袁某、趙某、趙某某強姦罪
二審刑事裁定書
陝西省漢中市中級人民法院
（節選）
原審法院認定，2016年4月中旬，被告人袁某與被害人小倩（化名）通過某交友軟體相識。同年4月21日晚上，袁某通過電話聯繫被告人趙某，趙某某，並通過交友軟體及手機聯繫小倩，約三人一起去吃飯。
當日21時許，袁某到漢中市漢臺區東大街的「MUSE」酒吧找到趙某某，並告訴趙某某一些小倩生活作風方面的事情，之後二人與依約前來的小倩在酒吧門口見面，後趙某某、小倩乘坐袁偉的小轎車趕到漢中XX城附近與趙某會面，之後，四人分乘兩輛小轎車趕往南鄭區XX鎮XX街新夜市，到達夜市後，袁某與趙某到附近的超市買了兩箱啤酒，在買啤酒時，袁某告訴趙某一些小倩生活作風方面的事情。
之後，四人在「蔣氏燒烤店」吃燒烤、喝酒。期間，小倩因酒喝多了在燒烤店老廖某某的攙扶下去了一趟洗手間，回來後喝完酒杯裡剩餘的啤酒便趴在桌子上不動了。三名被告人商量後決定去附近的裕華園小區趙某家。之後，三人將小倩攙扶著帶至趙軍家，袁某在趙某的指引下將小倩放到趙某家北邊的臥室裡。
三被告人安置好小倩，便在客廳裡商量誰先和小倩發生性關係。後趙某找了幾個保險套給袁某和趙某某，這時趙某某提出要回家拿體檢表，需要趙某送他，之後趙軍和趙某某去了趙某某家。趙某某和趙某走後，袁某趁小倩醉酒之機，未戴保險套與小倩發生了性關係。
大約20分鐘後，趙某某和趙某返回趙某家。三名被告人商量通過猜拳確定誰先和小倩發生性關係，趙某某猜拳贏了，先進入臥室，戴上保險套與小倩發生性關係，隨後被告人趙某又進入臥室，與處於醉酒狀態的小倩發生了性關係。後袁某因要與其他網友見面提出要走，袁某、趙某給小倩穿上了衣服，三被告人帶著小倩離開了趙某家，袁某駕駛小轎車將小倩送到漢中市中心廣場附近讓小倩下車，小倩因頭暈不願下車，並為此與袁某發生爭執，打了袁某一耳光。
袁某離開後，小倩乘坐計程車到大河坎派出所報警稱手機和錢丟了，派出所民警回復該案是刑事案件，讓小倩到大河坎刑警隊報案。因時間太晚小倩未去刑警隊報案。同月23日，小倩在其朋友的提示和陪同下到公安機關報警，稱其被袁某、趙某、趙某某三人強姦。後民警將袁偉、趙某、趙某某抓獲。後經漢中市公安司法鑑定中心鑑定：小倩所穿內褲上精斑與袁某血樣STR分型結果一致。
據此， 原審法院認為，被告人袁某、趙某、趙某某違背婦女意志，趁被害人小倩醉酒之機，先後輪流強行與其發生性關係，三被告人的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款（四）項之規定， 構成強姦罪。公訴機關指控被告人袁某、趙某、趙某某犯強姦罪的事實及罪名均成立。 三名被告人的行為構成輪姦，應當判處十年以上有期徒刑。三名被告人共同商謀強姦被害人，並積極實施，均系主犯。
三名被告人及辯護人均辯稱與被害人發生性關係時，被害人沒有醉酒，是自願的，被害人通過手機交友軟體願意和被告人發生一夜情，袁某的辯護人辯稱本案較為符合聚眾淫亂罪的特徵， 應當認定為聚眾淫亂罪。
經查，雖然某交友聊天記錄無法恢復，但被害人陳述、證人廖某某證言、裕華園小區現場監控視頻均證實被害人在案發前處於醉酒狀態，且三名被告人在偵查機關的供述也證實被害人在與袁偉等人發生性關係時處於醉酒狀態， 被害人雖在交友軟體聊用天時談到了成人性交等話題，但該聊天內容不代表被害人自願與三被告人發生性關係，而聚眾淫亂罪的特徵是涉案當事人在自願前提下進行集體淫亂活動，故對三名被告人及其辯護人的辯護意見不予採納。
對被告人趙某某及其辯護人辯稱趙某某沒有和被害人發生性關係的辯護意見。經查，被告人趙某某與被害人發生性關係的事實，不僅有被害人的陳述，而且有同案被告人趙某供述印證，故對該辯護意見不予採納。公訴機關對被告人袁某、趙某、趙某某的量刑建議符合法律規定和本案實際，但對被告人趙某某的量刑，應按照發回重審沒有新的犯罪事實不得加重被告人刑罰的原則予以量刑。根據《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款（四）項，第四十五條，第四十七條，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條第一款之規定， 判決：被告人袁某犯強姦罪，判處有期徒刑十年二個月，剝奪政治權利一年；被告人趙某犯強姦罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年；被告人趙某某犯強姦罪，判處有期徒刑七年。
上訴人袁某上訴提出，案發前，上訴人與被害人之間就上訴人及其他同案被告人和被害人同時發生性關係是達成合意的，上訴人沒有強姦被害人的主觀意圖，亦沒有輪姦被害人的事實，上訴人的犯罪行為應構成聚眾淫亂罪，請求二審法院撤銷原審判決，以聚眾淫亂罪對上訴人定罪量刑。
其辯護人提出：1、依據小倩與上訴人袁某交友軟體聊天記錄以及案發當晚的場景判斷，小倩對案發當晚與袁某等人發生性關係是有一定認識的，四人就當晚可能發生性關係存在一定合意；2、被害人小倩在案發後對案發過程記憶較為準確，證明其在與上訴人袁某等人發生性關係時具有一定意識；3、小倩案發當晚到公安機關報案時僅稱手機丟失，未提到與上訴人袁某發生性關係的事實，這一反常行為可以推定被害人自願與袁某等人發生性關係；4、小倩因手機丟失等原因對上訴人袁偉不滿，後又在朋友的鼓動下到公安機關報強姦案，不能排除其存在報復上訴人袁某的動機；5、上訴人袁某等人的行為更符合聚眾淫亂罪的構成要件，應以聚眾淫亂罪對上訴人定罪量刑。綜上，請求二審法院對上訴人袁某依法判處。
上訴人趙某某上訴提出，上訴人沒有與其他同案被告人商謀強姦被害人，亦沒有與被害人發生性關係，公訴機關指控上訴人犯強姦罪缺乏客觀證據，請求二審法院撤銷原判，改判上訴人無罪。
其辯護人提出，本案缺乏證明上訴人趙某某犯強姦罪的客觀證據，被害人小倩向公安機關報強姦案的動機存疑，請求二審法院依法判處上訴人趙某某無罪。
經二審審理查明，原審判決認定上訴人袁某、趙某某及原審被告人趙某趁著小倩醉酒之機，強行與其發生性關係的事實是清楚的、正確的。認定上述事實有以下證據證明：
1、受案登記表、接處警情況登記表、《線索來源及抓獲經過》證明，2016年4月23日13時許，小倩到漢中市公安局南鄭分局大河坎刑警隊報警稱，她於2016年4月21日晚和一個網友見面後，被對方邀請至大河坎油坊街夜市喝酒，醉酒後又被對方三名男子背到一住所，在該住所被對方三名男子強姦。立案後，偵查機關於當月26日將袁某、趙某、趙某某抓獲歸案。
2、被害人小倩陳述，案發前一個星期，她通過手機聊天軟體認識袁某，後來她和袁某用聊天軟體聊了一些成人的話題，袁某約她出去發生性關係，她沒有同意。2016年4月21日晚，袁偉又約她出來玩，她與袁偉在「MUSE」酒吧門口見面，後袁偉又叫上一個叫趙某（指上訴人趙某某）的男子，之後她在漢中XX城附近見到袁某的另一個朋友（指原審被告人趙某），她和這三名男子一起在XX街XX店吃燒烤、喝啤酒，喝了幾杯後她感覺頭暈到衛生間吐了，回來後又喝了半杯啤酒，當時感覺全身沒勁，之後袁某把她背到附近的一個房間裡，把她放在一個臥室的床上，她在臥室又吐了，之後袁某和趙某進來脫她衣服，她當時想反抗，但全身無力反抗不了，她的衣服和褲子被他們脫下來，她用手想推開對方但是推不動，袁某先和她發生了性關係，後趙某某和她發生了性關係，過了一陣趙某也和她發生了性關係。過了半個小時他們三個人進屋叫她穿衣服，她渾身沒勁穿不上衣服，袁某就和趙某給她穿衣服，衣服穿好後她坐袁某的車回漢臺區，袁某把她拉到漢中中心廣場讓她下車，她當時頭暈不想下車，袁某非要讓她下車，她就打了袁某一耳光，袁某強行把她拉下車後開車離開了。下車後她發現自己的手機不見了，就乘坐計程車到大河坎派出所報案，稱自己的手機和錢包丟了，派出所民警說這是刑事案件，讓她到刑警隊報案，因為時間太晚她沒有去刑警隊報案。她還記得袁某等人強姦她時的特徵，袁某身上有香水味，先和她發生性關係，趙某上身穿了一件毛衣，第二個和她發生性關係，趙某個子最高，最後和她發生性關係，當時她意識恍惚、全身無力，無法反抗，與袁某等人發生性關係不是她自願的。
3、證人廖某某證明，2016年4月21日晚上10時許，有三個男的和一個女的來到她家燒烤店，兩個男的各自抱了一箱啤酒，他們坐下後點了些燒烤，就開始喝啤酒。過了一會那個女的喝醉了，她攙扶那個女子去了一趟廁所，當時那個女的已經站不穩了。後來那三個男的把那個女的攙扶過去繼續喝酒，那個女的過來後就一直趴在桌子上沒有反應，其他三個男的又喝了一會酒就攙扶著那個女的走了。她攙扶那個女的去廁所時那個女的已經喝醉了，那四個人走的時候，那名女子也還是被一個人攙扶著走的。
4、證人趙某1證明，他和小倩是朋友，小倩給他說自己手機丟了，說是跟幾個網友出去喝酒，後來喝醉了被網友背到一個房間裡面，跟她發生性關係，之後手機丟了。他告訴小倩這是強姦，讓小倩去報案，小倩開始有點猶豫，不敢報案，經過他勸說才到刑警隊報案。
5、勘查筆錄、指認筆錄、辨認筆錄證明：
（1）2016年4月25日，南鄭區公安分局對案發現場南鄭區XX鎮XX小區XX號樓XX單元趙某家進行現場勘察、並拍攝了照片。
（2）2016年5月5日，上訴人袁某、趙某某及原審被告人趙某分別帶領偵查人員對2016年4月21日實施強姦犯罪的現場和與被害人喝酒的地方進行了指認。
（3）2016年5月23日，在偵查人員主持下，經被害人分別對三組男性照片（每組12名）進行辨認，小倩XX組XX號（袁某）、XX組XX號（趙某）、XX組XX號（趙某某）是2016年4月21日強姦她的三名男子。
6、提取筆錄及照片、漢中市公安司法鑑定中心（漢）公（司法）鑑（法物）字（2016）192號法庭科學DNA鑑定書證明，小倩所穿內褲上的精斑與袁某血樣STR分型結果一致，似然比率為3.8817×1026。
7、現場監控視頻證明，2016年4月21日，小倩XX鎮XX小區時，小倩被他人攙扶，站立不穩，處於醉酒狀態。
8、通話記錄清單，證實案發前上訴人袁某與被害人小倩有過通話記錄。
9、戶籍證明，證實上訴人袁某、趙某某及原審被告人趙某作案時具有完全刑事責任能力。
10、上訴人袁某的供述與辯解，案發前，他與小倩通過某交友軟體認識，並和小倩聊了一些發生性關係之類的話題。2016年4月21日他約趙某、趙某某、小倩一起出來玩。後來他們四人在大河坎油坊街夜市XX店喝啤酒，小倩喝醉了，他提議去開房，趙某建議去自己家，之後他扶著小倩到趙某家，將小倩放在趙某家客臥的床上，此時小倩又吐酒了，他們三人收拾完嘔吐物後趙軍送趙某某回家取體檢表，他和小倩發生了性關係。約20分鐘後趙某某和趙某回來，然後他們三人猜拳決定誰先和小倩發生性關係，趙某某猜拳贏了，還向趙某要了一個保險套，並要求他陪著一起去，他和趙某某一起進入房間，他睡在小倩的左邊，趙某某睡在小倩的右邊，他們兩人脫了小倩的衣服，之後趙某某和小倩發生了性關係，最後趙某又和小倩發生了性關係。
11、原審被告人趙某供述，2016年4月21日19時許，袁某叫他一起吃飯，當晚21時許他在漢中市XX城見到袁某，見面後他發現車上還有兩個人，一個是趙某(指上訴人趙某某)，另外還有一個女的（指被害人小倩），二十七八歲左右，他之前沒有見過。之後他們一起到大河坎油坊街夜市XX店吃燒烤、喝啤酒，一直喝到凌晨1時許，那個女的說她有點頭暈，還去上了廁所，回來後就說喝多了，不一會就趴在桌子上了。他提議到他家休息一下，之後他們開車到了他家所在的小區，袁某將那個女的背上進了她家，當時該女子處於醉酒的狀態，袁某就把該女子扶到客臥裡，趙某某問有沒有保險套，他找了三個保險套給一人發了一個，這時那個女的吐了，他進去給收拾，收拾完之後趙某某說要回家取體檢表，他就開車和趙某某取體檢表，過二十多分鐘他們返回他家，見袁某坐在沙發上，趙某某提出誰先和那個女的發生性關係，又提出通過手心手背猜拳方式決定，贏了的先來，結果趙某某猜贏了，就先進入該女子所在的房間，不到十分鐘趙某某出來了，他見趙某某生殖某器上套著保險套，裡面有精液。此時袁某讓他先去，他隨後和那個女的發生了性關係，發生性關係時對方處於醉酒狀態，沒有反抗。
12、上訴人趙某某的供述與辯解， 2016年4月21日晚9時許，袁某給他打電話請他吃飯，他們見面後袁某約了一個女網友(指被害人小倩)，並提議去大河坎吃燒烤，途中袁某又約趙某一起去，後來他們四人一起吃燒烤、喝啤酒，一直喝到晚上12時許，那個女的酒喝多了，袁某問去哪裡，趙某說去他家，之後他們就一起到趙某家所在小區，下車後袁某攙扶著那個女的到趙某家，將那個女的放在客臥的床上，之後他們三個商量誰先和該女子發生性關係,此時該女子吐酒了，收拾完他們就開始手心手背猜拳，結果他贏了，趙某拿了幾個保險套給他了一個，趙某自己留了一個，他就拿著保險套進了客臥，見那個女的趴在床上，他拿出保險套套在生殖器上，此時他愣了一下又取下保險套，之後提著褲子，拿著保險套到客廳，告訴袁偉某保險套髒了，就把保險套扔在衛生間門口。之後趙某和那個女的發生了性關係，趙某從房間出來後，他說要回家去取檢表，趙某就開車送他回家。他回家換了套衣服又回到趙某家，之後袁某和趙某給那個女的穿衣服，由袁某送那個女的回家。
以上證據經原審法院、本院庭審質證、認證，證據來源合法，客觀真實，相互關聯，相互印證，本院予以確認。
本院認為，上述事實有被害人小倩陳述、上訴人袁某及原審被告人趙某供述證明，亦有證人廖某某證言、裕華園小區監控視頻等間接證據佐證，其犯強姦罪的事實清楚、證據充分，故對該上訴理由與辯護意見不予採納。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判長 楊新海
審 判員 範小朱
審 判員 陳婷
二O一九年七月十五日
法 官 助理 鄭剛峰
書 記 員 劉家駒