2004-09-22 10:44:52 | 來源：中國法院網 | 作者：朱友學
【論文提要】當前,時常出現法院審理離婚案件，在結婚登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效的情況。筆者認為，法院能否在登記未撤銷時逕行宣告婚姻無效，首先應區分該婚姻是「身份」還是「契約」？
1950年婚姻法第六條規定：「結婚應……登記。凡不合於本法規定的結婚，不予登記。」登記是行政確認行為——婚姻是「契約」。對婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應依「信賴保護原則」持慎重態度。
1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規定：登記「確立夫妻關係」。登記是行政許可行為——婚姻是「身份」。婚姻因登記、也只能因登記成立（賦予公民夫妻身份是登記機關專有權力）。所以，凡登記未撤銷的，法院不宜逕行宣告其無效或者將其撤銷。
本文對於1981年之前成立的婚姻，從如何實現實體公平和正義角度探討；對此後成立的婚姻則僅從程序角度探討。
【關鍵詞】：婚姻登記 婚姻效力 實體公平、正義 程序公正
無效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設的一項制度。規定了宣告婚姻無效的機關為人民法院和婚姻登記機關,旨在規範結婚行為,預防和減少違法婚姻 , 保護善意當事人及子女利益。
婚姻，「有的僅指婚姻關係（夫妻間權利義務關係）；有的僅指建立婚姻關係的結婚行為；有的兼指夫妻關係和結婚行為。中國和很多國家都採取第三種用法」。⑴婚姻因結婚而成立。關於結婚，世界上存在著事實婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實婚主義承認事實婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實）；形式婚主義堅持婚姻以兩性結合的法定形式為依據，至於雙方事實上有無同居關係則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結合事實亦不能成為法律上的夫妻關係。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當前世界各國立法趨勢看，事實婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。
《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現行婚姻法，婚姻只能因登記成立(事實問題)和有效(法律問題)，並同時發生法律效力。
法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是離婚案件；另一類是當事人對特定婚姻請求宣告無效或者請求撤銷。限於篇幅，本文僅根據婚姻登記性質變化，對於1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動如何實現立法宗旨，即在全社會實現公平和正義的司法理念角度探討;對於此後成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認為：一、不符合婚姻要件的婚姻，當事人申請宣告無效，應如何處理不能一概而論：以1980年婚姻法施行為界限，此前的婚姻（登記或未經登記的）均可依法宣告，但應充分考慮社會效果，持慎重態度；凡此後登記而登記未撤銷的，不能宣告或者撤銷。二、在離婚案中主動審查婚姻效力，宣告其無效的做法不妥。其理由如下，願以此文拋磚引玉就教於各位同仁。
一、婚姻登記性質的演變（由行政確認到行政許可）及婚姻從「契約」到「身份」的變遷。
（一）婚姻登記性質的演變（由行政確認到行政許可）
婚姻——「男女兩性建立夫妻關係的結合形式」。⑶按照唯物辯證法的觀點，我們必須在特定歷史條件下來分析研究存在於具體歷史時期的婚姻。
婚姻登記，是登記機關就特定當事人之間具體事項依照婚姻法做出的行為。其可以包含確認或者許可和確認與許可兩項內容。確認是對已有的特定法律事實和法律關係的認定，具有前溯性，但是並不因此改變已經存在的事實或產生新的權利。許可則是準許其獲得過去沒有的權利，是權利賦予，具有後及性。登記不登記是一種單方行為，只不過其決定登記時與當事人意志是重合的，只有在不登記時才能充分顯示其單方意志性。
1950年婚姻法第六條規定「結婚應……登記。凡不合於本法規定的結婚，不予登記。」婚姻既可以因登記成立，也可以因男女雙方以夫妻名義同居成立， 「登記」是確認行為。有學者認為：婚姻關係是性的共同體。⑷ 「婚姻是男女以夫妻名義同居生活，形成當時社會群眾認為是夫妻關係的兩性結合社會形式」。⑸——那麼，婚姻是契約。
1980年婚姻法規定 「登記……確立夫妻關係」。
——進入婚姻城堡的門只有一個：登記。雙方具有結婚合意且具備結婚條件並以夫妻名義同居，這些主客觀條件的總合併不能產生「夫妻關係」。結婚條件與婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在於具體的已經成立的每一樁婚姻中。只要不符合「結婚登記」這個惟一程序要件，就不是婚姻。如果登記後，沒有共同的物質生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登記與婚姻客觀存在充分必要條件關係，用邏輯判斷表達就是：若且唯若辦理了結婚登記，才成立婚姻——從此獲得夫妻身份。這說明，所謂結婚即辦理結婚登記。
法律行為反映當事人的價值追求和國家對其在法律層面的價值評價（是二者統一）。申請結婚者之間事實上存在著一個契約——登記之前是婚約：預約將來結婚。登記使該婚約目的實現，雙方的約定性質變為婚姻契約（依附於登記而繼續存在），伴隨婚姻整個過程(無獨立法律意義)。同樣是以夫妻名義同居，1981年之前可成立婚姻，此後則不是婚姻（只能建立事實關係）。婚姻從此成了與形形色色的男女同居相區別的法律現象。所以，結婚登記本質上是許可行為。
（二）婚姻從「契約」到「身份」的變遷
婚姻是身份還是契約？由登記行為性質決定，規定登記性質是行政確認還是行政許可，全在於統治階級意志——法律條文如何規定。
身份與契約，在人類法律發展史上，經歷了此消彼長和此長彼消的歷史過程。英國法學家亨利·梅因在《古代社會》中認為：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。古代社會，個人法律地位依附於家族中的身份。現代社會，社會關係是個人與個人的契約。「從身份到契約」揭示了到19世紀自由資本主義社會為止人類法律發展史的一個側面——這一轉變有其進步意義:必然帶來對人的意志的尊重。在經歷了全球化經濟大衰退之後，極端經濟放任政策終為國家幹預政策取代。正如美國最高法院所言：「勞工賠償法的根據是身份觀念而不是默示契約觀念。」 ⑹
儘管世界上許多國家，婚姻實現了由身份到契約的轉變，我國自新中國成立，其過程恰恰是由契約到身份。有一種情形需說明，根據我國當時社會人們法制觀念淡薄，對經過登記才能成立婚姻的規定一時難以完全遵守的實際情況，最高法院1989年11月提出「關於審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的糾紛的若干意見」。這就出現了存在於1981年至1994年2月1日之前的「事實婚姻」現象。依1950 年婚姻法未經登記而成立的婚姻，雖然在學理上為與登記婚區別，稱「事實婚」亦未尚不可，但其性質與「事實婚姻」是不同的——事實婚姻在法律性質上既非無效婚姻，也非可撤銷婚姻，而是不存在的婚姻。是指沒有配偶的男女，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居，群眾也認為是夫妻關係的「婚姻關係」。⑺但該意見始終把未辦登記作為區分非法同居與事實婚姻的前提：在肯定其違法前提下，視同婚姻關係對待。體現法律對公民一般性違法，並未因此危害社會、他人利益時，發生的身份事實的寬容和人文關懷⑻。但法發[1994]6號規定，自《婚姻登記管理條例》（以下簡稱《條例》）頒布之日起，凡未經結婚登記即以夫妻名義同居，一律按非法同居關係處理。
（三）人們對婚姻登記性質的模糊認識導致混淆婚姻與同居界限，把同居當作婚姻
因為我國婚姻經歷了從契約到身份的變化，人們的思維存在慣性。又由於婚姻外在物質形態以夫妻同居為基本內容，在事實層面和非婚同居的特徵沒有什麼差別。加上存在於特定歷史時期司法實踐中的「事實婚姻」，導致人們忽視 「登記確立夫妻關係」體現國家許可的本質，而依然把其當作行政確認行為（似乎僅是確認同居事實並起公示作用），如「行政確認的形式：4、登記……婚姻登記等」， ⑼由此產生僅視其為結婚程序要件的觀點。
還有一種觀點把婚姻登記當作行政居間行為，如「對於行政機關登記、認定一類行為……比照《婚姻法》關於無效婚姻規定，法院發現認定事實有誤，可以宣告其無效」。 ⑽「行政居間是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身—權、財產權糾紛進行調處或對可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。」 ⑾而按1980年婚姻法，結婚登記並非確認已經存在的身份事實、提供證明：登記之前不存在夫妻關係事實、權利。其不是行政居間行為是顯而易見的。但倘若登記機關應當事人請求出具「夫妻關係證明書」，則屬於行政居間行為。
人們對婚姻登記性質的模糊認識，又反過來導致混淆婚姻和同居的界限，把同居當作婚姻。因此有一種觀點認為：「目前不婚同居者增加……未經法律認可的婚姻家庭關係……法律不能完全漠視婚姻實體的現實存在……。」 ⑿殊不知，形式婚主義惟一地就是依這種法定形式要件確認婚姻成立與否。此前即使同居，因登記而變成夫妻——反映統治階級對其行為的價值評價：其同居從此成為婚姻生活的內容。
筆者認為，不婚同居不能形成「婚姻實體」。登記，發給結婚證是依申請做出的行政行為。首先要當事人主觀上有獲得夫妻身份的意願，並有表現於外部的申請行為。社會現象並非簡單地非此即彼。如婚姻總是以男女同居為基本內容，但並非所有同居都可以稱為婚姻。
同居，無論其價值追求還是國家給予的價值評價兩方面均不具有法律行為（結婚）的價值屬性——如在司法實踐中，審理解除同居案件與審理離婚案件是有區別的，前者無需調解，只能判決解除。而離婚案件中調解則是必經程序，雙方既可能和好，也可能離婚。而且遇女方懷孕的，要依照婚姻法第三十四條規定處理。同居關係解除不因女方懷孕而有例外情況出現，仍應繼續審理。⒀
隨著社會生活條件變化，人們思想觀念發生了很大變化，如對性行為及婚姻等。人們觀念的變化，使社會上同居行為大量增加。同居是一種社會現象，有配偶者與他人同居是違法行為，無配偶者同居則不屬法律調整範圍。現代一些國家和地區或有條件地承認事實婚姻或制定同居關係法對其予以保護。由於我國立法採形式婚主義的法律婚原則，同居宜通過另制定「同居關係法」調整，不宜將其稱為「婚姻」，以體現婚姻登記嚴肅性及法律的邏輯嚴謹性（況且有些同居者並無結婚的價值追求，婚姻登記不能主動做出）。
（四）夫妻關係證明書不能等同於結婚證書
有一種觀點認為：「結婚證書分為《結婚證》和《夫妻關係證明書》兩種」。⒁
筆者認為，夫妻關係證明書不能等同於結婚證書。
結婚登記無論是許可或者確認，其外在形式都是根據當事人申請審查、在特定簿冊上填寫夫妻身份（體現統治階級意志的內容則不同）。以登記為界限，當事人獲得的權利並無差別——都因此成為合法夫妻關係。其區別只存在於其夫妻身份是來源於當事人之間的契約還是來源於登記行為（國家賦予其夫妻身份）。發給結婚證書是附隨於登記的從行為，主行為（登記）決定其性質。
結婚證書主要功能有三：首先，證明確認或許可行為存在 ；其次，證明持有人具有某種權利並公示——對公眾產生證明力、推定力和公示力；其三，發給結婚證書有利於登記活動安全。因登記簿由登記機關保管，如其工作人員擅自更改登記內容，權利人就面臨喪失權利的危險。
結婚證書和「夫妻關係證明書」在證明當事人具有夫妻身份關係方面所起作用是相同的。其證明力的依據都是其記載內容與登記內容的一致性。但二者不能等同，其區別在於：1、婚姻包括結婚和因此形成的夫妻關係兩方面內容。結婚證書是證明結婚行為本身（其邏輯上包括「夫妻關係」這個結果），夫妻關係證明書則是從結婚形成夫妻關係的結果角度證明（其邏輯上包括「結婚」這個前提）。2、結婚證書緊隨結婚登記之後產生，不可與結婚行為分離。而夫妻關係證明書可以與結婚行為分離（事後查閱登記檔案後出具）。3、髮結婚證行為依附於登記，是登記許可的組成部分。所以結婚證只能出具一次，夫妻關係證明書則可以出具多次。4、離婚，結婚證書應予收回，夫妻關係證明書則不要求收回。
二、凡1980年婚姻法頒布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻無效，但應依「信賴保護原則」持慎重態度
按1950年婚姻法，因婚姻不以登記為成立要件，對婚姻首先需要審查其是合法婚姻還是違法婚姻——法院可以審查其是否符合結婚條件（一般稱為實質要件）和是否登記（一般稱為形式要件或程序要件）。即使當事人騙取了結婚登記，該登記未撤銷，對婚姻效力可以按照由司法最終解決原則處理，將結婚證只作為證據之一，綜合全案情況對婚姻效力做出判定。對此最高法院1957年法研字6028號《關於未達婚齡欺騙婚姻登記機關登記結婚的婚姻關係在法律上的效力問題的復函》明確規定：離婚時，可參照本院1956年法研字11633號復函「……取消雙方結婚的關係。」
筆者認為，對於登記成立的婚姻，可以審理其效力予以宣告無效，不等於必須宣告。
「國家行政可以分為負擔行政和授益行政……在符合信賴保護原則情形下，對於有法律瑕疵的授益行為不得撤銷或者撤回。」⒂結婚登記是授益行為：當事人獲得合法夫妻身份，給其帶來身份利益。
法諺「普遍錯誤構成法」——一個今天被世界各國普遍認可的基本原則，是從一篇古羅馬文章中結晶出來的。《學說彙纂》第1編14章3條：大約公元39年，巴爾巴蒂·菲利浦被選為裁判官，此後，卻發現他原來是一個逃跑的奴隸。人們將他扔下了塔配伊山。為了使這一懲罰不失法律威嚴——人們在行刑前給予了他自由人身份。……他發出的告示及做出的判決是否具有法律效力？烏爾比安認為任何東西都不應宣布為無效；因為這樣更人道，羅馬人民也可將這樣的職權授予一個奴隸，而且，如果知道他是奴隸，應給予他自由人的身份（因被授予公職而獲得自由的權利）……行政行為應出於在他面前依據法律進行法律行為的人的利益以及人道的原則有效。
1563年11月11日特裡登廳宗教會議上，有嚴重弊端的秘密婚姻被宣布取締。此後婚姻必須在教堂的神甫或牧師面前締結。如果婚姻是在一個假神甫跟前締結的有效嗎？託馬斯·杉謝茲在其學說中首先援引了巴爾巴裡法，另外還要求存在一個普遍錯誤，即普遍認為神甫是在合法行使其職權。法蘭西斯科·蘇阿雷茲也以巴爾巴裡法為出發點：當普遍錯誤發生時，教會就在教會內外的關係中取代了無效的神甫職權。此觀點後來被普遍接受，並錄於1983年《教會法大全》第144篇及第1111篇第1條。⒃在宗教婚儀式中，神甫面對教堂參加婚禮的所有人有這樣一句話：你認為他們存在不能結婚的障礙嗎？要麼今天說，要麼永遠別說——這也從一個側面說明了夫妻身份是價值層面的東西，身份關係具有不可逆性的特點，無法恢復到原狀。
《德國民法典》即考慮到假公務員問題（修改前第1319條）……由此發展出了《婚姻法》第11條第2段：……戶籍管理員也包括無戶籍管理員身份，但卻公開行使戶籍管理員職務，並將婚姻締結記入戶籍簿者——巴爾巴裡法的法旨也被吸收到行政法中去了。
巴爾巴裡法所蘊含的法旨在過去幾百年中運用於大量案情，碩果纍纍。此外，今天從無效聘任的公證人到被錯認為有效的監護人這些問題的解決無不依據巴爾巴裡法。我們從中應得到啟示——只要人們普遍認為登記機關是在合法行使其職權，離婚案中即使該婚姻存在無效情形也不宜審理其效力。確需解除夫妻身份的，判決離婚同樣可達目的。
對於行政行為採用授益和負擔行為的分類方法，有其法律上的實際意義：當行政機關對已經做出的行政行為，基於公益或其他原因考慮，有意加以撤銷或廢止時，如果該行政行為是授益行為，則撤銷或廢止裁量權要受到較大限制，須考慮相對人信賴利益的保護。誠實信用原則要求行政機關信守承諾，其關於向相對人分配公益和承擔義務的承諾即使有瑕疵，但相對人對此已產生信賴，且這種信賴值得保護時，不能隨意變更或撤銷。法律穩定性原則和誠實信用原則共同作用，產生了信賴保護原則。
公法上的信賴保護原則發端於德國。1956年柏林高級行政法院審理一位寡婦「安寡金」案件，在該案中，德國西柏林內政部給予民主德國公務員的寡妻一定生活補助後發現，事實證明她並不符合法定條件從而給予其安寡金是違法的，因而決定停發並通知她歸還業已取得的補助——該法院在判決中認為，在依法行政原則和法律安定性原則之間存在著衝突：給予津貼的決定顯然是違法的，然而象本案中不幸的寡婦這樣的私人，有正當理由信賴這樣的決定是合法有效的。要解決這一衝突，應用一種專門的平衡辦法（個案具體利益衡量）來協調依法行政原則與信賴保護原則、公共利益與私人利益之間的關係。⒄此後信賴保護原則在德國1976年《聯邦行政程序法》第48、49條被明確加以規定。
信賴保護原則是在依法行政原則與法律穩定性原則、公共利益與私人利益發生衝突而不知應優先適用哪一原則時產生的。其核心價值在於具體案件中的公共利益與私人利益衡量。只有在對依法行政原則所保障的公共利益和私人對行政行為合法性的信賴所應值得保護的利益進行衡量，前者對後者佔據優勢時才可以撤銷原行政處理。
我國立法者和學者往往將公共利益和私人利益的關係視為一種對立的關係，缺少對二者之間關係的嚴謹邏輯分析。信賴保護原則長期以來未被我國國家立法和司法實踐真正的認識、理解和運用。注重信賴利益保護原理在於「民無信則窮，國無信則衰」，因此某些信賴狀態是不能改變的，它的背後已經連帶著龐雜的個人利益和社會關係，一旦改變這種信賴狀態，將導致一連串的個人利益甚至是公共利益的變動，其結果必將破壞法制穩定和社會安寧。
如果說宣告婚姻無效旨在保護善意當事人及未成年子女利益，在男權社會大背景下，尤其是已生育嬰兒情況下，處於弱者地位的婦女兒童不可能因此得到比有效婚姻所能帶來的更多保護，反而削弱了對其保護；如果說此舉旨在給當事人一個否定性評價，因為對於公民並未損害國家利益、他人利益的輕微違法行為國家一向是給予寬容的（如「事實婚姻」）。儘管其結婚應當依法登記，其生活幾十年了，宣告其「不具有夫妻的權利義務」 已無實際意義——若其生育子女，創設了父母子女法律關係，對該夫妻行為的否定性價值評價不但對該夫妻無實際意義，反而將不可避免地殃及子女：其因此而無辜地成了非婚生子女，在成長過程中遭受心靈創傷，與立法目的背道而馳，違背司法活動的價值真諦。從其帶來的法律後果和社會後果的綜合價值看，我們不難做出價值評價與選擇——一個較小的價值應讓位於較大的價值。即使對於應解除同居關係的，「一方起訴後又拒不到庭應訴……強行判決解除……反而會使法院判決如一紙空文，失去司法權威」⒄——對同居尚且如此。法律的價值蘊涵情理，合乎情理的裁判是樹立司法權威的重要因素。婚姻是異常複雜的事物，審理其效力首要的應以實現公平和正義、保護弱者權利、維護社會穩定大局為價值取向和出發點。充分考慮社會綜合效益，「兩利相較取其重，兩害相權擇其輕」，尋找適用法律的最佳方法和最佳利益平衡點。
同理，即使未經登記的結婚有違婚姻法，法院也不宜在離婚案中或一方申請時宣告其婚姻無效。不作此宣告並不影響案件解決，確應解除夫妻關係的，準予離婚就是了（即使其請求宣告婚姻無效，因為邏輯上包含了不願共同生活的內容，可駁回此請求，而對其婚姻關係予以解除）。
三、從1981年起登記（結婚）的，結婚許可是行政機關專有權力，法院不能在結婚登記未撤銷時宣告婚姻無效或者撤銷婚姻
（一）結婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，理論上不符合邏輯
登記「確立夫妻關係」，其效力呈持續狀態（由此權利性質決定），象繩子捆住兩人。但可因下列情況終止效力：登記離婚或者訴訟離婚（繩子被解開）；一方死亡或者被宣告死亡。另一行為（行政或者司法行為）宣告其不具有夫妻權利義務，直接否定登記行為效力，只在一種前提下符合邏輯：那就是登記被依法撤銷。
從理論說，不符合結婚條件的婚姻是當然無效的。但就法律實務而言，如登記機關通過合法形式許可了一個不符合結婚條件的無效婚姻，司法機關不宜主動審查。當發生有關婚姻效力爭議時，仍需有關部門依法認定。
按1950年婚姻法，登記機關有以拒絕登記確認婚姻無效的權力。
1980年的婚姻法對婚姻成立要件的規定變化了：登記機關此項權力已不復存在。不予登記其婚姻就不能成立，何談有效無效？登記機關對對已登記的違法婚姻的處理： 1980年的《婚姻登記辦法》只規定對違反婚姻法的「申請結婚者」應當予以批評教育……；1986年的《婚姻登記辦法》第九條首次規定 「騙取《結婚證》的，應該宣布該項婚姻無效」；《條例》第二十五條則規定「騙取婚姻登記的，應當撤銷婚姻登記，對其宣布婚姻關係無效並收回結婚證」。此項權力在2001年修訂的婚姻法中成為法律規定（在「結婚」一章中）——但2003年10月1日施行的《婚姻登記條例》對此並無明確規定，而只明文規定了「可撤銷婚姻」的處理，因而存在與《婚姻法》的銜接問題。
我國有關司法解釋在1980年的婚姻法施行後，歷來確認婚姻登記行為的效力。凡登記結婚，即使其不符合結婚條件，按離婚處理（最高法院[1986]民他字第36號批覆：……雙方隱瞞近親關係騙取結婚登記，違反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五條規定處理）；凡已登記離婚的，登記未撤銷，又起訴離婚，法院不予受理（最高法院法民復 [1985] 第35號批覆）。
法律幹預公民的行為——如契約，內容必須合法才能被認定為有效。有一個前提：該契約首先是成立的。惟獨對於婚姻不一樣，從1980年婚姻法頒布施行起，「……婚姻不被認為是民事契約」， ⒅而是一種法定身份（夫妻）。法釋[2001]30號規定：《條例》公布實施以後，未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理。從此，婚姻是否成立、有效還是無效，均應以是否登記、登記是否合法有效決定。如果說宣告婚姻無效是為了規範當事人的結婚行為，只要規範登記行為，在網絡時代，將公民婚姻信息聯網管理，理論上即可達到避免重複登記——因登記造成「重婚」，規範結婚行為的目的。而未經撤銷程序，逕行宣告登記行為的結果無效，是不符合邏輯的。否則，已經登記離婚的當事人也就仍然可以起訴離婚。
婚姻法第十二條規定，無效或被撤銷的婚姻…… 「同居期間所得的財產……由人民法院……判決」（規定在「結婚」一章中）——對於無效婚姻，法院直接處理應限於財產部分。
（二）結婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，在實踐中也是有害的
由於舊社會陳規陋習（如早婚）的影響和人們法治觀念淡薄，特別是我國中表通婚習俗盛行，種種違反婚姻法現象是相當嚴重與普遍地存在的，諸如早婚、血親禁止婚、疾病禁止婚以及重婚現象時有發生。要有效地制止甚至杜絕之，還沒有比以登記作為認定婚姻成立標準更好的辦法。禁止和杜絕違法婚姻是一項複雜而艱巨的社會工程。除了嚴格堅持登記「確立夫妻關係」，還有很重要的一點，就是在社會生活中讓婚姻登記的嚴肅性得到充分尊重與體現，以此樹立婚姻登記在廣大公民心目中的良好預期和對法治的信仰。因為不通過登記將無法控制各種違法婚姻產生——對整個婚姻失控。
1950年和1980年兩部婚姻法規定婚姻的內涵和外延是不一樣的。按法發[1994]6號司法解釋規定，從1994年2月1日起，凡未辦理結婚登記而以夫妻名義同居的一律按非法同居處理。從此不論是在立法上還是在司法實踐中，都不存在未辦理登記的婚姻。
結婚登記錯誤既可能由雙方欺騙登記機關造成;也可能由登記人員失誤造成;也可能由一方與登記人員串通欺騙另一方而造成;還可能由一方欺騙另一方和登記機關而造成。即一樁無效婚姻造成，要麼是登記機關的責任；要麼是當事人的責任。依民法「無過錯無責任」原理，通常應通過司法證明認定該無效婚姻是由當事人過錯行為造成的，才能判令其承擔責任。
法院審理離婚案件，由於其內容不是對確立夫妻身份的法律文書效力進行否定，所以審查應只限於其能舉出結婚證即可。離婚案件審理的裁判標準是夫妻感情是否確已破裂（平等主體之間的事實）——夫妻身份只是從事某些行為的資格，至於該婚姻在事實上的效力即夫妻權利享受和義務履行是靠夫妻感情維持的。夫妻仍享有人身自由權，包括一定範圍的性自由權（如一方不能強迫另一方同居）。還要附隨處理財產、子女撫育等，據以決定其婚姻（夫妻關係）是否解除，不涉及結婚行為本身的效力。而且，如果雙方意願一致解除，將不受夫妻感情確已破裂的事實是否存在的限制。
法院在離婚案中主動審查婚姻效力，實際是對其當初登記（結婚）是否符合結婚條件再次進行審查。在無告、無辯（登記機關不是當事人）情況下，無論「認為」是當事人的責任還是登記機關的責任，都是法院承擔違法事實的證明責任並審理、判決，缺乏說服力（有些判決書則作登記機關 「審查不當」等判詞）。不僅如此，由於登記一個行為使婚姻依法成立(事實問題)即同時有效(法律問題)：在事實層面，夫妻身份和夫妻關係產生了；在法律層面，該婚姻同時取得合法有效性。事實存在真或假，可能被證偽——不存在婚姻。法律價值判斷只存在有效無效。因為登記是一個不可分的具體行政行為，當我們從事實層面作該婚姻是否存在（成立）或者從法律層面作該婚姻是否有效的否定判斷時，均應以撤銷結婚登記為前提。而且，因為有關婚姻效力的判決是一經做出即發生法律效力——登記結果未經行政程序，也未經行政訴訟程序，就可能被撤銷了。法庭認定是事後根據法官形成的一個主觀認識做出的。法院在民事訴訟程序中宣告婚姻無效也即同時宣告了婚姻不成立。如果賦予公民夫妻身份的國家機關不是惟一的，當法院與登記機關因某些因素造成認識不一致，勢必在公民法定身份取得及相關權利義務問題上造成混亂。而且對同一樁婚姻，如何能保障法院事後查明的情況比登記機關當時查明的更符合客觀真實呢？所以從法理上說，從社會效應來看，如此只會適得其反，損害法治。
如果當事人申請宣告婚姻無效或者請求撤銷婚姻，就涉及對結婚（登記）行為本身法律效力的審查——實質上是解決具體行政行為合法性問題。
四、法院審理1981年之後登記的婚姻效力程序問題管見
無效婚姻當事人不願繼續維持婚姻關係，可以選擇離婚、申請宣告婚姻無效或撤銷婚姻來達到目的。其請求離婚，並無對婚姻效力爭議，即使依登記表現出來的法定身份有瑕疵，對於信賴該身份存在並履行義務的雙方，法律仍應承認其具有與真實的法定身份存在相同法律效果。如果該婚姻嚴重違反婚姻法，危及他人或社會利益，或者當事人請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻。法院可中止審理，並建議登記機關予以處理。如果登記被撤銷，可終結訴訟或者按非法同居處理。如果其不撤銷，或者當事人不提起行政訴訟（放棄對行政行為的訴權），或者行政訴訟也未撤銷，可繼續審理，對其請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻的訴請予以駁回，依法就是否準予其解除婚姻關係做出判決。
——登記未撤銷時宣告婚姻無效，則可能出現或者幹涉行政權或者侵犯當事人對登記行為享有訴權的情況，打破法治系統運行有序性。
這樣處理，須澄清一個模糊認識：似乎法院以判決形式認定了非法婚姻為合法婚姻。實則不然，結婚登記就是宣布其具有夫妻權利義務——為確保登記機關有效行使管理職權，在行政行為未被撤銷前具有效力先定力，可以推定其有效。鑑於目前此類婚姻案件被動輒宣告無效的現象屢見報端，值得我們對此予以必要的反思。
綜上所述，筆者認為，對婚姻效力：其一、法院應堅持不告不理原則，不宜在離婚案件中宣告婚姻無效。其二、當事人請求宣告其婚姻無效，凡1981年婚姻法施行前成立的婚姻，應依信賴保護原則持慎重態度，其後登記結婚而登記未撤銷的，不能予以宣告。其三、1981年之後登記的婚姻，當事人在一年內請求撤銷，結婚登記未撤銷的，亦不能逕行判決撤銷其婚姻。
注釋：
⑴《中國大百科全書 法學》，中國大百科全書出版社1984年9月一版第292頁
⑵參見楊大文主編《婚姻法學》，北京大學出版社2000年7月第三版第75頁
⑶《中國大百科全書 法學》，中國大百科全書出版社1984年9月版292頁。
⑷巫昌楨主編《婚姻與繼承法學》105頁，中國政法大學出版。
⑸方文輝：《婚姻概念質疑》，南京大學法律評論1996年秋季號,第176頁。
⑹胡志超：「從契約到身份的變遷與司法援助制度」。人民法院報2002年7月8日B1版.
⑺參見張學軍《事實婚姻的效力》，《法學研究》2002年第1期
⑻參見《人民司法》1989年第12期第2頁
⑼陳德仲主編《行政法學》，中央黨校出版社2000年第1版184頁。
⑽、⑾楊石明「談行政居間及其司法救濟」，《法律適用》2002年11期第72、70頁
⑿參見巫昌楨等 「民法典 . 婚姻家庭編」之我見，《政法論壇》2003年第一期31頁
⒀參見李曉東「男方起訴解除同居，女方已懷孕的，如何處理？」《人民司法》2003年第3期79頁
⒁楊大文主編：《婚姻法學》2000年7月第3版第95頁
⒂於安、馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，司法考試輔導書2003年版466頁
⒃從「法諺……」至「《教會法大全》一段……」參見[德]羅爾夫·克努特爾博士「古代羅馬法與現代法律文明」載《比較法研究》2002年第4期第115、116頁。
⒄「安寡金」案例參見李洪雷碩士論文《信賴保護原則》，轉引自《判例與研究》2003年第6期第8頁：林慶偉「吳希碧訴湛江市霞山區人民政府侵犯經營自主權案」。
⒄肖麗華「解除同居案件，原告拒不到庭的，能否按撤訴處理？」《人民司法》2002年第1期78頁
⒅《中國大百科全書 法學》293頁，中國大百科全書出版社1984年9月版
（作者單位：湖北省五峰土家族自治縣法院）