重大疫情防控期間，刑事司法有趨嚴的衝動。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部公布的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，就要求對在疫情防控期間實施有關違法犯罪全面從重處罰。
近期，司法實務部門也以從重、從快、從嚴的方式處理了一批與疫情防控相關的刑事案件。不過，需要注意的是，刑法的嚴並非一種可無限支取且完全無害的免費資源，它需要大量人力物力投入，也有負效應。
一、疫情期間刑法的嚴厲化傾向及其後果重大疫情給民眾生活帶來了重大影響，社會對犯罪的容忍度變低，民眾對刑法規範有效性的期待就會升高。根據刑法的基本理論，刑法規範的有效性受懲罰的概率、刑罰的嚴厲程度以及國家施加刑罰的及時性等因素的影響。
其中，懲罰的概率對規範有效性的影響程度高，但維持或提高懲罰概率需要大量的人力、物力資源，在重大疫情防控期間，由於突發傳染病在一定程度上制約了司法機關的正常運行，原本傾注給刑事司法的資源和注意力也會在一定程度上被分流到更緊迫的領域，犯罪被發現和懲處的概率會降低，刑法規範的效力可能因此受到影響。
在規範有效性需求激增但傳統供給源頭供給量受限的背景下，刑法的運行機制就會尋找替代方案，並同時進行結構性調整，其表現形式如下：
（1）刑法執行主體的非正式擴張，借用民眾和公共媒體等非正式資源發現犯罪，以提高懲罰概率；這又會帶來刑法邊界的拓展，因為民眾和媒體對刑法的把握不可能太精細，在非常時期，往往會導致犯罪邊界向外滲透。
（2）刑法的重心發生從嚴格向嚴厲的偏移，以部分彌補犯罪懲罰概率下降對規範效力的影響。
（3）提高追責速度，追求刑罰的及時性，及時回應民眾期待，強化民眾有關有罪必罰的認知。
主體的公眾化、犯罪邊界的拓展、後果的嚴厲化和訴訟程序加速的組合，會讓刑法營造出一種高度緊張的外在氛圍。這種氛圍無疑有利於威懾潛在的罪犯，但刑法是一般雙刃劍，其釋放的信號不僅傳遞給了潛在的犯罪分子，也傳遞給了疫情防控需要倚重的社會成員，由此給疫情防控造成負面影響。
首先，如果刑法按照這種方式實際執行，就可能將未必違法或僅有輕微違法的人員定性為罪犯，讓疫情防控所需的現實或潛在人力資源變為需要消耗社會資源的犯罪嫌疑人、被告人或服刑人員。由於突發疫情時期人力資源原本就非常短缺，尋找替代選項不僅耽誤了寶貴防控時間，也未必能有相同的效果，因為突發疫情防控在很大程度上依賴於當地工作人員的地方性知識，這種知識很難在短期內掌握。
其次，即便刑事追訴程序並未真正啟動，這種「觀念中的刑法」也會挫傷部分疫情防控參與者的積極性。有被追訴徵表（例如曾被輿論譴責或被民眾舉報）、有「犯罪」自我懷疑的人，就會失去參與疫情防控的激勵，因為刑法傳遞的信號過於嚴厲，形成了刑事追訴程序一旦啟動就會萬劫不復的印象，既然如此，他們就會認為奮鬥並沒有太大的意義。
最後，這種氛圍可能使不少參與疫情防控的人員頭懸隨時可能落下的達摩克裡斯利劍，使其如履薄冰，只願意躲在最安全範圍內做犯錯可能性最小的事，選擇將風險推給他人，而不是勇於擔當，當機立斷地做最有利於疫情防控的選擇。
這顯然偏離了疫情防控期間的社會整體目標。不過，能在非常時期為了擴展人力資源、激勵抗疫信心、提升防疫能力選擇寬緩的刑法嗎？
二、疫情期間刑法從寬的收益：戰時緩刑的啟示其實，面對類似的問題，我國刑法已經作出過相應的制度安排，即《刑法》中有關戰時的條文。根據《刑法》第451條的規定，「戰時」是指國家宣布進入戰爭狀態、部隊受領作戰任務或者遭敵突然襲擊時；部隊執行戒嚴任務或者處置突發性暴力事件時也以戰時論。
戰時毫無疑問也是非常時期，刑法也有充分的趨嚴的理由，《刑法》有關戰時的條文也不乏擴張處罰範圍、加重法定刑或者規定從重處罰者。但戰時刑法也包含覆蓋面非常廣的從寬條文，即《刑法》第449條規定的戰時緩刑。據此，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。
從戰時緩刑設置的條件看，其目的正是為了避免刑法對戰爭所需資源的消耗，可將已經判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人這種原本可能要繼續消耗資源的因素，轉化為能為戰時核心任務做貢獻的人力資源。這種「寬」，為了確保對將來利益的前瞻性保護，最大限度地激活對於戰時核心任務具有重要意義的人力資源——軍人，附條件地放棄了刑法對既有損害的回顧性懲罰，在確有立功表現時，撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。
在對個人政治面貌要求極其嚴苛的軍隊，刑法為了戰時的核心任務——贏得戰爭，尚且克制了自己的道德潔癖，為犯罪軍人提供了通過立功清洗既往罪責的機會，在普通刑法領域，刑法沒有理由不為贏得人類與病毒的戰爭作出類似的自我調整。
疫情防控時期，刑法的寬是為了避免刑法形成過於緊張的社會氛圍，消耗對疫情防控具有重要價值的人力資源，挫傷其積極性，限制其行為空間、創造力和想像力。
2020年3月5日，湖北省紀委監委也發出通知，要求防止執紀粗放和問責簡單化、片面化，這實際上也是為了給社會氛圍鬆綁，防止過嚴的負面效應。不過，
為了更充分地激發寬的潛能，從寬規定應當滿足如下條件：第一，必須儘可能早地公布從寬的規定，並將其設定為限時法，即僅適用於重大疫情防控期間。只有這樣，才能釋放其激勵機能。因此，不宜採取事後的從寬政策或赦免制度，因為這些制度不具有事前的行為激發能力。
第二，必須儘可能地將從寬的結果具體化，多設定應當型的、單一後果型的從寬情節，且從寬幅度應大於通常的量刑情節。只有這樣才能穩定預期，消除相關人員內心的不安感，形成充分的激勵。
第三，為從寬處罰設定的實質條件，應屬於潛在適用對象可自我爭取的要件，且有利於疫情的防控。只有這樣，才能將相關人員的個人命運與疫情防控成敗捆綁在一起，激活其參與疫情防控的潛力，同時避免過度寬泛的從寬處罰白白地消耗刑法規範的效力。自首所要求的「自動投案」就屬於行為人沒法完全掌控的要素，因為司法機關何時採取強制措施並不在行為人的掌控中，以此為要件會迫使有犯罪自我懷疑的人隨時關心何時投案，難以全心參與疫情防控。
第四，應適度擴大從寬的適用範圍，以儘可能地多為疫情防控爭取資源和力量。因此，不宜限定罪名或適用對象的範圍，只要行為人不是以故意的心態造成了不可逆轉的嚴重實害結果，且願意以實際行動為疫情防控貢獻力量，都應獲得通過參與疫情防控贖罪的機會。
綜上，可按如下方式針對疫情期間的刑事司法作出如下特別規定：
對於參與突發傳染病等災害的預防、控制並對國家和社會作出突出貢獻的，應當從輕或減輕處罰；作出重大貢獻的，應當減輕或免除處罰；對於所犯罪行應當被判處三年以下有期徒刑且作出突出貢獻的，不追究其刑事責任。三、讓刑法的嚴限定在最嚴格的範圍當然，重大疫情防控期間的刑法，也不能沒有嚴的一面。不過，嚴也必須有確定的根據，不能簡單地以其起作用的時間或籠統的社會氛圍為依據一概從嚴。否則，不僅欠缺明確的依據，也會因邊際效應遞減讓嚴喪失意義，還會導致前文所述的負效應。
在非常時期，嚴的根據在於犯罪的責任相對於平時出現了當前規定無法吸收的「溢價」。也就是說，之所以要從嚴處罰，是因為犯罪本身變得更嚴重了，而且現有的規定不能吸收這些多出來的嚴重性。其可能的形式如下：
第一，特殊時期法益對相關主體意義的變化，如疫情期間參與疫情防控的醫生的人身安危、與疫情具有直接關聯的藥品或醫療器械的質量以及用於疫情防控的款物的價值。據此，暴力傷醫、醫用產品質量、涉防疫類物品的貪汙類或財產類犯罪屬應當從嚴的範圍，因為這些犯罪所侵犯的利益在疫情期間「升值」了。
第二，特殊時期法益的脆弱性及其對刑法保護依賴程度的提高，如因疫情期間信息和地位不對稱導致的防騙能力低下。據此，利用虛假疫情的詐騙或虛假廣告等，屬於應當從嚴的犯罪。
在這兩種範疇之外，與疫情並無關聯的犯罪，以及與疫情有關但當前規定能吸收疫情期間責任溢價的犯罪，都不應從嚴。例如，瀆職類犯罪的定罪量刑標準能包含人身、財產損失和社會負面影響，編造、故意傳播虛假信息罪中的虛假疫情原本就包含了虛假突發傳染病疫情，非法經營罪中的哄抬物價原本就只能在非常時期才能成罪，故意傳播突發傳染病病原體是構成以危險方法危害公共安全罪的具體形式。即便這些犯罪與疫情有直接聯繫，也不需要從重處罰。
疫情期間的刑法不排斥從快，案件辦理也可以在法律允許的範圍內向公眾公開，以實現社會效果。但前提是，民眾和輿論只提供線索，定罪量刑的實體性和程序性標準不因社會關注和程序提速而降低或被替換。不能因為疫情防控期間情勢特殊，就在事實真相弄清之前倉促定罪；不能將輿論批評和民眾舉報直接轉化成刑事責任。儘管這類做法可能取得臨時的社會心理或輿論回報，但長遠來看，這種做法只會損害而不是有益於疫情防控。
通過前述方式限制「嚴」的範圍，有助於降低刑法的負面效果，節省整個刑事司法所需的資源，將其用在真正呈現出「責任溢價」的犯罪之上。
疫情防控期間，「抗疫」本身急需大量的社會資源，刑法也有必要服從社會整體目標，對可支配的社會資源、刑罰嚴厲度及其可能的後果作理性的綜合權衡，克制一概從重的情緒衝動，適度放棄沉沒成本，少就既往的犯罪作不必要的道德糾纏，而應嘗試激活原本可能失去行為自由或行動激勵的人力資源，挽救處於危機中的社會整體利益。由此，也可以節省有限的刑事司法資源，用於打擊那些嚴重破壞疫情防控且不具有爭取可能性的嚴重犯罪。
（作者陳金林為武漢大學法學院副教授）
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