目 錄
導論
一、人權的垂直和水平效力：比較憲法上的位置譜系
（一）兩種極端
（二）非直接的水平效力
二、美國憲法學上的重構
（一）國家行為理論
（二）超越國家行為理論
（三）超越抑或「重新焦距」國家行為理論
（四）先例的運用
（五）一種規範意義上的辯護
三、關於憲法權利規範領域的一種修正後的譜系安排
四、何種法律規制私人間的違憲之關係？
（一）一般性的看法
（二）個別性憲法權利對私行為主體的影響
1、言論自由
2、平等保護
（三）平等保護條款對私行為主體的影響是如何實質性地增加的？
結論
憲法上最基礎的幾個問題是人權條款的適用領域，尤其是當它們進入私人領域時。當前，這個議題在比較憲法上也是最重要以及討論得最為熱烈的議題之一，它在「垂直效力」和「水平效力」的構造之下而為人們所熟知。「垂直效力」和「水平效力」分別指的是：憲法權利是否僅僅規制公權力主體的針對私人的行為，還是也規制私人間的行為。在最近一些年，水平效力的觀點於愛爾蘭、加拿大、德國、南非以及歐盟，甚至其他一些國家，在經過體系化的學術與司法討論之後以變體的形式而得以採納。隨著1998年人權法案的生效，這一議題在英國也是一個被持續討論的話題，因為它留下了一個具有開放性與可辯性的問題：在某種程度上，它所保護的權利是具有水平效力還是垂直效力。
反觀在美國，這個基礎性問題因依賴於一個憲法上的公理，從而很長時間以來被認為得到了充分而明確的解答。這個公理就是國家行為理論。隨著第十三修正案的例外規定，憲法文本與權威性的判例都明確的一點是：出於對人權條款的尊重，憲法僅僅約束公權力主體而非私人。但故事還遠沒有結束。
事實上，它離故事結束還早著呢。由於上述一些已經接受了人權條款的某些形式的水平效力的國家也承認這些權利僅僅針對政府而非私行為主體產生憲法義務。然而，這是如何成為可能的呢？這句話所表達的內容難道不是自相矛盾的嗎？答案並非如此，國家行為理論這一術語在美國所帶來的一個很大的代價就是它不利於對這一基礎性問題的答案的體系性與自我意識性的理解。私行為主體不受憲法權利的約束這一事實絕不涉及這些權利不規制私人間的法律關係；由此會影響到私行為主體能夠被合法地授權去做什麼以及他們的哪些利益、選擇與行為能得到法律的保護。儘管可以確定的是，國家行為理論排除了一種最直接的適用路徑，亦即憲法可能通過對私行為主體施加憲法性義務來規制他們，但這一理論並沒有排除其他非直接的適用路徑。舉兩個著名的例子：L.B沙利文，這個在紐約時報訴沙利文案中敗訴了的原告明顯受到了憲法第一修正的不利影響，第一修正案被認為規範著他與紐約時報間的法律關係；儘管他以私人身份提起訴訟從而並不受這一條款的約束。相似的案例還有，儘管在雪萊訴克雷默案中，私行為主體強行訂立帶有種族歧視意味的契約並不會受到憲法平等保護條款的約束，但這並沒有阻止這一條款在實質意義上影響他們。
從而在美國，對於憲法權利所涉入的私人領域的範圍這個基礎性問題，國家行為理論僅僅提供了一個片面的答案，在本文的第一部分，我嘗試提出一個完整的答案。不過，這個完整的答案僅僅能通過一個比較的視角而被理解，因為它對於界定美國式觀點（國家行為理論）的特徵提供了一個必要的視角和分析性的框架。形象地說，比較法材料能夠使我們看到這個特徵幾乎明顯表明了在比較憲法學之下其對於這一觀點（國家行為理論）的標準性理解。因為與國家行為理論在表面價值上所提供的傳統美國式答案相比，比較法學者幾乎是普遍認為美國式觀點在基本權利的頻譜位置這一問題上，乃是持嚴格的垂直效力這一極端觀點的範例。通過解釋美國式觀點實質上比預想的更為「水平」的原因，我也希望去形塑與更正這一位置譜系。也通過這種方式，本文試圖對內國憲法與比較憲法兩方面有所貢獻。
為了提供關於憲法權利的規範領域與其對私行為主體的影響的完整的美國式觀點，我們有必要繞過這個聲名狼藉的國家行為理論迷宮，而直接焦距於以下這些在其他憲法體系下已經有了一個自我意識性的表達的基礎性的始源性問題：（1）憲法權利是適用於法院的行為，還是僅僅適用於政府中的立法與行政分支的行為？（2）私法是服從於憲法，還是僅僅公法服從於憲法？（3）普通法是服從於憲法，還是僅僅制定法服從於憲法？（4）憲法是適用於私人間的衝突，還是僅僅適用於私人與國家間的衝突？不管私行為主體是否受到憲法的約束，即使對於何種私行為非直接受憲法規範的規制，上述四個問題的不同回答也會形成程度有別的結果。
儘管在美國由於國家行為理論以其公理性與先在性的境況而使得上述這些憲法問題多少顯得有些陌生，但通常而言，這些答案並非是自相矛盾的，總體上來說，它們所提供的一個有關一般性問題的解決方案是清晰且非複雜的。所有的法律，包括普通法和涉及有關私人間衝突的法律都是直接且完全服從於憲法的。焦距於憲法第十四修正案的國家行為要求作為決定憲法權利的規範領域的依據的這一排他性觀點已經模糊了這個更為基本與根本性的論點。我要反駁的是：其（所有的法律，包括普通法和涉及有關私人間衝突的法律都是直接且完全服從於憲法的）並非源於第十四修正案而是直接寓於憲法的最高法規範性條款中。
進一步而言，由於最高法規範性條款使得所有法律---包括合同法、財產法、勞動僱傭法、侵權法、遺產繼承法等，完全、直接、同等地服從於憲法，因而當解決私主體間糾紛的相關法律其合憲性受到挑戰時，國家行為理論不應像當前存在的那樣有單獨的界限問題需要根據具體情況加以解決。唯一真正的也是實質性的問題是上述某一法律是否牴觸了憲法。富有爭議的國家行為理論在案例中得到明確而簡約處理的，有例如謝莉案（Shelley）。這也解釋了以下做法為何是荒唐的。即將法律區分為在類型或程度上為國家行為所涵蓋的法律與最高法院所得直接作為判決依據的法律，從而某些法律應置於憲法審查之下而另一些則似乎可獲得豁免。完整的答案是私主體不受到憲法的約束，但基本權利規定仍對他們有一個深遠的影響。通過規範他們相互間的法律關係，基本權利限制著主體能夠合法地被授權去做什麼，以及他們的哪些利益、偏好和行為能夠得到法律的保護。從比較憲法的視角看，基本權利對私主體的非直接的影響實際上是相當深遠的；因而在權利的頻譜位置上，應將美國置於更接近於水平效力的位置。從這個重要的結構性視角來看，關於基本權利條款的規範領域，例如加拿大以及德國都通常認為應開闢一個更為水平化的路徑而非美國式的「純粹垂直效力」。當然，說所有規制私主體間關係的法律都服從於憲法，並不意味著這一類的法律與之相牴觸。在每一個案件中，唯一真正的憲法問題是一個實質憲法的問題。我將會在評價兩個規制私人間關係的具有範式性的類別的情景下分析這個實質性的問題，即法律觸及私人間的種族與性別歧視與法律規制私人間的言論。通過解釋私人僱傭者、言論懲罰者、種族主義者、性別歧視者依賴於何種類型的實質與假設性法律的合憲與否，我將會揭示私主體受到其他人的基本權利的有效規制。為了在美國式語境下解釋這個問題，我將會考察比較德國與加拿大類似法律的解決方案。這個比較將會表明：就基本權利對私主體的實質性影響而言，到底是基本權利的一般性規範領域的結構性問題還是其實質性內容扮演著更為重要的角色。最後，為了支持這兩個問題的結論，我會闡釋：在基本權利對私主體的實質性的非直接效力的假設下，在平等保護條款解釋上的一個具有更多可辯性的改變卻只有很少的討論，但它們意義重大，影響深遠。本文以下列結構展開。在第一部分，我將會從比較憲法的角度介紹基本權利規定的垂直與水平效力的理論上的頻譜位置，以及揭示其在愛爾蘭、加拿大、南非、德國與英國的司法實踐中的適用。它為打破美國式國家行為理論這一公理的枷鎖，以及闡釋更為廣闊、深層次的問題與其所隱含的選擇提供了一系列本質性的分析工具。在第二部分，我會利用這些工具去完整呈現有關基本權利的規範領域的美國式回答。這是一個否定比較式的傳統智慧與深化我們對內國性原則的理解的答案。在第三部分，我會試圖結合我對美國模式的分析以及對現有模式選擇的修正而提出一個明晰的有關垂直與水平效力的頻譜位置的建議。在第四部分，我會從當前已解決的有關基本權利的一般性規範領域的結構性問題轉而探討私主體之個別性基本權利規範領域的實質性影響。在此，我將會分析的實質性問題是：哪些規範私主體之間關係的法律侵犯了言論自由與平等保護領域的基本權利。一、基本權利的垂直與水平效力：比較憲法上的位置譜系
關於基本權利的規範領域及其約束私人領域的程度之問題，近年來在比較憲法上已經成為一個極其重要的中心議題。在最近的二十年間，這項議題在如下國家或地區被正視、討論與解決：在1982年《權利與自由憲章》之下的加拿大、在起先的1993年《過渡憲法》及其後的1996年《憲法》的南非、在1991年《人權法案條例》的香港等。在德國，聯邦憲法法院在20世紀50年代早期就對此給出了一個明確的答案。歐洲法院在20世紀70年代也同樣給出了答案。進入新世紀，對於曾在中東歐國家實施過的社會主義憲法而言，儘管基本權利的水平效力與垂直效力的議題相較於對政府設定促進社會與經濟性權利的義務而言，曾很少受到關注；但無論如何它很早就已經出現了。在英國，基於1998年《人權法案》的生效，它一直是一個非常活躍的議題，然而1998年《人權法案》文本對此議題的表述卻是不明確的。與此同時，相關理論著作的大量出現已經為上述國家與其他國家的司法實踐提供了一個可資援用的途徑。（一）兩種極端 理論上的爭論與司法實踐中的各種解決方案設想了兩種極端的位置譜系，它們又存在至少一種、甚至可能兩種中間型選擇。（按譯者的理解，如「間接第三人效力」即是）第一個極端是純粹的垂直效力。其主要內容是基本權利僅能通過施加憲法義務約束政府而非約束私人。基本權利僅僅規制與市民發生關係的政府的行為而非市民間的行為。於此完全相反的位置設想是私主體負有憲法義務。例如在美國憲法下的例子是：憲法第十三修正案的憲法義務要求私人不得為該修正案所禁止的奴隸制或非自願的奴役。闡釋垂直效力的經典理論是在基本權利規範領域中的公私二元論。基於該理論，私人領域免受憲法的規制。有關此理論的一個眾所周知的法理是自由、自治與自我（privacy）。憲法一個最為關鍵與顯著的功能是為立法者而非私人提供法（law），否則就會有損法治原則。進一步而言，限制基本權利在社會領域中的適用可以強化市民自治，保存一個免受憲法規範所建構的威權體制介入的私人領域。 與之相反的極端是水平效力。它認為基本權利條款設定憲法義務於私主體與政府，據此能夠規制私人間的關係，而私主體也可能由於這些義務的侵犯而相互間提起訴訟。水平效力在表述上排斥憲法上的公私二元論，其法理反映了對於「自由式」垂直效力的批評。（按譯者理解，即是對基本權利垂直效力背後的自由主義的批評。）至少在現代語境中，基本權利與憲法價值可能會受到擁有極大權力的私人和擁有如同政府那般權力的私團體的威脅，而垂直效力機械地賦予這些權利侵害者的自治特權遠多於他們所侵害的受害者。因此，種族主義者、性別歧視者和發表危險言論者的自治要麼相對於受害者而被削弱，要麼因此而被排除。進一步而言，儘管垂直效力並不會阻礙私行為主體受到制定法（statute）或非制定法（common law）的規制，但對於為何憲法規制會明顯威脅到自治，卻是不清晰的。 在比較憲法上討論這個議題，一般而言，如下兩個在理論譜系上相對立的國家在司法實踐上的卻開始趨於更接近，它們是持垂直效力論的美國和持水平效力論的愛爾蘭。正如Murray Hunt所言： 更能得到持垂直效力論者支持的是美國的司法實踐。眾所周知，美國憲法所要求「國家行為」是基於人權法案適用過程中的憲法性保護。憲法文本已經明晰這種保護僅僅適用於國家或聯邦政府的活動。至於基本權利適用於私主體間衝突之處，聯邦最高法院已經清楚地作了闡釋：法院必須決定已被宣告侵犯了保護性權利的私主體的活動，是否與政府所為的憲法所適用的國家行為有一個充分的聯繫。 處於譜系位置另一端的愛爾蘭，其最高法院也闡釋了憲法中的某些基本權利條款也具有水平效力，也就是基本權利直接約束私人之兩造而非僅僅國家。這一機理是基於私人侵害基本權利時法院對憲法侵權行為的發展。正如Walsh法官在1973年的Meskell訴Coras Iompair Eireann案中所言：如果某人的基本權利遭受侵犯，則他能被授權去尋求救濟以對抗侵權者。Costello法官也說：「唯一例外的是，愛爾蘭憲法授權受害者對其憲法所保護的權利的侵犯採取行動以對抗除了國家及其官員以外的私人侵害者。」 事實上，愛爾蘭最高法院早已解釋了諸如「國家在其法律中保證，尊重公民的個人權利，並儘可能以其法律來保障和維護之」這樣的憲法條款為所有的國家行為者---包括法院設定了一個保護與實施基本權利的積極義務。從而法院被要求準許私人直接尋求憲法的救濟以對抗其他私人的侵害。而已被給予完全的水平效力的特別基本權利的例子有結社自由（例如工會要求僱主只能僱傭該工會成員的行為就是對結社自由的侵犯）、免受性別歧視權利、獲得生活之資的權利與正當程序權。 南非1996年《憲法》也賦予某些基本權利以水平效力。其人權法案第8節（節名為「適用」，譯者加）之2規定：「人權法案的條款約束自然人與法人，就此而言，基於權利的本質與此權利對私人所設定的義務之本質，其具有可適用性。」此外，其第9節（節名為「平等」，譯者加）之4對私人施加了一個義務，即不得基於適用於國家的那些事由由去歧視其他人。（按譯者的理解，即為禁止國家恣意差別待遇的事由同樣適用於私人間的歧視行為）最後，歐洲法院認為寓於作為歐共體「憲法」的《羅馬條約》中的至少兩個基本權利約束著私行為主體與政府。進一步而言，在「直接效力」論下，內國法院有義務通過確保其行動與救濟措施的合理動機去保護這些權利。（二）間接水平效力
處於基本權利的垂直與水平效力之兩極間的第三種位置是被人所熟知的「間接的水平效力」。從本質上講，這種中間或混合型的位置意味著基本權利儘管僅直接適用於政府，但不管怎樣仍對私行為主體有某種程度的間接適用。為了對該位置的內容有一個更清晰的理解，讓我們來看一看加拿大與德國這兩個國家在司法實踐中對這一位置的一般性理解。加拿大最高法院被普遍認為採用了間接水平效力作為1982年權利與自由憲章規範領域的一般性譜系位置。由於對憲法上的「權利」與憲法上的「價值」作了區分，因而最高法院堅持認為垂直效力要求基本權利的適用必須以「政府行為」為前提；但即使不存在通過法院固有權限去發展與內涵於憲章中的憲法價值相符的普通法的行為（按譯者理解，意為即使沒有法官造法以使之與憲法價值相符），基本權利對私人仍有某種水平的適用。因此，回顧最高法院有關此議題說理的各個階段是非常有意義的。在著名的1986年Dolphin Delivery案中，Dolphin Delivery這家私營企業尋求且獲得了一個禁制令（injunction，法院籤發的要求當事人做某事或某行為或者禁止其做某事或某行為的命令。它是一項衡平法上的救濟措施。當普通法上對某種損害行為不能提供充分的救濟時，便可尋求以禁制令來作為補救。參考《元照法律詞典》），以針對工會違反含有限制二級糾察（secondary picketing，指向沒有勞工糾紛的企業施加壓力，以促使這些企業再向勞工糾紛嚴重的企業施加壓力的一種糾察形式。參考《元照法律詞典》） 之內容的契約。工會指出罷工（糾察）（secondary picketing，發起罷工或聯合抵制〔boycott〕的一種方法。即由一名或多名僱員或其他人在僱主的企業門口向進出者及公眾宣傳勞資糾紛或通知罷工，以促使僱員罷工，促使顧客拒絕與僱主交易，或表達工會代表僱員的願望。通常伴有手持標語牌的巡邏行動。參考《元照法律詞典》）是為憲章保護的表達自由所涵蓋的「言論」。最高法院認為儘管二次糾察確實是憲章所規定的權利，但憲章並不能適用於普通法上的當事人。回顧最高法院對第52條第1款的「最高法規範條款」與第32條第1款的「適用條款」這兩個相關條款的解釋，可以得到如下結論：憲章第52條第1款規定：「本憲法為加拿大之最高的法，任何與本憲法不一致的法律，就其不一致的部分而言，其要麼不發生效力要麼無效。」根據其文義，最高法院宣稱：憲章適用於普通法是「毫無疑問」的。另一方面，最高法院也推論道：對於憲章是否適用於私人的問題，一般而言第32條第1款已經給出了清晰的回答。其條文如下：（a）加拿大的國會與政府關於國會權力之內的所有事項······（b）每一個省的立法機關和政府關於該省的立法機關權力之內的所有事項。最高法院根據「政府」僅指行政機關這一標準用法來進行解釋，其結果是憲章既不適用於私行為主體也不適用於法院。因此，僅在普通法是某些立法或行政行為的基礎時，才有憲章的適用；比如基於普通法的證據規則的控告。尤其是憲章並不適用於普通法上的當事人，於此的官方行為僅有法院的命令（order）。與此同此，有一種觀點認為最高法院的上述宣告並不意味著憲章完全與私人無關：當私主體A基於普通法控告私主體B且並無政府行為可資聯結時，憲章就無法適用。不管怎樣，我將詳細闡釋法官是否應該以與憲法所蘊含的基本價值相符的方式去適用和發展普通法的那些原則，這乃是問題的本質所在。有關此問題的回答應是肯定的。在這個意義上，憲章並非與其爭議由普通法來處理的私人無關。但這與如下的觀點是不同的，即某一私主體對其他人負有憲法義務。這一觀點乃是所謂的私人間的憲章訴由（Charter causes of action）或者憲章防衛（Charter defences）的基礎。就此而言，憲章權利僅僅對政府施加了義務，然而憲章上的價值卻對整個法體系產生了影響。在後續的Hill訴多倫多科學教案中，最高法院進一步闡釋了憲章上的權利與價值之不同。當某個私主體宣稱立法或行政行為違反了憲章，此時尋求憲章權利的救濟就有了訴由。然而，在私主體間存在法律爭議的情形下，普通法應符合憲章上的價值。憲章並沒有創造新的訴由，因為私主體相互間並不負有憲法義務。他們必須依賴存續著的普通法上的訴由，同時法院也必須「不得通過創造新的訴由去擴張憲章第32條第1款的適用」。進一步而言，法院必須以謹慎的方式去修改普通法，「更多的修改······應當留給立法者」。最後，不像憲章質疑政府行為那樣的案例，也就是政府的義務是一旦已證明對權利有了一個初步的侵犯，那麼政府就應去證明其行為的正當性，「質疑普通法的私主體不僅應承擔普通法與憲章價值不符的舉證責任，還應承擔其條款不能被證明是正當的舉證責任。」總言之，在私人作為當事人的語境下，要想讓憲章上的價值質疑普通法獲得成功並非易事。對於加拿大而言，一個實質上與之相同的結果被實現於南非1993年過渡憲法之下。在Du Plessis訴Deklerk案中，對於發生在一家公司與一家報社間的誹謗行為，南非憲法法院的大多數意見認為儘管憲法中的權利法案既不存在「普遍的直接水平適用」，也不能適用於以普通法為糾紛解決依據的私人，但無論如何它可能且應該對規範私人關係的普通法的發展有所影響。相關的條款都包含著如下的適用條款：在憲法實施期間，本憲章適用於所有已生效的法律、所有已作出的行政決定，以及法律的執行。此外，一個解釋性的條款還規定：在任何法律的解釋以及普通法與習慣法的適用、發展過程中，法院都應對憲章的精神、意旨與目標有合理的考慮。肯特裡奇法官的具有前例作用的判決主要依賴於上述這些條款，他還充分討論了加拿大與德國關於基本權利在私主體上直接適用與間接適用的區分方法。與過渡憲法相異的是南非1996年永久憲法，正如我們所看的，它允許權利條款的直接水平適用。在有關垂直-水平效力的比較憲法學文獻中，德國通常被認為與加拿大持相同的位置譜系。基本權利有間接水平效力，因為它們影響但不會直接規範或控制私人訴訟。在這兩個國家，法院在裁決純粹的私人訴訟時有義務去考慮憲法上的價值，但又沒有義務去確保相關私法與基本權利的充分相容性，後者並不會被直接適用於該當案件中。這兩個國家在上述問題的理解上唯一的不同是：在加拿大，基本權利不直接規範的法律類型是判例法，而對於德國這個缺乏上述法源的市民法國家而言，則是進一步擴展包括民法典在內的實證私法的類型。然而，上述關於德國位置的理解是錯誤的。德國的確是採間接水平效力，但與加拿大有本質上的區別。在德國，所有的私法直接服從於基本權利的規範。這個錯誤之所以出現，部分是因為對一個多少可以理解的關於此問題的經典德國案例的誤讀，以及部分是因為基本權利規範領域的德國位置相當複雜且的確包含了一個從廣義上講與加拿大相似的司法義務。但這個錯誤也已經導致了對間接水平效力概念的混淆。因而為了簡明地闡釋德國及以德為師的其他國家的基本權利的規範領域，我也將會清晰地描述這個概念。在德國1949年基本法文本中，關於其權利條款是僅約束政府還是也約束私人的問題，是非常不明晰的。德國關於垂直與水平效力議題一開始就不明確也是由其他兩個重要的法因素導致的，這也使得基本法與私法的關係變得不穩定。與其他市民法國家一樣，德國公私法二分的程度遠大於普通法國家。總體而言，私法是由一系列的權利之主張的法(subject-matter codes)彙編而成典的，而且私法上的爭議是由獨立的特別民事法院系統來裁決的，它不同於兩個最重要的公法法院：聯邦行政法院和聯邦憲法法院。此外，德國1896年民法典從其制定之初便被認為是大陸法系的最佳典範，它也是一個帶有與美國憲法類似的文化象徵與威望的成文法。在德國法文化的上述兩個特徵的語境下，基本權利規範領域的問題通過如下的視角得以思考，即基本法可以適用於民法典和其他的私法，還是被限定於規範私人與國家間關係的公法領域。在上世紀50年代的一系列判決中，起先是各聯邦民事法院最後是聯邦行政法院和聯邦憲法法院，都發展出了一個逐漸被人熟識的概念：Drittwirkung（即基本權利的第三人效力），從而也就為這一問題的討論提供了基礎性的認識。從本質上說，儘管此一概念認為基本權利僅僅約束政府機關，但它們也直接適用於所有的私法之中，因而其對那些被私法所規範的私主體有間接的效力。正如聯邦憲法法院在具有裡程碑意義的1985年呂特案中所宣稱的那樣，基本權利建立了「一個客觀價值秩序」。它是這樣闡釋的：在社會共同體中，這個價值秩序以人的尊嚴和人格的自由發展為核心，其必須被認為是一個影響整個法體系的憲法基本決定·······它事實上也對私法產生著影響，沒有私法能與之相衝突，而且所有的私法規定都應在與其精神相契合的情況下被建構。從而，在德國（不像在加拿大），所有的私法直接服從於基本權利的規範，而且如果它們與基本權利相衝突，那麼將是無效的。在比較憲法下，這個情況有時會被忽視；同時，由於對什麼是間接水平效力之「間接」概念的混淆，德國與加拿大的位置被錯誤地劃上了等號。「間接」指的是適用於私主體的基本權利的效力。不像適用於私主體的基本權利的直接效力是源於在完全的水平位置上對私主體施加憲法義務，而是通過基本權利對私人在民事爭議中能夠援用的私法產生影響，間接水平效力得以實現。基本權利對私法的影響如果是直接的，則意味著基本權利完全適用於私法；如果是間接的，則意味著法院被要求在解釋與適用私法條款時應當考慮到憲法上的價值。然而，從概念上講，上述兩種路徑（methods）中的哪種能被採用並不重要；在確定一般性的位置時，間接水平效力是指基本權利對私主體效力的間接，而不是對私法。然而，在相關文獻中已經有了這樣一個（非常隱蔽的）趨勢：為了將其與直接水平效力相區別，間接水平效力被認為是要求私法間接受到基本權利的規範。不像愛爾蘭，德國並沒有採納後者，它循著如下的推理：私法僅間接受到基本權利的規範。錯誤描述德國位置的第二個理由是更容易理解的。這從呂特案的決定中可以看出來。儘管如我們所看到的，聯邦憲法法院曾宣稱私法不得與基本權利相衝突，它也反覆論及基本權利對私法的「影響」和憲法客觀價值秩序的「輻射效力」。這些術語很可能被認為表明了基本權利對私法的影響是完全間接的，基本權利並非完全控制或規範私法，這就設定了一個與加拿大法院在解釋與發展普通法上的義務相似的義務。然而，對聯邦憲法法院決定的充分理解卻顯示上述觀點是錯誤的。在呂特案中，聯邦憲法法院基於表意自由推翻了地區法院根據民法典第826條所籤發給納粹時代的導演維特·哈蘭的一個禁制令，這個禁制令是為了對抗埃裡克·呂特這位漢堡市新聞官員以其私人身份所組織的針對哈蘭新電影的抵制活動，民法典第826條規定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，對該他人負損害賠償之義務。」（參考臺大法學院譯本）於此，聯邦憲法法院有關憲法價值的「影響」與「輻射效力」的語詞就必須在這樣一個背景下去解讀，即它已明確宣稱其並不對整個基本權利第三人效力問題有所決定，而只是對本案的裁決而言具有必要性的部分有所決定。聯邦憲法法院發現判定民法典第826條的合憲性是完全不必要的。相反，它認為下級法院因為沒有依據表意自由這一憲法價值的「影響」和「輻射效力」去正確解釋和適用民法典第826條這一概括性條款，從而其判決違憲。在判定私人行為有悖「善良風俗」時，下級法院被要求應將此一或其他憲法價值加以考慮。換言之，聯邦憲法法院對民事法院施加了一個「預防」義務，即民事法院應儘可能地以符合憲法價值的方式去解釋與適用私法條款（按譯者理解，即為所謂的「基於憲法的解釋」）。如果上述解釋是可能的，那麼對於像民法典第826條這樣的一般概括性條款而言，憲法價值必須影響私法規範的內容與適用。但如果上述解釋是不可能的，那麼相關的私法條款就是無效的。由此，一直起規範作用的呂特原則（Lüth principle）就採用了直接與間接的路徑來使私法服從於基本權利。作為受到基本法規範的機關，民事法院在裁決私人間爭議的過程中解釋與適用私法時，就有義務儘可能將憲法價值加以考慮。這個義務從廣義上說確實與加拿大法院在裁決純粹私性質的普通法行為時所負的義務相似。但不像在加拿大的情形，這並非其唯一的相關憲法義務。如果規範私人間爭議的私法條款不能被解釋得與基本權利相符，則它必是無效的，因為這些基本權利構成了可直接適用的高級法規範。正如呂特案所揭示的，在實踐中，基本權利第三人效力的大多數例子已經涉及到基本法第5條所涵蓋的表意自由這一基本權利或與之相關的其他權利。就像一位著名的比較法學者所評論的，這樣的權利保護對聯邦憲法法院不能「明確將私法爭議捲入」的規則形成了唯一的例外。第二個例子是1984年聯邦勞動法院所審理的案件，一個受僱於私人印刷公司的印刷操作工基於思想良心的理由拒絕印刷他認為帶有美化過去戰爭的書籍，從而以受到不公正的解僱為由提起的訴訟。基於基本權利第三人效力原則的適用，法院認為包含在基本法第4條中的思想良心自由這一憲法價值對相關私人僱傭法律的解釋與適用施加了一個實質性影響，它要求解僱應符合「社會正義」。因而，在僱傭者運營其受到相關私人僱傭法律所保護的商業利益時，受僱者的憲法利益也必須要得到考慮。由於僱傭者明顯實施了不合比例的行為，從而就決定了在該案中受僱者會得到法院的支持。在英國，為了將歐洲人權條約轉化為內國法，1998年人權法案被制定；它相當於一場有限的憲法革命。根據這些被實證化的權利，高級法院在英國憲法史上第一次被授權通過宣告一件隨後被制定的國會法律與上述某一權利不符而提出的該國會法律的正當性問題。不過，法院無權使實證法律無效或不去適用它。反而，儘管沒有法律上的要求，但可以預料到的是政府將會利用一個特別的「快車道」（fast track）國會程序來修改或廢除它。圍繞人權法案而產生一個主要法律問題，以及在2000年10月人權法案開始生效前大量學術文獻所關注的問題是：受到人權法案所保護的權利的規範領域，尤其是從條約權利（即歐洲人權條約所規定的權利，譯者注）的垂直效力到間接與直接水平效力這三個譜系位置究竟哪一個應被採用？人權法案對於這個問題是模稜兩可的，這三個譜系位置都有有影響力的擁躉。由於存在至少一個知名的異議者，加之上議院一直缺乏有關此議題的決定；因而在下級法院和批評者間出現了一種共識，即直接水平效力通過第6條第1款被排除，其僅要求「公權力行使者」而非私人的行為應符合歐洲人權條約。反對間接水平效力的觀點認為人權法案並沒有提及條約權利適用於私人或者適用於普通法，的確它一點兒也沒有提及普通法。特別是通過第3條第1款設定給法院的將條約權利作為解釋的指導的義務僅僅適用於制定法而不適用於普通法。另一方面，支持間接水平效力的主要觀點是：作為「公權力行使者」的法院在第6條第1款之下被認為有義務為符合條約權利的行為。在國會討論這個法案的過程中也有一些內閣成員發聲支持這一位置。據此，法院作為「公權力行使者」意味著它們在任何時候都有義務為符合條約權利的行為，包括當他們正在裁決由私法所規範的私人爭議時。其他人則認為法院應被理解為通過裁決存續著的普通法訴由而產生了一個更弱的、加拿大式的義務，法院必須要將條約上的價值加以考慮。最後，在討論上述問題的南非Du Plessis案中，著名的kriegler法官的不同意見書有時被認為闡釋了一個介於被多數意見所接受並借鑑自加拿大（根據法院的闡釋，還有德國）的間接水平效力與如愛爾蘭那樣的直接水平效力之間的譜系位置。根據kriegler法官所言：除非訴諸法律，否則就基本權利與自由而言，私人在處理個人事務上是極其自由的······房東可以基於種族、基因或者其他原因自由決定拒絕將公寓出租給某人；某個帶有種族偏見的白人可能拒絕向有色人種出售財產；某個聯誼會可能會根據其意願排斥猶太人、天主教徒或布爾人。某個僱傭者在職員的僱傭上可以自由地實施基於種族原因的歧視；某個賓館老闆可能會拒絕為同性戀者提供房間；某個教堂可能會對某個特定膚色或階層的人士關閉悼念的大門。但他們中沒有一個人能夠援引法律去實施或者保護他們的偏執。Hunt所言的「適用於所有法律」的位置似乎意味著在訴訟中私人援引法律以對抗其他人，從而引發了基本權利對該法的適用。這是因為所有的法律---無論是規範私人與國家間關係的法律還是規範私人間關係的法律，無論是制定法還是普通法---都直接服從於憲法。基本權利不會對按照自身意願確定私人間關係的私人施加義務，但它的確適用於所有的法，包括規範上述關係的法。在此一案例與後續的學術批評中，kriegler法官所提異議的位置都被認為是最激進的一個。它也確實如此，但kriegler法官的一些批評者似乎由於混淆了他的觀點而不當放大了其觀點的激進特徵，他的觀點是針對基本權利的規範領域而言的，但這些批評者卻將之與基本權利的實質內容相混淆。如果接受了他的私人援引某個法律以對抗其他人的行為引發了憲法的保護這一觀點，法律能否起到保護作用（以及個人在事實上能否援引法律去實施或保護他們的偏執）將取決於一個既存的法體系中的基本權利的內容。當然，它不會走得很遠，因為某個法律直接服從於其所侵犯了的基本權利。至少如我所解釋的那樣，kriegler法官的位置在本質上與德國所採用的間接水平效力的第二種類型相同。不像第一種或者說加拿大類型，它與僅有政府行為者受到憲法的約束這一垂直位置更為兼容。它也的確沒有使私人服從於憲法義務或者創造新的憲法訴由。但是，它比加拿大位置向水平一極走得更遠，在這種情況下，它直接、完全，以及同等地使所有法律都服從於憲法，無論它的法源是什麼（制定法還是普通法），類型是什麼（公法還是私法），或者它所依賴的背景是什麼（公法還是私法爭議）。在這一觀點之下，憲法並不直接適用於某一類型的法律，僅僅影響、輻射或對施加解釋的義務。通過梳理比較憲法上文獻，這一位置被認為僅僅具有理論創新的可能性，沒有一個國家被認為採用了這一位置。
二、美國憲法學上的位置重構
正如我們所看到的，有關基本權利規範領域的議題正在比較憲法的視域內通過回答如下一系列的問題而得以解決。（1）私人和政府都受到基本權利的約束嗎？（2）基本權利適用於私法或普通法嗎？（3）法院受基本權利的約束嗎？（4）基本權利適用於私人訴訟之兩造嗎？對第一個問題的回答僅僅涉及直接水平效力的問題。但在美國，傳統上所提出的關於基本權利規範領域的僅有問題是上述第一個問題，而所給出的回答（國家行為理論）被設定為是對以上所有的問題的回答。基本權利僅僅適用於國家且僅有在對抗國家行為時才可能被援引。基本權利適用的唯一路徑是：要麼因為捲入國家行為而直接、完全適用，要麼不適用。不存在間接適用這一路徑。因此美國被認為是在理論性的頻譜位置上採垂直效力的典型。而最為棘手的問題是如何精確地劃定國家與私人行為間的界限，這決定了基本權利適用與非適用的邊界。眾所周知，一小部分評論者已經用恰當的語言說明了最高法院為這兩者劃定一個原則性界限的努力。在最高法院對這一原則的錯綜複雜的闡述中，可以確定其有三個或四個標準。第一個標準是「公共職能」原則。就其目前有限的構想而言，某個私行為主體如果踐行的是「傳統上排他性地保留給國家行使」的職能，則其行為將被認為是出於憲法目的的國家行為。而現在，由於最高法院在近年已經拒絕在運營一個私人所有的公共設施和通過實施國家準許的私力救濟來解決一個私人爭議、矯正不良高中生，以及經營管理照護之家等這樣的境況下去找尋其中存在的國家行為，因而這樣的功能可能會被限制於選舉程序（例如組織候選人選拔會）與市政設施（municipality）的運營。第二個標準是國家與私人行為之間是否有緊密的關係或者國家是否參與了私人行為。如果「關係」被找到，那麼這個行為將會被歸入至國家。因此，私人所有的餐館和出租店面給該餐館的市立停車場之間的關係與利益的交織被完全認為使國家對該餐館的種族歧視行為負有憲法上的責任。另一方面，在一個實行種族歧視的私人俱樂部與許可該俱樂部運作的國家之間，以及在一個私營的照護之家與提供財政援助以使其能夠運營下去的國家之間，不正常的關係會被發現。第三個標準是當國家「或顯性或隱性地（對某一私人行為，譯者加）提供了如此重要的鼓勵（encouragement），以至於在法律上必須被認為是國家的選擇」時，國家應對該私人行為負責。有時案件指涉的是國家「授權」或「批准」（approval）私人行為，而不是鼓勵。一個基本的觀念似乎是：儘管國家對私人行為所負的憲法責任應當囊括而非被限制於國家授權或強制實施的私人行為，但在面對相關私人選擇時，該憲法責任應將僅是中立的國家政策排除之。儘管可以確認的是，如同前兩個標準，第三個標準也正遭受著嚴重的適用問題（某些行為是落入上述所劃定的界限的一邊還是另一邊似乎存在著恣意）。從解析的角度來說，它還遇到了一個定義難題。由於有時候一些案例並不將這個議題作為國家行為的起源性問題---也就是憲法是否適用---而是更多地作為合憲性之實質性問題。因此，在具有前例作用的Reitman訴Mulkey這一「鼓勵」案件中，涉及加利福利亞的一個憲法修正案禁止政府干預某些人基於自身的選擇拒絕出售或出租房地產給其他人的這一絕對性權利，這個造成最高法院4:5分裂的議題是一個實質性的議題，即在這種行為方式和語境下，國家對私人種族歧視行為的準予（permission）是否侵犯憲法平等保護條款。最高法院的每一位法官都不認為於此存在一個國家行為問題，唯一的持異議者費心地提及它，卻沒有解釋理由：「在憲法第十四修正案的語義之下，適用加利福利亞憲法修正案所設立的『國家行為』是毫無疑問」。在最後一個標準之下，由於有時會出現先前的一個問題，即法院命令強制實施某些被認為是國家行為的自願私人行為，引發了憲法上的權利保障機制，而非其他。由此，在 Shelly訴Kraemer案中，法院命令強制執行帶有種族性限制的由白人房屋所有者所訂定的契約被認為是國家行為；但在後續的一個案子中，結果卻相反了。Shelly案是最高法院最有爭議性的國家行為案件，因為它似乎表明法院所強制實施的所有私人選擇和偏好現在都將受制於憲法，因而有違基本的國家行為理論在私人與政府行為間的劃分。也許基於這個理由，最高法院貌似已經確認了這個在各方都獲得認同的觀點，即Shelly案應被限於它的事實面向。