金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
上周在某省參加當事人被控詐騙罪、敲詐勒索罪案件的庭前會議，從罪名就不難看出，可能和「套路貸」案件有關。
先說背景，庭前會議之前法院已經電話通知律師，這個案件開完庭前會議就會退回補充偵查，庭前會議的目的是要聽取公訴人、辯護律師對案件證據的意見。說白了，對證據有意見在庭前會議一起提，後面補偵時一併解決，防止律師庭審時再提收集、調取證據之申請，影響庭審效率。
這個案件共有十幾名辯護律師，上午筆者第一個到法院見到法官，早到的好處，是可以先和法官聊一聊辯護意見。很多人認為法官庭前根本不願意聽律師的意見，交書面辯護詞即可，這未免有一定的誤解。
如果是有一定爭議的案件，律師又能提出以案件事實、證據為依據的辯護意見，對於法院查明案情是有很大幫助的，法官當然願意聽取。法官不願意聽的，是少數律師在沒有閱卷的情況下，侃侃而談的「廢話」。
記得之前另一個案件，我們律師團隊詳細按照卷宗目錄、證據種類分別梳理了閱卷筆錄，將所有涉及到定罪、量刑的核心證據摘取出來，做成閱卷筆錄。後來和法官溝通時法官聽說我們做了這樣一份材料，還主動問我們是否可以提交一份給法院。
回到這個「套路貸」案件，主審法官很坦誠，說這個案件證據中有大量的電子數據，之前審理這樣的案件不多，提前溝通、聽取意見，防止庭審時對證據爭議大，法官問我對這個案件有什麼看法。
我告訴法官這個案件我是做詐騙罪無罪、敲詐勒索罪罪輕辯護。法官說現在不用詳細談辯護意見，主要是針對退偵的情況說說看法。
我跟他解釋說為什麼要強調這個前提？理論上，律師固然可以做無罪辯護的同時，對量刑發表意見。所以這個案件即使辯護人認為詐騙罪不能成立，對數額的認定發表辯護意見本身並沒有問題。但是如果我沒有提前亮明辯護觀點，直接指出部分數額的認定事實不清、證據不足，開庭時未免會被公訴人、法官質疑到底是做無罪辯護？還是做罪輕辯護？法官聽後說表示理解。
一、庭前會議主要針對哪些問題？
根據《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》，庭前會議可以就下列事項向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議；（二）是否申請有關人員迴避；（三）是否申請不公開審理；（四）是否申請排除非法證據；（五）是否申請提供新的證據材料；（六）是否申請重新鑑定或者勘驗；（七）是否申請調取在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料；（八）是否申請向證人或有關單位、個人收集、調取證據材料；（九）是否申請證人、鑑定人、偵查人員、有專門知識的人出庭，是否對出庭人員名單有異議；（十）與審判相關的其他問題。
上述絕大部分是程序性內容，如果審判程序存在問題，律師當然可以在庭前會議中提出意見。但是刑事辯護律師辦理刑事案件會遵循一個原則，程序性辯護的目的是為了實現有效辯護的結果，或者對程序進行「死磕」會有利於整個案件的判決結果，如果達不到這樣的效果，形式上的「程序辯」並無實質意義，也僅僅是「為了辯護而辯護」。
這個案件十幾位律師對於迴避、非法證據排除、管轄權均無異議，本案事實上也確實沒有這方面的問題，當然也不需要提意見。
二、庭前會議對證據提出辯護意見
針對本案的證據情況，以及退回補偵的意見，筆者作為第一被告人的辯護律師首先發言，主要內容如下：
首先，辯護人簡單的用一句話概括本案的核心辯護觀點：
本案中涉案人員通過網絡平臺發放高利貸的過程中，沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，在案大量微信聊天記錄等實物證據材料，以及被告人供述、被害人陳述等言詞證據材料相互印證，能夠證明借款人對於存在「砍頭息」的情況，以及能夠實際取得多少款項、承擔多少利息、逾期利息、借款周期、續期費用等事實都是明知的，沒有產生認識錯誤，沒有基於認識錯誤而支付高額利息，張某某等人依法不構成詐騙罪。
接下來，針對本案需要退回補充偵查，收集、調取的相關證據意見如下：
第一，本案沒有提供《起訴書》認定涉案詐騙金額為467800元的依據，即使按照公安機關製作的李某某、段某某、姜某某、杜某某等詐騙數額的統計表，也無法得出數額為467800元的結論。
第二，公安機關製作的李某某、段某某、姜某某、杜某某等詐騙數額的統計表中，僅有微信、支付寶轉帳記錄，沒有被害人陳述相互印證的數額，無法證明與涉案的高利貸行為有關，不能排除其他的合理懷疑，該等數額依法不能認定。
第三，本案僅收集了二十幾名被害人的詢問筆錄，這些筆錄內容不僅無法證明《起訴書》的指控數額，甚至無法證明涉案人員實施了詐騙行為，不能被害人對於還款數額、周期、逾期責任等關鍵事實產生了認識錯誤。
第四，《起訴書》指控的敲詐勒索罪共涉6名被害人、金額共計56000元，但公安機關並未收集到上述任何一名被害人的詢問筆錄，沒有被害人陳述相互印證的數額，不能證明該等數額屬於敲詐勒索行為的犯罪所得。
最後，筆者向法庭指出，本案涉案人員與借款人之間微信聊天記錄的實物證據材料，是認定涉案人員是否實施了欺騙行為，以及借款人到底有沒有產生認識錯誤的關鍵證據材料。因此辯護人整理了控方收集的證據材料中，能夠直接證明涉案人員已告知借款人可以取得多少款項、還款數額、借款周期、逾期責任，證明本案詐騙罪不能成立的微信聊天記錄，並提交至法院。
後面其他被告人的辯護律師基本都是同意上述意見，再結合自己當事人的身情況，提出自首、立功這些情節，也有幾位辯護律師將全國其他地區同類型高利貸模式下，法院沒有認定詐騙罪成立的判決提交，供本案審判時參考。
三．對公訴人、法官意見的回應
1.是否提出收集調取證據申請？
原則：如果申請調取的證據可能對當事人不利，則不必申請，在現有證據的基礎上，打事實不清、證據不足即可。
發表上述幾點意見後，法官首先問我，既然你對《起訴書》認定的涉案金額有上面幾點意見，是否提出申請，要求調取相關證據。
我們當即表態，提出上述幾點《起訴書》認定涉案金額事實不清、證據不足的意見，目的在於指出控方證據存在的問題，根據本案現有證據依法不能認定指控事實。
至於調不調取？證明責任在控方，如果本案無法補充上述證據，即不能按照該數額進行定罪量刑，辯護人在庭審時也將重點針對上述問題，提出辯護意見，要求法院作出無罪判決。
2.關於「套路貸」是否一定成立詐騙罪的問題
公訴人對辯方的意見作出回應，仍然是按照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部<關於辦理「套路貸」刑事案件若干問題的意見>》的規定，以「製造民間借貸假象」「製造資金走帳流水等虛假給付事實」「故意製造違約或者肆意認定違約」「惡意壘高借款金額」「軟硬兼施索債」五個特徵，並指出「套路貸」構成詐騙罪，不需要滿足上述所有特徵，只要滿足一兩個特徵即可。
該邏輯無疑是對司法解釋的生搬硬套，比如這個案件中，涉案公司的核心問題在於存在「砍頭息」。控方以借條中因為扣除砍頭息後存在「虛高債務」，同時為了實現「砍頭息」而走了「虛假銀行流水」，認定為涉案人員存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。
控方的錯誤邏輯在於將雙方事先約定的「砍頭息」、因砍頭息而在雙方知情的情況下形成所謂的「虛假的銀行流水」、超出民事法律規範保護範圍的過高利息、逾期利息等同於詐騙罪構成要件中的欺騙行為，明顯屬於法律適用錯誤。如果按照該邏輯，絕大多數的陰陽合同都會被認定為詐騙罪、合同詐騙罪，這無疑是說不通的。
想要認定詐騙罪，不在於涉案行為形式上滿足了幾個特徵，而是要從犯罪構成要件的實質層面處罰，通過全案事實、證據認定涉案人員到底有沒有實施詐騙行為（有沒有騙）；借款人到底有沒有產生認識錯誤，並基於認識錯誤而支付財物（有沒有被騙）。
3.關於詐騙數額認定問題
關於涉案金額事實不清、證據不足的問題，公訴人在庭前會議中也出了怪招，公訴人的意思是《起訴書》認定的涉案金額是他們根據涉案的微信轉帳記錄統計出來的，既然辯護人對該數額有異議，反正微信轉帳記錄也在卷宗裡面，辯護人可以自己回去統計，開庭時再與公訴人統計的金額進行比對，確定最終應當認定的數額。
辯護人當即表態，不可能去做這樣的統計，這無疑是讓辯護人自己去證明當事人的詐騙數額，同時也是承認了詐騙行為。本案存在的問題不僅僅是微信轉帳記錄相加，不能得出《起訴書》指控數額的結果，同時絕大部分沒有其他證據相互印證的轉帳記錄，依法不能作為認定案件事實的依據。
所以說，辯護人不可能去統計，也無法做出統計。
此外，辯護人當庭指出，由於刑事訴訟程序中各方主體的地位不同，證明被告人有罪的舉證責任在控方。如果控方出具的證據不能確實、充分的證明被告人有罪、罪重，那麼辯護人就可以基於證據不足提出辯護意見。
本文是金翰明律師在辦案過程中的經驗總結和理論研究，以期對維護涉案人員的合法權益和司法實務作出有益貢獻。