化。與司法解釋相比，《民法典》合同編第533條有兩處文字調整，一是總結了司法實務做法，吸收司法政策增加了引導性的協商前置內容：受不利影響的一方可以與對方重新協商。二是條文沒有明確排除不可抗力。那麼，對於構成情勢變更的事件，是否包括不可抗力？有人望文生義，誤以為立法「糾正」了司法解釋，不再排除在《民法通則》實施以來已經十分成熟、司法人員和社會各界已經十分熟悉的不可抗力。其實不然。實際上，對此應當結合對照《民法典》相關條款系統理解。譬如《合同法》第117條第1款規定的「不能履行」，顯然不能包括合同能夠履行但是履行成本過高結果顯失公平的情形。因此，從這個角度可以說，在將新冠肺炎疫情確定為屬於法律上不可抗力的前提下，對於不能履行的合同，儘管法條上沒有與商業風險並列寫不可抗力，解釋上也不宜直接適用、類推適用《民法典》第533條情勢變更條款解決合同糾紛；同為受新冠疫情防控措施影響，對於能夠履行即使履行成本過高或者存在履行障礙但能夠克服的合同，當然可以適用第533條和《合同法司法解釋二》情勢變更條款。《合同法司法解釋二》不是一部法律，因而沒有法律那樣的全面系統性，因此第26條中「無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化」，並列寫了商業風險和不可抗力，這是根據法律和民法原理把情勢變更與不可抗力這兩個制度加以區分，以便準確適用。
《合同法司法解釋二》第26條當中的不可抗力與情勢變更的關係，後者是合同法解釋根據立法精神所做的針對司法實踐當中急需解決的重大疫情和金融危機問題所做的解釋，填補了合同法律制度的空白。有的學者把情勢變更和不可抗力所有產生的客觀情況「一刀切」、等質化，試圖以情勢變更覆蓋、取代不可抗力，這顯然是一種理論倒退。眾所周知，不可抗力與情事變更屬於不同的法律概念，不可因為許多情形下難以區分就放棄努力知難而退。情勢變更和不可抗力所有產生的自然或者人為的客觀情況與法律制度相比，一個是社會基礎，一個是上層建築，是反映和被反映的關係。情勢變更與不可抗力是民法的兩種制度，各有自己調整的範圍和對象：不可抗力重在解決合同不能履行怎麼辦，結論是責任免除；情勢變更重在解決能夠履行但履行的結果顯失公平甚至生存毀滅怎麼辦，結論是可以協商變更或者訴請法院解除。
不可抗力與情勢變更的具體區別：一是適用範圍不同。不可抗力可適用於合同糾紛和侵權糾紛，情勢變更只適用於合同糾紛。《侵權責任法》第29條規定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。二是表現形式不同。不可抗力的具體情形主要有：自然災害，如地震、瘟疫、颱風、洪水、海嘯等；政府行為，如政府當局頒布新政策、法規或行政措施；社會異常現象，如戰爭、罷工、騷亂等。情勢變更通常表現為意外社會事件，主要有：社會經濟形勢的急劇變化、物價飛漲、貨幣嚴重貶值、金融危機和國家政策的轉變等。三是對合同履行的影響程度不同。不可抗力，譬如在新冠肺炎疫情影響下，合同不能履行，《合同法》第110條第1項規定，當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行……情勢變更，不以不能履行為適用前提，合同本身不存在履行上的根本障礙，只是合同基礎發生重大變化後，繼續依照原合同履行將對一方明顯不公平或使得合同目的落空。如果合同能夠履行，就不應當認定為不可抗力。四是法律功能不同。不可抗力系法定免責事由，以全部或者部分免除當事人不履行合同的違約責任為目的；情勢變更非法定免責事由，以平衡當事人利益、維護動態公平為目的，適用情勢變更的結果是變更或解除合同。二者雖有區別，但也有聯繫，同一事件在不同案件中會有不同結論。譬如各地政府針對本地新冠疫情採取了相應疫情防控措施，措施不同，對具體合同履行的影響也不同，有的構成不可抗力，有的不構成。
德國民法學者拉倫茨認為，法官在適用法律時，僅僅將法律視為一個固定不變的數據是不夠的，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問題出發，不斷地對法律中包含的判斷標準進行明確化、精確化和具體化。同理，對於當前的新冠疫情對合同的影響，不能滿足於一個固定不變的態度，而是應當對具體案件具體分析作出切合案件實際的認定。全國人大常委會法工委新聞發言人2020年2月10日針對受此次疫情影響合同不能正常履行問題回答：「當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。」因新冠疫情防控屬於不可抗力的前提是不能履行。換言之，能夠履行的就不屬於不可抗力。因政府及有關部門為防控新冠疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於新冠疫情防控的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，適用不可抗力處理；由於新冠疫情防控原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，符合《民法典》合同編第533條規定的，可以根據具體情況，適用情勢變更。同時把握兩個原則：其一，信守合同都是合同法律制度的最重要原則，是保障市場交易能夠順利進行的基礎。不可抗力、情勢變更作為信守合同原則的例外情形，修正了契約必須遵守的觀念。當合同賴以存在的客觀情況確實發生巨大變化，致使合同不能履行或繼續履行導致明顯不公平，適用不可抗力予以免責，或適用情勢變更進行調整，以實現實質公平。其二，鼓勵交易、儘可能維持交易是合同法律制度的追求目標。不可抗力重在免責，情勢變更重在協商變更維持交易。因此，司法實踐中具體認定新冠疫情為不可抗力，是以新冠疫情本身或者防控活動與合同不能履行具有因果關係為前提條件的。而認定情勢變更則不需要不能履行這個前提條件。因此，是否認定不可抗力，需要根據具體案件合同履行所受影響情況而定。
「不可抗力」意味著首先是不能履行合同。它是在確定不能履行合同之後不履行合同違約責任的全部或者部分免除問題。我國《合同法》在第七章「違約責任」中規定了不可抗力制度。其第117條規定：「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。」《民法典》合同編第590條將《合同法》第117條和第118條合二為一，堅持不可抗力的前提是「不能履行合同」，行使不可抗力的後果是終止合同並且主張免責。《民法總則》第180條規定：「因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。」這裡所說的「客觀情況」是相對於某一具體的民事義務的履行而言的。其他所有的意外事件，無論戰爭、罷工、地震、瘟疫等都是一樣。在創立不可抗力制度的法國，戰爭狀態原則上並不構成「不可抗力」情況，自然災害即使有行政上的確認也並不當然具有不可抗力性質，這一切都要放到具體的債權債務關係中確定。
人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到突發公共衛生事件譬如新冠肺炎疫情、全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化並非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對於市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的「無法預見」的主張，對於涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物，以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。
情勢變更與商業風險的區別。人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險是指在商業活動中，由於各種不確定因素引起的、能夠給商業主體帶來損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象，屬於從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關係變化、價格漲跌等。與商業風險相比，「情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬於社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的『高風險高收益』範圍等因素，並結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。」區分的意義就在於適用不同情形後，受影響的一方應該履行的義務與承擔的法律後果有所不同，合同的「歸宿」也不一樣。如果一種突發的客觀情況被認定為商業風險，按照風險自負的原則，遭受損失的一方當事人應當自行承擔。
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代位權制度的創新與適用
《民法典》合同編在吸收司法解釋內容豐富債權人代位權和債權人撤銷權兩種制度之後，將其從《合同法》合同履行一章中獨立成章是完全必要的——第五章合同的保全。這裡的「保全」是民法意義實體上的保全，不可理解為僅僅是民事訴訟程序意義上的保全。換言之，這裡的「保全」具有保障合同全面履行、保障債權實現的意義。所謂債權人代位權，是指在債務人怠於行使其到期債權，影響債權人債權實現的，債權人可以自己的名義向人民法院請求代位行使債務人債權的權利。所謂債權人撤銷權，是指在債務人實施放棄債權、無償或低價處分財產等行為，影響債權人債權的實現時，債權人可以向法院請求撤銷債務人所實施的詐害債權的行為。然而，《合同法》並沒有明確規定債權人在行使代位權與撤銷權之後的效力，為彌補這一缺漏，《合同法司法解釋一》第20條明確規定了債權人行使代位權以實現債權的效力規則。《民法典》合同編第537條規定：「人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行後，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。……」債權人直接受償，有利於鼓勵債權人積極行使代位權，從而保障債權，激活代位權制度。相對人向債權人清償債務以後，債權人的債權不能夠完全實現的，債務人還有繼續清償不足部分的義務。兩個以上對同一被告提起代位權訴訟的，可以合併審理；債務人被執行的，按照執行程序處理；債務人破產的，按照破產程序處理。有的學者主張代位權實現後交付債務人的「入庫說」，第一是不合時宜，陳舊老套；第二是不切實際，自帶節奏；第三是不合潮流，削足適履。豈不知近年來日本修改債法已經以我國合同法代位權司法解釋為師了。
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合同權利義務終止的完善
1. 合同履行清償抵充制度的確立
所謂清償抵充，是指債務人對同一債權人負擔數宗給付種類相同的債務，在債務人或第三人所作出的給付不足以清償債務人的全部債務時，確定其已清償哪一部分債務的制度。在清償抵充中，清償抵充的順序可以由當事人約定，清償人也可以指定清償抵充的順序。問題在於，如果當事人既沒有約定清償抵充的順序，清償人也未指定清償抵充的順序時，究竟應當優先清償哪一項債務呢？對此，《合同法司法解釋二》第20條和第21條對清償抵充規則作出了規定，《民法典》合同編第560條和第561條吸收了司法解釋的上述規定。第560條規定：「債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。債務人未作指定的，應當優先履行已經到期的債務；數項債務均到期的，優先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔保或者擔保相等的，優先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。」《民法典》對此予以明確，確定清償抵充順序的價值取向為保護債權人。
2. 合同解除期限的完善與異議
《民法典》合同編第565條規定了合同解除制度，第1款規定：「當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。」本款在《合同法》第96條的基礎上，受《合同法司法解釋二》異議期限的啟發，改變了原來通知即解除的僵硬條款，增加規定了「通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期間屆滿時解除的規定。」但是，仍然是只規定了有異議沒有規定異議期限，也沒有規定可以請求確認解除行為的效力的期限，沒有規定期限則適用3年的一般民事訴訟時效。這樣適用對於法院而言沒有困難，關鍵是合同的安定性遭到威脅，交易秩序將長期處於不穩定狀態，因為異議人3年以內都有權提起確認解除行為無效的訴訟權利。比較起來，《合同法司法解釋二》規定的3個月異議期限有利於維護合同的安定性，有利於異議權短、平、快行使，成本低、效率高，減輕了雙方的訟累。
人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。當事人根據原《合同法》第96條的規定通知對方要求解除合同的，必須具備原《合同法》第93條或者第94條規定的條件，才能發生解除合同的法律效力。只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。
9
違約損害賠償制度的完善
《民法典》合同編吸收司法解釋司法政策，對違約責任進一步明確。
明確違約責任請求權不排斥精神損害賠償請求權。對於《合同法》第122條理解上的分歧，司法實踐中許多法院在因一方違約導致對方精神損害違約與侵權責任競合的情形下，支持了精神損害賠償請求。立法機關在總結經驗的基礎上，《民法典》人格權編規定了在違約與侵權競合的情形下，受害人可以主張精神損害賠償。借貸合同、旅遊合同、醫療服務合同等糾紛案，因為一方違約而導致另一方精神損害，法院應否支持精神損害賠償請求權？持反對意見的學者認為，適用違約責任再適用精神損害賠償，一是破壞交易中等價交換規則。合同是一種交易關係，當事人應當遵循等價交換的原則。二是違反合同交易可預期性規則，因為違約方要承擔多大精神損害賠償，違約方在訂約時往往很難預見，如果在違約的情形下適用精神損害賠償，將導致違約方的責任超出其訂立合同的預期，增加當事人的交易成本，阻礙當事人訂約，妨害交易的正常進行。
民法典時代解釋論飄然而至，萬事開頭難。作者在本書中對合同解釋的梳理之細緻、大數據分析方法之新穎、對合同法解釋入典標準和規律的探索之前衛等，說明是用洪荒之力認真撰寫的，達到了博士後報告要求的合同法解釋哪些入典、為什麼入典的標準。然而，在《民法典》頒布之後出版，在報告基礎上延伸合同編的適用，這對於作者而言是極具挑戰性的，作者知難而進作了初步探索，精神可嘉，在民法大咖看來也許不免稚嫩，有的觀點也許尚存在可商榷的地方。雖然《民法典》中涉及了法律適用，但畢竟在法典之中此類條款是鳳毛麟角，遠遠不能夠適應司法需要，立法機關立法任務艱巨無暇顧及民法施行法的制定，此情此景下司法解釋責無旁貸，因而最高人民法院民法典編纂與實施研究小組即將啟動關於適用民法典若干問題的解釋起草工作。值此民法典時代到來之際，讓我們以飽滿的熱情、昂揚的風貌，迎接、鼓勵民法新人新作，希望更多富有民法研究潛力的年輕有為學者，從立法論及時轉軌解釋論，走出書齋，深入實踐，積極投身到民法典適用的理論與實務研究當中。
本文選自|「民法典時代 合同法司法解釋的入典、清理與保留」序言 曹守曄。轉自微信公號法律出版社。
本|書|亮|點
1. 下足功夫。作者對原合同法司法解釋逐條分析，提出與《民法典》的對接方案和處理方案，並以圖表形式使這些方案更直觀，是一本全面、方便的操作指南和適用指引。
2. 論證有「數」。作者運用大數據，從不同角度充分考察原合同法司法解釋在司法判例中的實際效果，據此論證其與《民法典》對接方案和處理方案的合理性和可行性。
3. 指導性強。本書研究的問題直接涉及《民法典》施行後的規則適用以及對原合同法司法解釋的效力識別。對民法典時代與前民法典時代的法律銜接和適用進行了有意義地探討，對法律實踐有較強的指導作用。
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潘靜|漢族，法學博士、中國應用法學研究所博士後。研究方向：民商法學、金融法學。已發表《從政府中心規制到社會共治:網際網路金融治理的新視野》《網際網路金融的監管規則完善——以美英國家為鏡鑑》等二十餘篇學術論文，著有《我國影子銀行體系監管的路徑選擇和制度構建》等學術專著。2017-2019年在中國應用法學研究所從事博士後研究工作期間，參與最高人民法院民法典編纂工作研究小組立法研究工作。