內容摘要:按照刑法學界理論觀點,過於自信的過失之本質在於行為人違反了注意義務,確切地說,是結果迴避義務。因此,正確理解過於自信的過失之注意義務與結果迴避義務的概念、內容,正確認識其及與過於自信的過失的關係是擺在刑法理論界和實務界面前的一個重要課題,在此,筆者試做以探討。
關鍵詞:過於自信的過失 注意義務 結果迴避義務
刑法學界通說認為,過於自信的過失之本質在於行為人違反了注意義務,確切地說,是結果迴避義務。為了對過於自信的過失之結果迴避義務有一個全面深入的認識,筆者將在下文對過失之注意義務與結果迴避義務的概念、內容,及與過於自信的過失的關係進行初步的探討。
一、 犯罪過失之注意義務
在刑法理論上,犯罪過失的本質在於行為人違反了注意義務, 作為犯罪過失理論中的核心問題——注意義務的概念及內容,德、日刑法學者以及我國臺灣學者通常將其分為「客觀注意義務」和「主觀注意義務」兩部分內容,前者即是指構成要件、違法性階段的注意義務,後者則是指責任階段的注意義務。不過近年來,德、日刑法理論使用更多的是「客觀注意義務」,而且也不再使用所謂的「一般人」、「普通人」的概念,而以「慎重的人」、「誠實慎重的人」的概念取而代之。在我國刑法理論中,雖沒有上述兩部分的劃分,但實質上對注意能力與注意義務的研究包含著這兩項內容。[6]p184-185在注意義務內容的劃分上,日本刑法學界將其分為「結果預見義務」和「結果迴避義務」兩方面,並認為注意義務是指應當認識並且能夠預見犯罪事實(構成要件的結果),並採取適當措施防止結果發生的義務。根據此觀點,結果預見義務就是指當犯罪事實(構成要件的結果)在客觀上是可能預見時,就必須集中注意力加以預見並採取適當行為的義務。迴避結果的義務則是指,如果已經預見到犯罪事實(構成要件的結果),則應採取必要的迴避結果的謹慎態度(包括保持謹慎、深思熟慮態度),並採取必要的迴避結果的適當行為的義務。在上述的注意義務的結構中,很顯然包括兩部分內容:一是注意力集中義務;二是對危害結果的預見、迴避的義務。前者被稱為「內部的注意義務」,後者被稱為「外部的注意義務」,這種內、外部的注意義務之劃分在另一個側面揭示了注意義務的內容,有一定的合理性。據此,我們可以將日本刑法學界的注意義務理解為當犯罪事實(構成要件的結果)在客觀上是可能預見時,就必須集中注意力加以預見並採取適當行為的義務,或已經預見到犯罪事實(構成要件的結果)後應持有必要的迴避結果的謹慎態度(包括保持謹慎、深思熟慮態度),並採取必要的迴避結果的適當行為的義務。我國臺灣學者受到德、日刑法理論觀點的影響,在注意義務的研究中一般持有與其相近似的見解。
祖國大陸學者多注重注意義務的根據和內容的研究,而對注意義務的結構、分類進行探討。目前,我國刑法理論界對注意義務概念的研究,歸納起來主要有五種觀點:其一,認為注意義務是指為避免發生危害社會的結果,而在法律上認為應當為必要的作為或者不作為的義務。其二,認為注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種利益,不作為時應當主意有無違反某種特定的法律義務的責任。其三,認為注意義務是指法律法令及社會日常生活所要求的為一定的行為或者不為一定的行為時應當謹慎留心,以避免危害社會結果發生的責任。其四,認為注意義務是指社會生活上所要求於平均人的客觀注意義務及具體的行為人以其能力為標準所要求的主觀注意義務,包括集中注意力的義務。其五,認為注意義務系社會共同生活中共同認為的行為準則,例如,有學者認為:「任何人參與社會生活之各種活動,均應謹慎從事,以避免其行為發生危險,而破壞他人之法益。」這裡的「謹慎從事,以避免其行為發生危險,而破壞他人之法益」即為行為準則。上述注意義務的表述各有側重點,第二、三種見解均將注意義務最終歸納為一種主觀上的責任態度;而第一種見解則只視注意義務為作為或不作為以為義務,注意義務的法的規範性要求。筆者認為,上述注意義務的概念只是兩個不同層次上的概括,注意義務,從法規範來角度來說,乃是為避免發生違法的結果應為必要的作為或不作為的義務。從這一意義上講,第一種見解是正確的。但是,從履行注意義務而言,注意義務首先應當是為了客觀上避免危害結果發生的目的,而必須採取的一種主觀上的心理態度的義務。因為根據我國刑法第15條關於過失犯罪的規定,「應當預見」就包含著「應當考慮到防止、迴避結果的措施」譴責之含義;「已經預見而輕信能夠避免」同樣也包含著「應當考慮到防止、迴避結果的措施」的譴責之含義,這就揭示出心理態度是行為人違反注意義務的特有要素。這正是過失的注意義務與作為、不作為義務的區別。因此,在該種意義上,第二、三種見解是可取的,不過,想比較而言,第三種觀點還較全面地歸納了注意義務的內容和根據,較全面。第四種見解側重於從行為人的主觀能力來概括,而第五種見解則只將主意義務解釋為客觀義務,這是二者的區別。第五種見解則比較抽象,並不能夠從過失的本質屬性來解釋其注意義務。
綜上所述,筆者認為,可以將過失的注意義務定義為行為人為一定的行為或者不為一定的行為時,法律法令及社會日常生活所要求的應當謹慎留心,並採取有效措施以最終避免危害社會結果發生的義務。這其中包括著過於自信的過失的結果迴避義務。由此可見,刑法中的注意義務來自法律法令規定和一般社會生活所要求,這裡的法律法令是廣泛意義上法律法令,包括各項法律法規、規章制度、操作章程等,一般社會生活標準指正常人所應有的道德標準。
對於犯罪過失中的注意義務的內容,我國刑法學界較少有爭議,多數學者將注意義務的內容限定在「結果預見義務」和 「結果迴避義務」的範疇內。而過於自信的過失行為人已經履行了結果預見義務,只是沒有履行或者沒有有效地履行結果迴避義務,因而,結果迴避義務在過於自信過失犯罪理論中佔據著的極為重要的地位,下面將試圖對其進行探討。
二、 過於自信的過失之結果迴避義務
關於結果迴避義務,筆者認為,我國刑法在過於自信的過失犯罪的刑法規定中,已隱含著這種義務要求,只是學術界沒有明確指出這一點而已。這種結果迴避義務,即為我國刑法學者通常所說的「已經預見」後的「當為義務」,這在我國刑法第15條「…….已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪。」的規定中有所體現。行為人在行為時,由於其「當為」的結果迴避
義務,以至於已經預見到結果卻輕信能夠避免,導致結果發生並危害社會,成立過失罪。通說認為,結果迴避義務是指要求行為人在已經履行了結果預見義務後,應當集中注意力,保持意識的緊張並採取積極有效的措施(作為或者不作為的方式),防止、避免危害結果的發生的義務。法律之所以要求行為人履行「結果迴避義務」,其目的就在於要求行為人有效地防止、避免已經預見到的危害結果的發生,從而消除其行為以及結果的社會危害性。這種義務主要來自法律法令和社會日常生活的要求,那麼,這種義務具體包括哪些內容呢?對此,我國學者一般只是概括為「避免結果發生」,而很少有學者對此予以深究。理論界主要有兩種觀點:一是將避免結果的義務分為排除危險狀態的義務、在危險狀態中保持謹慎的義務、積極避免危害結果的義務三個方面;二是將其分為在危險狀態中保持謹慎態度的義務、消除危害結果的義務,並認為前一分類略顯繁瑣,而且排除危險狀態的義務和積極避免結果的義務究竟如何區分,恐怕難以說清。筆者認為,這兩種說法各有其道理。上述兩種觀點無疑認為在履行結果迴避義務時,涉及到主觀心理態度問題,即都包含著主觀上必須對已經預見的危害社會的結果持有緊張和集中的意識和意志,並進而為履行結果迴避義務採取客觀上的作為或不作為行為。在筆者看來,保持謹慎態度是前提,消除危害結果是目的,而排除危險狀態本身就是為了避免結果的發生。當行為人預見到自己的行為可能發生危害社會的結果時,應當對自己的行為表示憂慮和關注,注意事態的發展,抑止自己的不良行為。尤其是業務行為本身具有的危險性,行為人更應該保持謹慎的態度,以隨時準備採取有效措施避免或減少危害結果。之所以強調消除危害結果的義務,是因為行為人在危險狀態中僅有謹慎的態度而無足夠舉措有效消除危害結果時,仍屬沒有履行結果避免義務;而當行為人的行為導致某種危險狀態出現時,其有義務消除這種危險狀態以避免結果的發生。因此,筆者認為,從履行結果迴避義務的主觀態度上看,就是對已經預見的嚴重危害結果持以緊張和集中的意識與意志,進而在客觀上採取有效的措施以避免結果發生,即「保持謹慎的態度義務」和「積極採取措施避免結果發生的義務」。 「保持謹慎的態度」 是主觀心理狀態標準,而 「積極採取措施避免結果發生的義務」是在主觀心理態度支配下的客觀行為標準 ,這就從主、客觀兩方面全面而有清晰地概括了結果迴避義務的內容。鑑於此,結果迴避義務應包括「保持謹慎的態度義務」和「積極採取措施避免結果發生的義務」兩方面。我國刑法規定中的「輕信能夠避免,以致這種結果的發生」既體現了對「保持謹慎的態度義務」的違反,又體現了對「積極採取措施避免結果發生的義務」的違反,很好地包括了這兩方面的內容。
三、過於自信過失的結果迴避義務的違反
要認定行為人對結果迴避義務的違反,第一,要看行為人是否違反了「保持謹慎的態度義務」,即是否遵守了對已經預見的嚴重危害結果持以緊張和集中的意識與意志;第二,還要看其是否違反了「採取措施避免結果發生的義務」,在能夠避免結果發生卻沒有採取有效措施避免結果時,就認為違反了結果迴避義務,就認定存在過失。在過於自信的過失中,行為人已經認識到危害社會的結果可能會發生,而且其主觀心理上也害怕其發生,從而產生一種畏懼感。進而,行為人一方面會積極地對促使危害結果發生的不利條件加以深刻認識,另一方面也會對避免結果發生的有利條件加以斟酌,在比較有利條件與不利條件的基礎上做出「過於自信」判斷,即這種結果很有可能不會立即發生,但也意識到這種結果的發生也有一定的可能性。在這種矛盾的心理狀態下,行為人毅然冒險地實施了該行為,並造成了該種結果的發生。這實際上是一種僥倖心理,也是行為人沒有很好地履行結果迴避義務的內在原因。在刑法理論上,學者們稱之為「輕率」的心理和行為。至於「輕率」的檢驗標準,英國法律委員會將其描述為:「行為人在其實施行為時,是否預見了其行為會產生某種結果,並且,如果預見到了,他是否不合理地去冒險產生了這種結果」。這裡的「輕率」實際上包含了冒險的心理和行為,即行為人一方面沒有保持謹慎的態度,另一方面也沒有有效地採取措施避免結果的發生,這也是對結果迴避義務的違反。
在認定行為人違反結果迴避義務時,要結合行為人履行結果迴避義務的能力來考察。我國刑法理論者認為,在判斷客觀的注意義務是否被違反時,應該站在社會一般人的立場上,以一般人的注意能力為基準;對於主觀的注意義務是否履行的判斷,應以行為人自身的注意能力為基準來判斷。在這裡,注意能力就是認識能力,在過於自信的過失中,行為人已經履行了結果預見義務,似乎與注意能力無關,但實際上行為人並沒有確切地認識到危害結果發生的內在機制,以至於輕率地以當時的情況作出危害結果不會發生的錯誤判斷,這裡存在一個注意能力沒有正確、充分地發揮的問題。在注意能力的問題上,存在一個認定標準的問題,對此,在刑法理論上存在以下學說:(一)主觀說,亦稱個人標準說,以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準,這裡的標準是主觀、特殊的,是每個人的精神能力問題;(二)客觀說,以社會一般人或平均人的注意能力為標準,確定具體人行為人是否違反注意義務,這裡的「社會一般人或平均人的標準」就是社會上一般認為具有社會相當性的客觀標準;(三)折中說,認為把具有相應情況的某些人的注意能力加以抽象化,作為一種類型標準,而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再加以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成的一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力,推論出違反注意義務的過失責任。客觀說的主要理由是法律的一般性,即法律是一般規範,它是針對社會一般人的,以此論證客觀標準說的合理性。而主觀說的主要理由是責任的承擔者是具體的人,應以個人的注意能力為標準,否則就有客觀歸罪之嫌。
應該說,主觀說有很大的合理性。由於過失責任是一種個人責任,責任過失應根據行為自身的情況來確定。況且,過失責任是以對行為人進行人格的非難為要素的,所以,主觀標準以行為人本身實際具有的知識、能力為依據確定其是否有注意能力,是否違反注意義務,符合責任主義的要求。我認為,客觀說表面上看起來很科學,且容易司法操作,但是個別情況下,當行為人不具備社會一般人的能力時,如果被推定具有了一般人所具有的注意能力,而被以過失責任追究了刑事責任,顯然與主、客觀相一致的刑法理念相違背,是一種客觀歸罪,而且會使刑法失去了保障人權的機能。例如,盲人拄著拐杖在人行道上行走,撞倒了走路的幼兒,並使其負傷。在這種情況下,從盲人本身具有的注意能力來看,如果認定其應負過失責任顯然不公平、不合法理。在德、日刑法理論和司法實踐中,判定注意能力的標準,基本上採用主觀說標準。在義大利刑法理論界,有一種觀點認為,應該根據某類型的的人在所處的環境中應有的認真、謹慎來決定,即以從事某種職業、擔任某種職務或進行某種活動的人應具有的觀察判斷力和應有的謹慎為標準來判定注意能力的大小;而一種佔主流的、更具說服力的觀點則認為,要判斷行為人應有的認真與謹慎,應以「最好的科學與經驗」為依據,分析行為人行為時的具體情況,並查明危害結果是否具有可避免性後,才能得出正確的結論。我國刑法理論一般採用主觀標準,但客觀標準可以作為判斷時的參考。筆者認為,在注意能力上義大利的刑法理論大有借鑑之意義,我們應該藉助於先進的科學與成熟的經驗,把具有相應情況的某些人的注意能力加以抽象化形成一種類型標準,再加以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成的一種一般的普遍的類型標準。同時,也要結合具體情況下的具體人在所處的具體的環境中應有的認真、謹慎來綜合考慮,達到全面認定的效果。實際上,一般的普遍的類型標準主要是刑法理論者和立法者考慮的問題,而具體情況下的考慮主要由司法者來操作,這就在某種程度上給了司法者一定的司法自由裁量權,符合我國現行的立法、司法現狀。
對於過於自信的過失來說,履行「保持謹慎的態度義務」的能力是主觀層面的,應該以社會一般人或平均人的注意能力為標準,再結合行為人本身的履行能力進行綜合評判;而「採取有效措施避免結果的發生的義務」的履行則主要以行為人本人的履行能力為標準來評判。行為人有履行結果迴避義務的能力而沒有履行或沒有有效地履行應認定為對結果迴避義務的違反。
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作者系湖北房縣人民檢察院檢察長