韓康康 華東理工大學講師 法學博士
裴長利 上海漢盛律所事務所高級合伙人 法學博士 上海涉外法律人才庫成員
前言
在對妨害疫情防控的犯罪行為進行制裁的過程中，司法機關應當以維護防疫秩序為根本目標，以「寬嚴相濟」的刑事政策為指導，避免刑罰的不適當擴大。辦案過程中要加強人員防護，避免交叉感染。在具體個案中，司法機關應當本著主客觀相一致原則正確評價違法行為的構成要件，堅持罪刑法定，準確適用各項罪名。
關鍵詞：妨害疫情防控犯罪 傳染病防疫 新型冠狀病毒 罪刑法定 寬嚴相濟
一
問題的提出
鼠年伊始，新型冠狀病毒引起的肺炎（以下簡稱「新冠肺炎」）疫情席捲整個中國，人民群眾的生命健康受到了極大威脅。為了遏制新冠肺炎疫情的蔓延，各級政府依照《中華人民共和國傳染病防治法》採取了必要的管制措施。對於政府採取的管制措施，絕大多數人民群眾給予了充分的理解和支持，社會秩序基本平穩。但是少數不法分子利用新冠肺炎疫情實施違法犯罪活動，個別心理扭曲的犯罪分子甚至主動傳播病毒，這些行為不僅破壞了防疫秩序，嚴重地甚至危害了公共安全，損害了他人的生命健康。對於妨害疫情防控的嚴重違法行為，輕緩的行政處罰已經不足以懲戒，應當運用刑事手段予以制裁，從而震懾犯罪分子，保障新冠肺炎疫情防控戰鬥的順利進行。
總體來看，司法機關打擊妨害疫情防控犯罪的法律工具是充足的。在《刑法》立法過程中，全國人大就充分考慮了傳染病防治期間維護社會秩序的需要，專門規定了「妨害傳染病防治罪」，同時「妨害公務罪」「以危險方法危害公共安全罪」「過失以危險方法危害公共安全罪」等罪名也有關於傳染病防治的內容。此外，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱「兩高」）在2003年非典防疫期間聯合頒布了《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號，下稱《妨害疫情防控犯罪司法解釋》），對妨害疫情防控犯罪的法律適用作出了具體規定。本次新冠肺炎疫情暴發後，最高檢於2020年1月30日發布了《關於在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關問題的指導意見》，對防疫期間辦理刑事案件的相關程序問題進行了明確。各省、自治區、直轄市高級人民法院也有針對性地制發各類通知，為下級法院適用《刑法》提供指導。例如黑龍江省高級人民法院在2020年1月31日制發了《關於嚴厲打擊涉疫情防控相關刑事犯罪的緊急通知》，指導下級法院準確適用9類36種罪名。
在疫情防控期間，社會運行處於特殊狀態，毫無先例的意外事件頻繁發生，犯罪治理面臨很多新情況、新問題，因循以往經驗無法有效處置。疫情防控期間社會處於緊張應急狀態，執法、司法機關承擔著巨大的維護社會秩序和社會穩定的壓力，在執法中難免出現考慮不周嚴的情形。此外，疫情的廣泛傳播造成了心理恐慌，公眾對妨害疫情防治犯罪的容忍度極低，自媒體對信息以幾何級數增長速度傳播進一步強化了公眾的憤怒情緒，刑事司法活動受到輿論幹預的風險大大增加。在此情形下，司法機關既要提升辦案效率，「從重從快打擊犯罪」，也要維護司法公正，保證辦案質量，兩者之間存在一定的張力。為了調節這種張力，我們有必要討論妨害疫情防控犯罪行為的刑法處置問題，其核心是討論具體罪名的適用條件，一則為司法機關辦案提供指引，將妨害疫情防控的犯罪行為予以及時處置，提升司法效率；二則限定犯罪行為的邊界，將不符合構成要件的行為排除在犯罪之外，維護司法公正。
二
妨害疫情防控犯罪行為的處置原則
打擊妨害疫情防控的犯罪行為，其目的是維護防疫秩序。為了實現這一目標，司法機關既要快速識別犯罪、從嚴打擊犯罪，避免犯罪行為破壞防疫秩序，也要注意排解社會矛盾，避免刑罰濫用；同時司法人員要做好疫情防護，避免司法活動中的交叉感染。具體來說，對破壞疫情防控犯罪行為的處置要應當遵循以下原則。
第一，堅持維護防疫秩序的根本目標
為了實現維護防疫秩序的目標，刑事司法活動不僅應著眼於犯罪的事後打擊，更應注重犯罪的事前預防。司法機關應當通過刑罰手段對犯罪分子進行威懾，預防各類危害防疫秩序的犯罪的發生。刑罰的威懾力包括三個方面：確定性、及時性和嚴厲性。各級司法機關必須首先要做到有罪必懲，才能打破潛在犯罪分子的僥倖心理，避免其以身試法。其次要及時處置各類犯罪行為，避免損害後果的擴大，快速恢復受損害的防疫秩序。最後要在堅持「罪責刑相適應」的前提下適當從嚴，使犯罪分子畏懼刑罰的後果，不敢在防疫期間輕舉妄動。我們注意到，各地政府在疫情防控期間充分發揮基層群眾組織的作用，實行網格化管理，及時掌握社會運行的動態信息。司法機關可以利用這一組織優勢，快速發現、精準識別各類違法犯罪行為，實現早發現、早介入、早處置，將犯罪消滅在萌芽狀態。
第二，堅持「罪刑法定」的定罪原則
《刑法》第3條規定：「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」而法律對犯罪的定義體現為具體的構成要件，包括行為的主體、行為主體的主觀方面、行為所侵害的客體、行為的客觀方面。由於語言文字的歧義性、模糊性，行為是否符合犯罪構成需要由法官在個案中進行具體的解釋。在疫情防控的特殊時期，司法機關為了應對維穩任務和輿論壓力，容易對犯罪構成進行擴大解釋，甚至突破罪刑法定原則將不符合犯罪構成的行為認定為有罪。為了避免錯誤歸罪，疫情防治期間的刑事司法活動必須堅持「罪刑法定」原則。首先，最高司法機關要及時出臺司法解釋，對法律規定的模糊之處予以明確，避免具體案件的審判人員對構成要件進行擴大解釋，比如過失以危險方法危害公共安全罪的「過失」認定問題；其次，要保障司法機關獨立行使職權，避免其受到來自外界的不當幹擾；最後，要發揮審級監督、再審監督和輿論監督的功能，及時糾正錯誤判決。
第三，堅持「寬嚴相濟」的刑事政策
在防疫期間，司法機關應當充分落實「寬嚴相濟」的刑事政策，對於情節顯著輕微的違法行為保持克制。疫情的蔓延嚴重幹擾了社會的正常秩序，給人民的生活造成了諸多不便，在採取限制出行、延長假期等防疫措施同時也帶來了國民經濟的巨大損失，有經濟界人士初步估算2020年春節期間旅遊業、餐飲業、電影行業因新型冠病毒遭受的收入損失高達人民幣1萬億元。疫情所帶來的經濟損失最終將由整個社會來共同承擔，部分個體可能由於特殊的人生際遇面臨更為嚴峻的生存困境。行政、司法機關應充分考慮突發疫情所帶來的困境，對個別人因情緒失控而偶發的激情舉動，優先適用訓誡、罰款、拘留等行政處罰手段制止違法行為，對於行為人情節惡劣、屢教不改、犯罪後果嚴重、必須予以嚴懲的情形，才能訴諸刑法。
第四，堅持做好訴訟程序中的疫情防控
司法機關在辦案時應注意防護，避免造成疫情擴散。新型冠狀病毒傳染性較強，很多涉嫌犯罪的行為人本身就是傳染源，司法機關應根據這一實際情況靈活地開展辦案活動。如，疫情嚴重區域拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應單獨關押，避免在押人員交叉感染；需要逮捕的可能感染病毒的犯罪嫌疑人可以考慮在醫院的特殊區域進行監視居住。同時，司法機關工作人員在辦案過程中也要做好自身防護，必要時可以藉助遠程提審系統、遠程審判方式等「智慧司法」系統，實現非接觸式訊問、開庭。最後，在打擊犯罪的同時要貫徹人權保護的理念，司法機關要對患病的犯罪嫌疑人積極施救，給與其必要的關懷，促使其真正認罪悔改。
三
妨害疫情防控犯罪行為的常見罪名辯析
在重大疫情防控中，防疫活動的順利開展有賴於平穩的社會秩序，破壞疫情防控秩序將會加劇疫情蔓延，司法機關必須以雷霆手段予以打擊。通過對近期媒體公開報導的相關案件的整理，常見的妨害疫情防控犯罪行為主要有三類：
其一，利用防疫物資緊缺非法牟利的行為，主要涉及的罪名是非法經營罪；
其二，拒絕遵守防控措施、破壞社會管理秩序的行為，主要涉及的罪名是妨害傳染病防治罪和妨害公務罪；
其三，傳播傳染病病原體，主要涉及的罪名是過失以危險方法危害公共安全罪和以危險方法危害公共安全罪。具體罪名的適用條件辯析如下：
第一，非法經營罪
在抗擊疫情的戰鬥中，口罩、護目鏡、防護服、消毒液、手套等防護用品的需求量激增，個別商家趁機哄抬物價。此類違法行為如果達到數額較大、情節惡劣的標準，就會構成非法經營罪。
《妨害疫情防控司法解釋》第6條明確規定：「違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的……以非法經營罪定罪，依法從重處罰。」最高可判處五年以上有期徒刑。因此對哄抬物價的行為適用非法經營罪於法有據。尤其是對於惡意串通集體漲價、利用壟斷地位強行漲價的行為，更應該予以嚴厲打擊。
在嚴厲打擊哄抬物價之惡劣行為的同時，我們也必須承認疫情防控期間經營者面臨著物流受阻、原材料漲價、勞動力緊缺等現實的困難，這些因素交織在一起必然導致經營成本的上升，司法機關辦案時應當充分考慮企業（尤其是小微企業）的困難，區別合理的價格調整和不合理的哄抬物價。此外，在疫情仿製過程中，部分享有信息和貨源優勢的企業或者個人臨時性地為他人代為購置防護用品，該等行為並非以獲利為目的的經營活動，而是群眾之間自發的互助行為，應當給予鼓勵和支持，以充分發揮廣大人民群眾的力量，彌補政府統籌力量之不足。即使代為購置的物品價格較高，也不能當然地認定為非法經營罪，而應結合全案事實綜合判斷行為人是否具有牟取暴利的故意，慎重定罪。
第二，妨害傳染病防治罪
根據《傳染病防治法》第12條，在中華人民共和國領域內的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的預防、控制措施。《刑法》第330條也規定，拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的，構成「妨害傳染病防治罪」，可以處三年以下有期徒刑或者拘役；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
《傳染病防治法》第42、43條授權政府在傳染病流行期間採取一切必要措施控制疫情的蔓延，包括限制人員流動、撲殺野生動物或家禽家畜、封閉可能造成傳染病擴散的場所、對疫區進行封鎖、徵用緊缺防控物資等。「妨害傳染病防治罪」主要適用於違反了上述疫情控制措施的行為。本次新冠肺炎疫情暴發後，各地政府結合病毒的傳播特徵和臨床表現，紛紛發布決定、命令宣布採取一級防控措施，主要包括（1）限制人員流動；（2）要求公民進入公共場所要佩戴口罩、接受體溫檢測；（3）要求外地流入人員進行居家隔離或集中隔離。在此情形下，不得隨意外出，必須佩戴口罩、接受體溫監測、接受隔離等是公民的法定義務，必須履行。
近期出現了個別人未佩戴口罩硬闖商場、拒絕體溫監測、拒絕隔離的案例，如果這些行為情節惡劣、造成嚴重後果，可以認定為「妨害傳染病防治罪」。但需注意，對於發生此類違法行為的普通民眾，特別是老年人，應考慮其獲得信息渠道不夠通暢和自身理解能力不足的問題，優先以教育為主，多做規勸工作；對於少數執意為之，且存在有惡意違反、蓄意破壞之人，應當及時採取制裁措施，從快從嚴追責，以保障疫情防控的有效開展。
第三，妨害公務罪
在防疫期間，我國社會主義制度所具有的「集中力量辦大事」的優越性進一步凸顯，在黨的領導下，政府各部門充分協調，積極履職，推動防疫工作順利開展。政府部門履行職責，公民有配合義務，如果不法分子對正在執行公務的國家機關工作人員實施暴力，阻撓其履行職務，則構成「妨害公務罪」。
根據《刑法》第277條：「以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。」對於「妨害公務罪」的適用有兩點需要說明：
（一）該罪的成立以行為人使用暴力或威脅為前提，若行為人沒有使用暴力，只是消極應對當前要求的防疫措施，則不構成本罪。但行為人消極對抗的情節惡劣、造成嚴重後果，可以認定「妨害傳染病防治罪」。
（二）在疫病防控期間，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責的也可以構成本罪。紅十字會工作人員不具有國家機關工作人員的身份，但是在疫情防控的特殊時期，紅十字會工作人員承擔著組織捐贈、發放物資、救治傷員的法定職責，刑法將其視為國家機關工作人員，對於紅十字會工作人員履行職務的，公民必須予以配合。即使對紅十字會工作人員的行為有異議，也應在事後進行申訴控告，不能阻礙其執行任務。
此外，需要特別強調的是，在本次疫情防控中，黨中央已經派出人民軍隊參與了疫情抗擊活動。對於軍人執行軍事職務的行為，任何單位和個人均應當予以配合，不得以暴力、威脅的方法阻礙指揮人員或者值班、值勤人員執行職務，否則會構成《刑法》第426條規定的阻礙執行軍事職務罪。
第四，過失以危險方法危害公共安全罪
根據刑法第115條第二款，因行為人過失造成病原體傳播的，可以認定為「過失以危險方法危害公共安全罪」，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
刑法上的過失包括兩種形態：
其一，行為人應當注意到危險，但因疏忽大意沒有注意到，最終造成損害結果，稱之為「疏忽大意的過失」。
其二，行為人已經注意到危險，但輕信自己可以規避風險，因此未採取防範的措施，最終造成損害結果，稱之為「過於自信的過失」。在防疫期間，部分人抱有僥倖心理，認為感染病毒是一個偶然事件，輕信自己不會得病。在僥倖心理的支配下，這些人消極對待防疫措施，不履行防疫義務，可能會造成病毒的傳播。科學研究證明，新型冠狀病毒的傳染性極強，可以通過飛沫、氣溶膠、接觸等多種途徑傳播，部分人疏忽大意或者盲目自信會為病毒擴散提供可趁之機，破壞全體社會成員共同的防疫努力。為了保障防疫措施的全方位落實，應當將過失傳播病毒的行為納入刑法打擊的範疇，引導公眾摒棄「過於自信」和「疏忽大意」的心態，充分重視、嚴格落實各項防疫政策。
疫情暴發至今，衛檢部門已經通過各類媒體全方位介紹了防疫知識，公民應當對病毒的高傳播性有了充分了解，能夠預見走親訪友、聚眾集會等行為具有傳播病毒的危險。如果行為人因疏忽大意或者過於自信而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，造成病毒傳播的，則構成過失以危險方法危害公共安全罪。當下疫情防控形勢嚴峻，適時適當的刑事責任的追究，也是疫情防控措施的一部分，應當讓民眾充分認識到個人盲目的行為會受到刑事處罰，從而自覺地配合防疫工作。
第五，以危險方法危害公共安全罪
根據《刑法》115條第一款，故意投放傳染病病原體的行為構成「以危險方法危害公共安全罪」，如果造致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，最高可以判處死刑，這是《刑法》中最為嚴厲的罪名的之一。在疫情防控過程中適用該罪對傳播病原體的行為進行制裁，可以有效震懾不法分子，有力保障防控秩序。在黑龍江省高級法院制發的《關於嚴厲打擊涉疫情防控相關刑事犯罪的緊急通知》中，就認可對故意傳播新型冠狀病毒的行為人適用「以危險方法危害公共安全罪」，而在司法實踐中，青海、吉林等多地的公安機關已經對故意傳播新型冠狀病毒的行為人以「危險方法危害公共安全罪」進行立案。需要指出的是，「以危險方法危害公共安全罪」會對行為人的自由乃至生命產生重大影響，在司法實踐中應慎重適用。
「以危險方法危害公共安全罪」是故意犯罪，行為人的主觀方面應當是「故意」，具體到傳播病原體的行為，行為人是否具有故意應從兩個方面判斷：其一，行為人是否知道自己具有傳播病原體的風險。已經確診的病人自然知道自己具有傳染性，這一點自不待言。此外，新聞媒體對新冠病毒的高傳染性進行了全方位報導，有疫區旅行史、親密接觸史、發病症狀的高危人群也應當知道自己具有傳播病原體的危險性。高危人群不能以「尚未確診」為理由主張自己不知道傳播風險。其二，行為人是否積極追求或消極放任傳播病原體的危害後果。已經確認感染病毒的人可能通過隨地吐痰、參加集體活動等方式積極主動地傳染病原體，尚未確診的高危人群也可能通過瞞報個人信息、逃避隔離的方式放任病原體傳播。需要說明的是，對故意的認定應當以行為人自身的認識為標準，不能因為行為人造成了嚴重的損害結果就強行認定其具有「故意」。對於沒有疫區旅行史、沒有親密接觸史、沒有任何發病症狀的人，鑑於他們無法預知自己具有傳播病原體的危險，即使他們客觀上造成了傳播的結果，則不能認定其具有「故意」。此外，「故意」的認定應當考慮行為人所面臨的社會環境，在瘟疫面前人的精神高度緊張、心理極度脆弱，不能一概認定逃離疫區的人具有傳播病原體的故意。特別是對於武漢「封城」之前尚未發病並且通過正常途徑離開的人，只要他們能夠主動向防疫部門報告並配合隔離措施，就不能認定他們具傳播病原體的故意。
除了主觀方面的故意外，本罪的成立還要求行為人實施了「投放傳染病病原體」的行為。傳染病病原體，是指能夠直接用來使人、畜染上傳染病的物質，通常包括細菌、病菌、衣原體、支原體、立克次氏體等，從一般意義上理解不包括病毒攜帶者本身。因此，行為人明知自己已經患病仍四處流竄傳播病毒的，是否構成本罪值得討論。我們認為，不能片面理解「傳染病病原體」的概念，在常見的表現形式之外，任何能與上述物質起到同樣危害性的物品都可以視為「傳染病病原體」。傳染病病毒攜帶者在明知本人已被感染的情況下，應當對自身具有傳染性這一事實具有清醒的認識，其身體就是「傳染病病原體」。若病毒攜帶者不顧自身的傳染性四處流竄，表明其對病毒的傳播有一种放任的心態。從維護絕大多數人民群眾的生命健康的角度考慮，對該行為必須予以制止，因此我們主張將病毒攜帶者本身視為「傳染病病原體」，病毒攜帶者四處流竄的行為可以認定為「投放」，以追究其相應的刑事責任。
四、結語
疫情防控期間，社會生活的暫時失序會誘發各類違法犯罪，司法機關應當積極履行職權，通過嚴懲犯罪維護防疫秩序，這是司法機關應盡的職責使命。同時，疫情是暫時的，在全社會的共同努力下我們終將迎來疫情發展的拐點，但刑罰對當事人造成的消極影響將是長期的，尤其是死刑一旦執行將不可挽回，因此司法機關同樣要守好公平正義的防線，正確適用各項罪名，使每一個案件都能經得起法律和歷史的考驗。
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原標題：《韓康 裴長利：論妨害疫情防控犯罪行為的處置》