《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。
上海理工大學、滬江教育科技(上海)股份有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書
上海市高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）滬民終350號
上訴人(原審原告)：XXX大學，住所地上海市。
法定代表人：吳某，該校黨委書記。
委託訴訟代理人：伍某，北京煒衡(上海)律師事務所律師。
委託訴訟代理人：吳某，北京市煒衡律師事務所律師。
上訴人(原審被告)：滬江教育科技(上海)股份有限公司，住所地中國(上海)自由貿易實驗區博雲路XXX號XXX室。
法定代表人：伏某，該公司董事長。
委託訴訟代理人：林某，男。
委託訴訟代理人：尹某，上海市協力律師事務所律師。
上訴人XXX大學、滬江教育科技(上海)股份有限公司(以下簡稱滬江公司)因侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服上海智慧財產權法院(2016)滬73民初368號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年10月19日立案後，依法組成合議庭，於2018年1月23日公開開庭進行了審理。上訴人XXX大學的委託訴訟代理人伍某、吳某，上訴人滬江公司的委託訴訟代理人林某、尹某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
XXX大學上訴請求：1.撤銷(2016)滬73民初368號民事判決第二項；2.改判滬江公司停止侵犯XXX大學商標權及不正當競爭行為，停止將「滬江」作為企業字號和商標使用。事實和理由：1.馳名商標是為相關公眾所熟知的商標，XXX大學已提交充分證據足以證明「滬江」是XXX大學的未註冊馳名商標。一審判決認定XXX大學使用「滬江」標識主要為內部使用，沒有證據證明該「滬江」標識具有極高的市場聲譽，系事實認定錯誤和法律適用錯誤。2.根據《反不正當競爭法》第五條第三項，滬江公司使用「滬江」作為字號，屬於擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為。一審判決將該不正當競爭行為損害的客體局限於商標，進而認為不構成不正當競爭，屬於適用法律錯誤。3.滬江公司法定代表人伏彩瑞曾經就讀於XXX大學，並參與了XXX大學外語學院「滬江語林網」的建設運營工作，其具有使用「滬江」標識攀附商譽的主觀惡意。
滬江公司上訴請求：撤銷(2016)滬73民初368號民事判決，改判駁回XXX大學的全部一審訴訟請求。事實和理由：1.XXX大學與滬江公司沒有競爭關係。滬江公司是專業從事非學歷在線教育的網際網路企業，XXX大學是大學且沒有證據證明其從事在線教育。2.XXX大學對於「滬江」、「滬江大學」沒有法律上應受保護的權益。歷史上的滬江大學已終止存續，XXX大學沒有繼承滬江大學的法律地位，不具有提起本案訴訟的權利。3.滬江公司沒有虛假宣傳行為，所作的宣傳內容符合事實，沒有造成公眾混淆和誤解的結果，且未損害其他經營者的合法權益。4.滬江公司的滬江系列商標已經達到馳名狀態，可以針對性抵銷XXX大學的訴訟請求。
滬江公司針對XXX大學的上訴辯稱：1.XXX大學沒有證據證明其長期大量使用「滬江」商標並成為未註冊馳名商標，其對「滬江」標識的使用是有限的，且大多與第41類服務項目無關。由於政策法律的制約，XXX大學也不存在長期持續使用「滬江大學」標識的可能。2.「滬江」並非XXX大學的企業名稱，XXX大學無權依據《反不正當競爭法》第五條第三項主張滬江公司使用「滬江」字號屬於不正當競爭行為。且XXX大學在一審中未提出依據《反不正當競爭法》第五條第三項主張滬江公司不正當競爭，其上訴請求應以一審主張為限。3.「滬江語林網」是伏某個人創辦的網站，並非XXX大學投資建設。「滬江語林網」在2001至2005年期間開設子欄目供XXX大學使用。
XXX大學針對滬江公司的上訴辯稱：XXX大學和滬江公司都是從事教育服務，存在競爭關係。滬江大學與XXX大學的承繼關係是客觀事實，不容否認。滬江公司的虛假宣傳對公眾造成混淆，損害了XXX大學的利益，一審判決認定正確。本案沒有必要認定滬江公司的滬江系列商標馳名，且滬江公司註冊上述商標不具有正當性，不構成馳名商標。
XXX大學向一審法院起訴請求：判令滬江公司立即停止侵害XXX大學商標權及不正當競爭行為。
一審法院認定事實：
一、XXX大學的歷史沿革及有關情況
1952年，全國院系調整，原滬江大學部分院系分別併入今XXX大學、今上海財經大學、今華東政法大學、今華東師範大學，滬江大學校址及附屬房屋全部劃給上海工業學校。1953年4月，「上海工業學校」更名為「上海第二機器工業學校」；1953年10月，「上海第二機器工業學校」更名為「上海機器製造學校」；1958年9月10日，「上海機器製造學校」更名為「上海機械專科學校」；1960年，「上海機械專科學校」更名為「上海工業學院」；同年，「上海工業學院」更名為「上海機械學院」；1994年，「上海機械學院」更名為「華東工業大學」；1996年，「華東工業大學」與「上海機械高等專科學校」合併組建XXX大學。
2006年，國家教育部、上海市人民政府向XXX大學發送百年校慶賀信。2016年，國家食品藥品監督管理局、國家新聞出版廣電總局辦公廳、中國機械工業教育協會等部門向XXX大學發送110周年校慶賀信。
XXX大學章程記載：「XXX大學辦學文脈可追溯至1906年創辦的滬江大學和1907年創辦的德文醫學堂。」
滬江大學的校訓是「信義勤愛」。XXX大學的校訓是「信義勤愛、思學志遠」。
二、上海機械學院、華東工業大學、XXX大學使用「滬江」標識的情況
1.校址上使用「滬江」的情況
1992年，上海機械學院在現XXX大學校址的校門上同時懸掛有「上海機械學院」和「滬江大學」校牌。1996年，華東工業大學在現XXX大學校址的校門上同時懸掛有「華東工業大學」和「滬江大學」校牌。1997年至今，XXX大學現址的校門上同時懸掛有「XXX大學」和「滬江大學」校牌。
2.圖書、報紙上使用「滬江」的情況
1992年3月，上海市新聞出版局準許向上海機械學院頒發《滬江報》的內部報刊準印證，發行範圍是全院師生、員工、校友、校友會、有關上級部門、全國各高校。在案證據顯示，《滬江報》於1993年1月5日發行第141期，1993年12月20日發行第155期。1997年，《滬江報》與《上海機專報》合併為《XXX大學學報》。
1993年，上海機械學院主辦發行《滬**年報》，發行範圍是全校師生。在案證據顯示，《滬**年報》於1993年3月28日發行創刊號，1993年5月5日發行第1期，1996年12月5日發行第24期。
2000年12月，XXX大學出版XXX大學滬江商學叢書，叢書總數約為55本，列舉如下：2000年12月版《風險計量學》，印數1000冊；2001年2月版《公共財政與稅收》，印數2500冊；2001年8月版《期貨交易概論》，印數2500冊；2002年12月版《貨幣時間價值學》，印數1100冊；2003年7月版《網絡信息檢索與利用》，印數2500冊；2004年8月版《經濟法》，印數4000冊；2005年2月版《審計學》，印數3500冊；2007年6月版《經濟實踐與哲學理性》，印數1900冊；2008年12月版《統計學》，印數3500冊。
2011年，上海交通大學出版社出版滬江文化叢書，包括《劉湛恩紀念集》、《劉湛恩文集》、《滬江大學學術講演錄》、《1916：徐志摩在滬江大學》等。其中《劉湛恩文集》一書的後紀載明：「2008年4月，在劉湛恩殉難70周年之際，XXX大學舉辦了系列活動。同時，校檔案館開始收集材料，以《劉湛恩紀念集》為切入點，著手編輯滬江文化叢書。」
3.有關滬江大學校友會和XXX大學校友會使用「滬江」的情況
滬江大學校友會於1985年1月在上海成立，2011年3月22日，經上海市民政局、上海市社會團體管理局核准，滬江大學校友會變更為XXX大學校友會。
1986年，滬江大學校友會出版《滬江大學紀念集(1906-1986)》，內容包括滬江大學校友會章程，滬江大學校友會顧問、會長、副會長、總幹事、常務理事和理事名錄，以及一些校友的紀念文章。
1985年6月至2015年6月，滬江大學校友會持續主辦《滬江校友通訊》，1985年6月發行第1期，2015年6月發行第105期。其中2011年3月之後由XXX大學校友會主辦。上述出版物均面向XXX大學師生及校友，未向社會公開發行。
1991年，滬江大學校友會出版《滬江大家庭(1906-1911)》。2013年，滬江校友會出版《滬江校友與校園107年校慶特刊》。
4.上海機械學院主辦的公司中使用「滬江」的情況
1985年，上海市高等教育局批覆同意上海機械學院成立「上海機械學院滬江科教開發總公司」，該公司於2002年歇業審計。
1992年，上海機械學院與案外人共同投資設立桂林市滬江保健食品廠，該廠註銷時間不詳。
1992年，上海機械學院投資成立珠海拱北滬江科教開發公司，該公司於2002年歇業審計。
1993年1月，上海機械學院組建成立上海紫滬江修建工程部。2008年，XXX大學決定該工程部做關閉歇業處理。2009年7月，該工程部經工商部門核准註銷。
1993年6月，上海機械學院組建成立上海滬江大樓自動化科技公司，該公司於1999年4月註銷。
1993年10月，上海機械學院組建成立上海滬江儀器儀表公司，該公司於2002年12月註銷。
5.華東工業大學、XXX大學校園活動中使用「滬江」情況
1994年，華東工業大學設立「滬江專項獎學金」，獲獎對象為全校師生。
1996年多份《滬**年報》中載明下列內容：1996年，XXX大學舉辦了首屆「滬**年杯圍棋比賽」、「星空巡禮96滬江校園歌手大獎賽」。
2007年12月11日，XXX大學開始實施「滬江學者特聘教授計劃」活動。
6.上海機械學院、華東工業大學、XXX大學內部機構名稱中使用「滬江」的情況
1989年，上海機械學院的招生簡章中載明，「滬江城中區商學院」系其內設的五個學院之一。
1993年，上海機械學院年鑑中載明，其內設機構包括「滬江保險與證券投資研究所」。
1995年，華東工業大學成立「滬江現代企業研究所」。
1999年，XXX大學成立「滬江外國語學院」、「滬江產業經濟研究所」。
2001年，XXX大學年鑑載明，商學院內設有「滬江會計與審計科學研究所、滬江電子商務與計算機法研究所、滬江產業經濟研究所、滬江國際商務研究中心」等。
2005年6月27日，XXX大學成立滬江學院。
2005年，XXX大學建立BBS論壇「尚理滬江」。
7.有關媒體對「滬江」與XXX大學相關情況的報導
2006年，《新民周刊》刊載名為《從滬江走來，理工名校一百年》一文。
2007年12月11日，《新民晚報》刊載《校園「香樟王」120多歲了》一文，文中載明「XXX大學的前身是滬江大學」。
三、滬江公司的基本情況
2009年3月12日，上海互加文化傳播有限公司成立。2016年1月4日，「上海互加文化傳播有限公司」變更企業名稱為「上海互加文化傳播股份有限公司」。2016年2月3日，「上海互加文化傳播股份有限公司」變更企業名稱為「滬江教育科技(上海)股份有限公司」。上述公司的法定代表人均為伏某。
上海語林網絡技術有限公司成立於2006年9月11日，法定代表人為伏某，該公司於2014年12月23日註銷。
四、滬江公司有關商標的註冊情況
1.2006年11月3日，伏某申請「滬江英語」(第XXXXXXX號)商標，核定服務項目為第41類教育、培訓、組織教育或娛樂競賽等項目，該商標於2013年9月28日核准註冊。2015年8月21日，該商標經核准轉讓給上海互加文化傳播有限公司。
2.2006年11月3日，伏每年申請「滬江」(第XXXXXXX號)商標，核定服務項目為第41類文娛活動、健身俱樂部、收費圖書館等，該商標於2010年7月28日核准註冊。2015年8月21日，該商標經核准轉讓給上海互加文化傳播有限公司。
3.2006年11月3日，伏某申請「滬江日語」(第XXXXXXX號)商標，核定服務項目為第41類文娛活動、健身俱樂部、遊戲，該商標於2010年7月28日核准註冊。2015年8月21日，該商標經核准轉讓給上海互加文化傳播有限公司。
4.2014年3月19日，上海互加文化傳播有限公司申請「滬江小碎」(第XXXXXXXX號)商標，核定使用商標/服務項目為第41類教學、培訓、組織教育或娛樂競賽等，該商標於2015年5月28日核准註冊。
5.2014年3月19日，上海互加文化傳播有限公司申請「滬江」商標(第XXXXXXXX號)，核定使用商標/服務項目為第41類教學、培訓、組織教育或娛樂競賽等。該商標於2015年12月6日初審公告。公告期間，XXX大學對商標提出異議申請。2017年6月30日，該商標核准註冊。
6.2014年7月23日，上海互加文化傳播有限公司申請「滬江網」商標(第XXXXXXXX號)，核定使用商標/服務項目為第41類教學、培訓、組織教育或娛樂競賽等，該商標於2015年12月28日核准註冊。
7.2014年7月23日，上海互加文化傳播有限公司申請「hj滬江網」商標(第XXXXXXXX號)，核定使用商標/服務項目為第41類教學、培訓、組織教育或娛樂競賽等，該商標於2015年12月28日核准註冊。
五、滬江公司的商標使用情況
2009年，上海互加文化傳播有限公司成立後，即在網絡在線教育經營活動中使用「滬江」字樣。
2014年4月至2016年7月，滬江公司通過百度、搜狗以及其他廣告公司在網際網路及戶外發布廣告，累計投放廣告的費用約人民幣(以下幣種相同)3億元。
六、媒體對於滬江公司經營的「滬江網」的報導情況
自2011年至本案起訴之前，滬江公司提交有關報紙、期刊、網絡上共刊載有關滬江網的各類報導共計約60篇。列舉如下：
1.2011年5月18日，《新民晚報》刊載《上網「偷菜」，不如上網學點英語》一文，文中載明「……滬江網是國內最大的外語學習網站……滬江網最大的特色在於它的互動性，多樣化的學習模式……」。
2.2013年1月7日，《光明日報》刊載《叫你起床的不是鬧鐘，而是夢想》，文中載明「……2001年，還是大學大三學生的伏某創立了滬江網。2006年，滬江網開始公司化運營……滬江網每年以200%的速度發展，已成長為市值20億、擁有2億用戶、千萬會員的網際網路領軍企業……」。
3.2013年1月8日，《新聞晨報》刊載《全國外語培訓機構超7萬家》一文，文中載明「……據悉，作為中國最大的網際網路學習平臺，滬江網擁有2億用戶、千萬會員，精準覆蓋了80%網上學習的人群……」。
4.2013年1月17日，《新聞晚報》刊載《網絡化引領商務英語培訓主》一文，文中載明「……作為一家外語學習的社交平臺，滬江網充斥著各種時尚元素……2012年『雙十一』電商大戰中，滬江網當日銷量超過100萬元……」。
5.2013年7月26日，《中國經營報》刊載《在線教育企業拼搶渠道入口大機構不願觸電》一文，文中載明「……6月底，在線英語教學網站滬江網獲得千萬美元的B輪融資……」。
6.2013年10月25日，《人民日報》刊載《眾「第一」彰顯實力，張江示範區為創新代言》一文，文中載明「……8年前，伏某創辦了外語學習門戶網站——滬江網，4年用戶2億多，註冊會員4000萬，學生達200萬人……」。
7.2013年11月22日，人民網刊載《張江：年孵化科技型企業千餘家》一文，文中載明：「……2009年，國內最大的線上外語教育網站滬江網進駐張江……」。
8.2014年6月9日，《東方早報》刊載《滬江網全力建設在線教育平臺》一文，文章介紹了滬江網的發展歷程，以及目前現狀和未來發展趨勢。
9.2015年3月20日，《解放日報》頭版刊載《滬江網每步都在風口上創新創業在上海》一文，介紹了滬江網的發展歷程。
10.2015年4月21日，《中國出版傳媒商報》刊載《滬江網更名「滬江」啟用新LOGO》一文，文中載明：「4月20日，網際網路學習平臺滬江網宣布品牌戰略升級……新網頁同步升級上線，原域名繼續保留……目前滬江網已擁有超過8000萬註冊用戶。」
11.2015年10月29日，《新民晚報》刊載《滬江網完成融資啟動「互+計劃」》一文，文中載明：「……擁有9000萬註冊用戶的網際網路學習平臺，滬江網昨日宣布完成總額超10億人民幣的D輪融資……」。
七、滬江公司的廣告宣傳及獲獎情況
2009年至2016年，滬江公司經營的「滬江網」獲得各級黨政機關、行業協會、有關媒體的各類獎項共計約50餘項。
八、有關「滬江」認知度的調查報告
滬江公司委託央視市場研究股份有限公司就「滬江」的認知度在北京、上海、廣州進行了市場調查，每個城市至少3個採樣點，其中1個為高校、1個為中高端寫字樓，進行隨機流動截訪。每個城市150個樣本，樣本條件：不在相關行業工作(市場研究/諮詢；教育相關行業)；最近6個月內沒有接受過任何形式的市場研究工作；18-35歲；不限制是否為當地常住居民。調查結果顯示：1.「滬江」認知。總體來看，30.9%的被訪者認知的滬江是在線教育，只有4.6%的被訪者認知的是滬江大學——其中大部分人對於滬江大學都是錯誤認知；2.「滬江在線教育」認知。總體來看，45%的被訪者知道滬江的任一在線教育產品，而且其中絕大多數都知道它們是滬江網的產品。3.「滬江網總部所在地」認知。總體來看，48%的被訪者知道滬江網，其中有一半的人能正確地認知滬江網的總部在上海。
九、有關網站建設運營情況
2001年，XXX大學投資建設「滬江語林網」，域名www.lwoods.net，伏某參與網站建設和維護工作。伏某於2001年2月14日註冊域名www.lwoods.net。
2003年，「滬江英語網」域名www.hjenglish.com上線運行，該網站頁面顯示版權所有歸「滬江語林網」，技術支持為上海地創網絡技術發展公司。
十、滬江公司實施的被控商標侵權行為及不正當競爭行為
滬江公司在經營的網站、宣傳資料、禮品中使用了「滬江」、「滬江網」等包含滬江字樣的標識。
2015年4月23日，滬江公司在其微信公眾號發布的「滬江和劍橋那些事兒」一文中有如下內容：「若干年前滬江大學最有名的學生徐志摩就與劍橋頗有緣分……如今網際網路平臺滬江再次與劍橋結緣，一起為中國的學習者帶來優質的課程體驗……」。滬江公司還在其官網上陳述「滬江大學是20世紀上半葉一所位於上海的教會大學，解放後已風流雲散，令人欣喜的是，滬江網校橫空出世……」。
十一、其他相關事實
1.伏某於1998年至2005年在XXX大學外語學院求學。
2.2016年，在百度搜索欄中搜索「滬江」，搜索結果絕大多數內容均與滬江公司相關，有少量內容與XXX大學相關，如「XXX大學論壇尚理滬江BBS」、「XXX大學滬江學院」，且顯示頁面靠後。
3.2016年3月25日，XXX大學委託律師向滬江公司發送律師函，主要內容是：貴司自設立之初，明知滬江與XXX大學的淵源，但仍在教育類及其他類別上註冊了很多與「滬江」相關的商標，且變更企業名稱。上述行為直接割裂「滬江」品牌與XXX大學之間的關係，嚴重損害XXX大學利益。要求滬江公司尊重XXX大學對「滬江」這一歷史品牌的傳承，停止將「滬江」作為企業字號和商標使用。
4.2015年6月，XXX大學外語學院與上海互加文化傳播有限公司籤訂項目合作合同，由上海互加文化傳播有限公司為XXX大學外語學院提供網際網路學習平臺，該合同每頁上方均有商標「滬江」。
2015年6月2日，XXX大學與上海互加文化傳播有限公司籤訂《「滬江創業學院(網絡)」校企共建協議書》，該合同中載明：「……上海互加文化傳播有限公司(滬江，以下簡稱乙方)……」。
XXX大學官網和微信公眾號多次報導伏某創辦滬江網的情況。
一審法院認為，本案的爭議焦點是：一、XXX大學主張滬江公司侵害其未註冊馳名商標的行為是否屬於人民法院的審理範圍；二、XXX大學主張的「滬江」商標能否構成其未註冊馳名商標；三、滬江公司的行為是否構成不正當競爭。
關於第一個爭議焦點。滬江公司認為，滬江公司使用的「滬江」以及包含「滬江」字樣的標識，均為滬江公司的註冊商標。類推適用相關司法解釋的規定，本案不屬於法院審理範圍，XXX大學應向有關行政機關申請解決。一審法院認為，《最高人民法院關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條第二款規定，原告以他人使用在核定商品上的註冊商標與其在先的註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應告知原告向有關行政主管機關申請解決。《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《馳名商標司法解釋》)第十一條規定，被告使用的註冊商標系複製、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，人民法院應當根據原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標。根據上述《馳名商標司法解釋》的規定，如果原告的商標系馳名商標，則即使被告的商標系註冊商標，對於原告訴請被告停止侵害其商標權的，人民法院亦有權審理，且該條並未將原告的馳名商標限定為已註冊的馳名商標。因此，XXX大學在本案中主張滬江公司停止侵害其未註冊馳名商標，無論滬江公司使用的「滬江」及包含「滬江」字樣的商標是否系其註冊商標，法院均有權受理本案，一審法院對滬江公司的相關抗辯意見不予採納。
關於第二個爭議焦點。《馳名商標司法解釋》規定，當事人主張商標馳名的，應當根據案件具體情況，提供下列證據，證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生時，其商標已屬馳名：(一)使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等；(二)該商標的持續使用時間；(三)該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域範圍；(四)該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄；(五)該商標享有的市場聲譽；(六)證明該商標已屬馳名的其他事實。對於商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查。
首先，XXX大學在報紙、校園活動、校友會、內設機構中使用「滬江」標識主要為內部使用，面向對象主要為校內師生、校友等，其目的主要是為了表明XXX大學與「滬江大學」之間的傳承關係。因此，上述使用尚不能證明XXX大學在教育領域商業性地使用了「滬江」標識。其次，XXX大學在主辦的公司中共有6家使用「滬江」作為企業字號，其中5家公司在2002年之前已經歇業或註銷，1家公司於2008年歇業。在滬江公司使用被控侵權標識之前，上述公司總體上已經長期未經營，XXX大學亦未提供上述公司的經營情況及商業活動中使用「滬江」標識的情況。再次，XXX大學在圖書、論壇、校址及有關媒體上使用「滬江」，共出版XXX大學滬江商學叢書約55本，在案證據顯示每本印數1000冊至3500冊不等，XXX大學未能舉證「滬江文化叢書」的發行量。有關圖書、論壇、校址及媒體上的使用雖可證明XXX大學在市場中使用了「滬江」標識，但僅從圖書的發行量、媒體報導的數量尚不足以反映XXX大學使用「滬江」標識的市場份額、銷售區域及利稅情況，以及XXX大學對「滬江」標識宣傳的資金投入等。在案證據反映「滬江」標識使用的程度和市場影響程度不足以證明「滬江」已達到馳名商標的程度，也沒有證據證明XXX大學的「滬江」標識曾被作為未註冊馳名商標予以保護，具有極高的市場聲譽。
綜合上述證據，一審法院認為，XXX大學雖與滬江大學具有一定的歷史淵源，但未提供充分證據證明「滬江」商標已成為XXX大學的未註冊馳名商標。XXX大學要求滬江公司停止使用「滬江」以及包含「滬江」字樣商標的訴請，一審法院不予支持。
關於第三個爭議焦點。XXX大學主張滬江公司存在三項不正當競爭行為，一審法院分別評述如下：
(一)關於滬江公司在企業名稱中使用「滬江」作為字號的行為是否構成不正當競爭
一審法院認為，將與他人註冊商標相同文字作為企業的字號但未突出使用，不構成商標侵權。但對於違反誠實信用原則，使用與他人註冊商標中的文字相同或近似的企業字號，足以使相關公眾對其商品或服務的來源產生混淆的，仍可以構成不正當競爭行為。本案中，XXX大學所主張的「滬江」標識並非其註冊商標，亦不構成未註冊馳名商標，故XXX大學主張滬江公司將「滬江」作為字號構成不正當競爭缺乏事實和法律依據，一審法院不予支持。
(二)關於滬江公司申請註冊有關「滬江」及包含「滬江」字樣商標行為是否構成不正當競爭
一審法院認為，滬江公司申請註冊「滬江」及包含「滬江」字樣商標的行為，並不涉及商標使用，XXX大學可通過行政程序進行解決。對於XXX大學的相關主張，一審法院不予支持。
(三)關於滬江公司是否構成虛假宣傳
《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定，將對商品作片面的宣傳或者對比，足以構成相關公眾誤解的，構成引人誤解的虛假宣傳。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。
本案中，滬江公司在其微信公眾號發布的「滬江和劍橋那些事兒」一文中有如下內容：「若干年前滬江大學最有名的學生徐志摩就與劍橋頗有緣分……如今網際網路平臺滬江再次與劍橋結緣，一起為中國的學習者帶來優質的課程體驗……」；滬江公司在其官網上陳述「滬江大學是20世紀上半葉一所位於上海的教會大學，解放後已風流雲散，令人欣喜的是，滬江網校橫空出世……」。對於上述宣傳內容是否構成虛假宣傳，一審法院認為：首先，滬江公司經營的「滬江網」與滬江大學並無歷史淵源，其在宣傳中將兩者進行比對宣傳，刻意搭建兩者間的關係，攀附「滬江大學」聲譽的意圖明顯。其次，在1952年全國院系調整後，原滬江大學部分院系分別併入包括XXX大學在內的若干所大學，XXX大學與原滬江大學存在一定程度的傳承關係。滬江公司在宣傳中使用「滬江大學……風流雲散，……滬江網校橫空出世……」的表述，以相關公眾的一般注意力而言，會誤以為「滬江網」繼承或取代了歷史上的滬江大學，或者認為滬江網與滬江大學存在某種程度的特殊關聯，該行為已經構成引人誤解的虛假宣傳。
綜上所述，XXX大學主張滬江公司侵害其未註冊馳名商標缺乏事實和法律依據，一審法院不予支持。XXX大學主張滬江公司在企業字號中使用「滬江」，以及惡意註冊商標構成不正當競爭不能成立，一審法院對其相關主張不予支持。滬江公司的有關宣傳行為構成虛假宣傳，應依法承擔相應民事責任。
一審法院判決：一、滬江公司立即停止虛假宣傳的不正當競爭行為；二、駁回XXX大學其餘訴訟請求。一審案件受理費800元，由XXX大學負擔600元，滬江公司負擔200元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求分別提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。
XXX大學提交以下證據：1.(2017)滬東證經字第29648號公證書，證明滬江語林網是XXX大學外語學院的官方網站，滬江英語網來源於滬江語林網，XXX大學使用「滬江」商標早於滬江公司；2.(2017)滬東證經字第29649號公證書，證明公開的採訪報導顯示滬江公司經營的「滬江網」來源於「滬江大學」的名字，滬江語林網在2001年已經存在；3.(2017)滬東證經字第30595號公證書，證明對伏某的訪談顯示滬江公司經營的「滬江網」來源於「滬江大學」的名字；4.審計報告，證明滬江語林教學網站是XXX大學組織建立；5.2001-2005年相關發票資料，證明XXX大學組織建設滬江語林教學網站的相關支出情況；6.證人華某的證言及2001-2003年各項籤收發票，證明滬江語林教學網站的建設是XXX大學組織，伏某參與其中並領取相應報酬；7.伏某2005年碩士學位論文答辯材料，證明伏某在學校組織下參與外語學院網站建設；8.論文《計算機輔助外語教學》，證明呂某、華某及XXX大學探索網上教學新思路；9.論文《談外語教學網站的建設——滬江語林外語教學網站個案研究》，證明XXX大學對滬江語林外語教學網站建設的經驗總結；10.(2017)滬東證經字第30596號公證書及2007-2009年相關財務憑證，證明XXX大學商業性使用「滬江」商標開展外語培訓、開辦「滬江外語培訓中心」；11.《關於外語學院教師與學生創辦外語學習網站工作的意見》《滬江語林學習網站內容審定與監控臨時責任書及責任人》《XXX大學黨委會議題及內容》《上理工辦字[2002]第4號關於成立校園網絡安全小組的通知》《2002年信息簡報》《滬江語林各分網站管理條例》，證明XXX大學直接開辦、營運並監管「滬江語林網」，伏某系該網站工作人員；12.國家企業信用信息公示系統和上海市文化市場行政執法網上的行政處罰信息，證明滬江公司因非法經營被行政處罰，導致「滬江」標識聲譽受損，影響到XXX大學在教育服務領域的聲譽；13.註冊商標無效宣告申請書，證明XXX大學對滬江公司的第XXXXXXXX號「滬江」註冊商標申請宣告無效。為證明XXX大學組織建設滬江語林網的相關情況，XXX大學申請其原黨委副書記張某某作為證人出庭。證人在法庭上陳述，2001年，證人負責學校網絡安全和政治保衛工作，由於滬江語林網使用了「滬江」名稱且XXX大學外語學院教師和學生均參與了網站建設，故學校出於網絡安全的考慮，將該網站納入學校網絡監管，要求外語學院具體落實；2002年，外語學院曾經希望學校對網站提供資金和硬體設備等支持，學校同意了，但證人不清楚學校後續投入支持情況；網站的相關建設情況均由外語學院對學校進行匯報，證人並不清楚網站的具體建設情況。
滬江公司對XXX大學提交的證據質證認為：對證據1真實性、合法性有異議，公證過程中沒有對電腦進行清潔，且所登陸的國外網站www.archive.org是提供過去網頁的保存服務，不具有合法性，網頁的真實性無法確認，對其關聯性亦不予認可，公證書僅僅顯示了滬江語林網的一部分網頁，事實上滬江語林網是伏某的個人主頁，僅在二級域名為XXX大學外語學院發布信息；對證據2和證據3的關聯性不予認可，伏彩瑞從未否認滬江網取名靈感來源於滬江大學，但XXX大學並非法律上承繼滬江大學，滬江公司不存在商標搶註行為；對證據4和證據5的真實性、關聯性均不予認可，審計報告將滬江語林網表述為「滬江雨林網」，相關票據提到的網絡俱樂部和經濟學俱樂部均與滬江語林網無關；證據6真實性存疑，證人未出庭作證，其書面證詞不可信，費用籤收憑證上伏彩瑞的籤名均非本人所籤，名字寫錯且各處籤名不同；證據7真實性無異議，但不能證明滬江語林網是XXX大學建設的；證據8和證據9是對網際網路和外語教學結合的探索，不能反映滬江語林網的實際運營情況；對證據10的關聯性不予認可，從財務憑證上看，「滬江外語培訓中心」使用「滬江」標識晚於滬江網首個商標的申請日期，且並未進行大規模宣傳；對證據11的真實性和關聯性均不予認可；對證據12和證據13的關聯性均不予認可。滬江公司還認為，XXX大學在二審中提交上述證據系逾期提供證據，不應採納。對於證人張某某的證言，滬江公司認為，證人對於滬江語林網建設情況均是從外語學院了解獲得，屬於傳來證據，客觀性存疑；且證人明確學校對網站進行監管與網站是否歸屬於學校無關，即便是學生個人網站也需要納入學校監管。
滬江公司提交以下證據：1.中國版權協會頒發的「2017年中國版權年度最具影響力企業」證書及獎盃、浦東新區人民政府頒發的2016年「四新」企業創新獎獎牌、中國網際網路協會及工信部頒發的「2017年中國網際網路百強企業」證書及獎牌、「第三屆世界網際網路大會(烏鎮峰會)參會參展企業先進集體」獎牌、中國網際網路協會頒發的「2017中國網際網路企業社會責任實踐案例」證書，證明滬江公司及其「滬江」標識具有很高的知名度。2.第XXXXXXXX號商標註冊證，證明滬江公司在第41類上申請「滬江網校」商標，於2017年9月7日核准註冊；3.(2017)滬浦證經字第5352號公證書，證明2017年12月1日百度搜索「滬江外語培訓中心」，搜索結果前100項與XXX大學外語學院無關，XXX大學使用「滬江」標識未達到一定影響；4.(2017)滬浦證經字第5321號公證書，證明滬江語林網(lwoods.net)和滬江英語網(hjenglish.com)是兩個獨立網站，且均不屬於XXX大學；5.(2017)滬浦證經字第5322號公證書，證明2001-2005年網站運營成本遠高於XXX大學舉證的對外語學院網站的投入；6.(2017)滬浦證經字第5320號公證書，證明XXX大學及外語學院認可並支持滬江公司，滬江公司為XXX大學及外語學院網站提供支持；7.登陸www.archive.org搜索的2001年6月lwoods.net網站頁面，證明lwoods.net從一開始就是伏某的個人主頁；8.XXX大學官網網頁及獎牌，證明伏某於2016年被評為XXX大學傑出校友；9.XXX大學官網網頁，證明滬江大學校董後人對伏某高度認可；10.滬江大學校門照片，證明滬江大學系私立大學，與XXX大學沒有承繼關係；11.在搜狐網、人民網、中國網、國家圖書館檢索到的1952-1953年院系調整的歷史資料，證明滬江大學作為教會大學已經不復存在，因國家政策原因，XXX大學客觀上也不能使用「滬江大學」標識；12.涉教會大學商標申請和審批情況檢索及工商檢索，證明北京大學申請燕京大學、山東大學申請齊魯大學、華東政法大學申請聖約翰大學、西川大學申請華西協合大學、華中師範大學申請華中大學等註冊商標的申請均被商標局駁回；13.(2017)滬浦證經字第5666號公證書，證明滬江語林網是伏某的個人主頁。
XXX大學對滬江公司提交的證據質證認為：對證據1真實性無異議，但與本案無關，滬江公司獲得的上述獎項並非教育領域，而是版權、創新、網際網路方面的榮譽，且即使滬江網具有知名度，其使用「滬江」標識亦不具有合法性；對證據2的合法性不予認可，滬江公司註冊「滬江網校」商標不符合商標法，XXX大學將申請宣告無效；證據3與本案無關；證據4和證據5的取證方式與XXX大學提交的證據1相同，也是登陸www.archive.org獲取過去的網頁，且不能證明待證事實；證據6和證據7均不能證明待證事實；證據8與本案無關；證據9恰能證明XXX大學與滬江大學的傳承關係，滬江大學校董後人對此也予以認可；對證據10的真實性、合法性、關聯性均不予認可；證據11不能作為本案審理依據；證據12與本案無關，不同商標的申請註冊情況不一樣；證據13不能證明待證事實，滬江語林網是XXX大學外語學院的官網。
本院對當事人提交的上述證據認為：XXX大學提交的證據1-12以及滬江公司提交的證據8-12均非一審庭審結束後新發現的證據，雙方當事人在二審中提供上述證據系逾期舉證。其中，XXX大學提交證據1、證據4-9、證據11以及證人證言欲證明滬江語林網是XXX大學外語學院的官方網站，滬江公司提交的證據4-7、13系針對上述主張的反駁證據，由於XXX大學在一審庭審中明確表示其另案主張滬江語林網的權屬糾紛，故上述待證事實與本案一審訴訟請求無關，本院對上述證據均不予採納。XXX大學提交的證據12以及滬江公司提交的證據8、9、12亦與本案無關，本院不予採納。XXX大學提交的證據2、3、10以及滬江公司提交的證據10、11真實、合法且與本案相關，雖系逾期提供，本院亦予以採納，並對當事人予以訓誡。此外，XXX大學提交的證據13以及滬江公司提供的證據3真實、合法且與本案相關，本院予以採納。滬江公司提交的證據1、2所證明的事實均發生在本案訴訟之後，與本案糾紛無關，本院不予採納。
一審查明的事實屬實，本院予以確認。
根據雙方當事人在二審中提交的新證據，本院另查明：
滬江公司法定代表人伏某在多次接受媒體採訪時表示，滬江網的名稱出自滬江大學的校名，是出於學生對母校文化的情結。
2007年，XXX大學外語學院開辦滬江外語培訓中心，其招生簡章記載：「本著滿足本校學生提高英語聽、說、讀、寫的能力和攻破四、六級及中、高級口譯的各種應試技巧，以及滿足學生學習日語、韓語、德語、法語、西班牙語等二外的需要，並適量招收外校學生」。XXX大學自述，根據其不完全統計，滬江外語培訓中心2007年招生374人、2008年9月招生246人、2009年3月招生169人。2017年12月1日，在百度搜索欄中搜索「滬江外語培訓中心」，搜索結果前100項內容均與XXX大學無關。
2017年12月4日，XXX大學對滬江公司第XXXXXXXX號「滬江」註冊商標請求商標評審委員會宣告無效。目前，商標評審委員會尚未作出裁定。
本院認為，本案二審的爭議焦點是：一、「滬江」是否XXX大學的未註冊馳名商標；二、滬江公司使用「滬江」作為字號，是否屬於擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為；三、滬江公司的行為是否構成虛假宣傳。
關於第一個爭議焦點，一審法院結合上海機械學院、華東工業大學以及XXX大學在報紙、校園活動、校友會、內設機構中使用「滬江」標識的情況，在主辦的公司中使用「滬江」作為企業字號的情況，在圖書、論壇、校址及有關媒體上使用「滬江」標識的情況，認定在案證據不足以證明XXX大學的「滬江」標識已達到馳名商標的程度，本院對一審法院的上述認定予以認同。
二審期間，XXX大學又提供了其使用「滬江」商標開辦「滬江外語培訓中心」的證據。本院認為，上述證據也不足以證明XXX大學使用的「滬江」標識已屬馳名商標，理由如下：首先，在案證據顯示「滬江外語培訓中心」主要為滿足本校學生的外語學習需要，適量招收外校學生，故該培訓中心的市場區域範圍有限；其次，根據XXX大學自述的招生情況，在2007年至2009年三年期間內，該培訓中心招生人數不足千人，故該培訓中心所佔的市場份額不高；再次，根據百度搜索結果，XXX大學開辦的「滬江外語培訓中心」對外宣傳有限，市場聲譽亦不高。
綜合在案證據，本院認為，XXX大學使用「滬江」標識並未達到馳名商標的知名程度，其請求將「滬江」標識作為未註冊馳名商標予以保護，本院不予支持。
關於第二個爭議焦點，XXX大學在本案二審中明確，其依據《反不正當競爭法》第五條第三項主張滬江公司實施了擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為。本院認為，原滬江大學雖然與XXX大學具有一定歷史淵源，但自1952年以來，「滬江大學」的名稱一直未實際使用；即便XXX大學保留了「滬江大學」校牌、曾使用「滬江大學校友會」名稱、其主辦公司及內設機構的名稱使用了「滬江」，但不能據此認為「滬江」系XXX大學的名稱或字號。故XXX大學依據《反不正當競爭法》第五條第三項請求保護其「滬江」名稱，缺乏權利基礎，本院亦不予支持。
由於XXX大學對「滬江」標識不享有未註冊馳名商標、企業名稱等權利，其關於滬江公司使用「滬江」標識具有攀附商譽的主觀惡意的上訴理由，本院亦不予採信。
關於第三個爭議焦點，本院認為，在認定經營者的競爭關係時，不宜對經營者所處的行業領域作過細劃分，主要應考慮經營者在市場交易中對其他經營者合法權益造成損害的可能性。本案中，滬江公司與XXX大學均從事教育行業，且均涉及外語教學，其消費群體也有一定程度的交叉，故雙方存在競爭關係。雖然滬江公司在微信公眾號和官方網站發布的宣傳內容並非虛構，但其將「滬江網」與原滬江大學進行對比宣傳，足以使相關公眾誤以為兩者存在關聯關係，該行為損害了其他相關經營者的合法權益，擾亂了市場競爭秩序，構成虛假宣傳。至於滬江公司辯稱其滬江系列商標為馳名商標，可以抵銷XXX大學的訴訟請求，並無法律依據，本院不予採信。
綜上所述，XXX大學、滬江公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費共計人民幣1,600元，其中上訴人XXX大學預交的費用人民幣800元由XXX大學負擔，上訴人滬江教育科技(上海)股份有限公司預交的費用人民幣800元由滬江教育科技(上海)股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 張本勇
審判員 徐卓斌
審判員 朱佳平
二〇一八年四月十八日
書記員 陳健淋