天人交戰的審判:哈特與富勒之爭的再解讀

本文由諶洪果老師特別授權轉載。本文雖長，但極具閱讀價值。尤其對於想理解法律與道德關係，想知道哈特與富勒這兩位最頂尖法理學家之間的爭論與立場差異的學友們，本文不會辜負你的期待。

要理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

——邊沁

在民主的國家裡，法律就是國王；在專制的國家裡，國王就是法律。

——馬克思

開始於1957年的那場哈特與富勒之爭延續了十二年時間，直到1969年富勒的《法律的道德性》一書再版為止。在這本書的第二版中，富勒大幅度修改了第五章「答覆批評者」，也就是最後一章的內容，對哈特做出了最終的回應。按照富勒在該書中的總結，他與哈特之間共進行了六輪交鋒：第一輪是哈特於1957年4月在哈佛法學院霍姆斯講座上發表了「實證主義與法律和道德的分離」的演說；第二輪是1958年《哈佛法律評論》第71卷上同時刊載了哈特的演講修訂稿及富勒的回應文章「實證主義與忠實法律——答哈特教授」；第三輪是哈特的《法律的概念》一書在1961年出版；第四輪是富勒於1964年出版了《法律的道德性》的第一版；第五輪是哈特於1965年在《哈佛法律評論》第78卷上發表了關於富勒這本著作的書評；第六輪即是富勒在《法律的道德性》的修訂版中進行的回覆。我之所以不厭其煩地在本文的正文一開始（而不是在注釋中）就記述這場論戰的歷史，主要理由在於，在將近半個世紀之後的今天，當我們再次回顧發生在上個世紀英語法律世界中的這場學術爭論時，我們必須承認，「哈特－富勒」之爭已經構成了法理學勃興的一種真正象徵：對於一生都在論戰的哈特來說，它的激烈程度超過了任何一次。這次論戰由此也被人稱為二十世紀「最著名的法哲學爭論」，我想這一論斷並非誇大其辭。在發起論戰的演說「實證主義與法律和道德的分離」中，哈特雄心勃勃，「四面出擊」，通過對邊沁、奧斯丁、美國「現實主義者」、形式主義、拉德布魯赫、富勒的批判，全面提出了實證主義法學的新宣言。而如果不是富勒的及時回應和批駁，哈特在法理學中的影響恐怕也不可能得到如此迅速的擴大，不會真正得到當時美國主流法學界的認可。當然，我們更重要的是要關注哈特與富勒之爭的文本本身的實質內容。隨著爭論的不斷深入，他們各自深化了自己的思想，其中尤其以兩本經典著作《法律的概念》及《法律的道德性》的先後出版為標誌。從著述史的考察看，他們當時都已經提出了各種法理學的中心問題，尤其是哈特在「實證主義與法律和道德的分離」這篇核心文本中，闡釋了實證主義的幾個命題，即法律是主權者命令的命題、法律與道德分離的命題、對法律規則本身進行分析性研究的命題。更重要的是，哈特機智和富有策略地證明這幾個命題之間並不具有邏輯關係，它們是「三個各自獨立的學說」，證明一個命題的荒謬性並不能證明其他命題的荒謬性。哈特的這一策略確實比較高明，因為這樣一來，即使實證主義四面受敵也能立於不敗之地。在這場辯論開始期間，哈特還沒有提出他的法律思想中最為重要的「承認規則」理論，但他與富勒圍繞實證主義核心命題「法律與道德分離」所進行的辯論，已經為以後的承認規則學說做好了充分的理論準備。可以說，哈特和富勒的辯論形成了現代西方法理學的一個生動篇章，從中我們不僅可以看到他們是如何進行理性的、具有學術意義的對話的，而不是在無意義的人身攻擊中損害了思考的力度——在這場辯論之後，他們也成為終身的朋友；我們還可以從這場辯論中發現雙方是如何通過自己的努力自覺構建西方法理學的學理傳統的。他們兩人當時都處於自己最佳的學術狀態，也都幸運地碰到了真正的對手，同時也都意識到各自承擔的學術使命甚至「野心」。在辯論的過程中，他們為法理學的知識積累和增長做出了影響深遠的貢獻，他們自身的思想已經成為這個傳統中的一個重要組成部分；這場辯論還有另一層意義，那就是他們在辯論「法律與道德的關係」這個法理學上的永恆問題的過程中，對於法律制度的本性進行了深入思考，並反思了人類到底應該如何以一種理性文明的制度安排來面對災難的問題。寫作本文有一個基本的出發點，就是希望通過對這場學術論戰的分析來為我國法理學界在建立自身的學術傳統，包括健康辯論氛圍的過程中做出自己力所能及的努力。我以為在這方面我們有廣闊的發揮空間，從而我們的學術責任也相當重大。這種努力的結果當然是對我國法治建設的現狀及未來的思考，也就是說，我們必須反思我們將以什麼樣的方式和路徑來實現我們所期望的中國的美好社會的問題。由於中國現代法制整體上是舶來品，是西方法制在中國的移植的產物，所以中國的法律人在思考中國法制建設時，從學術思想的角度，對西方法律思想和制度成果進行消化積累就是不可逃避的課程。我們當然要提出中國自己的問題，但這是以必要的理論準備為前提的。在這種情況下，我們首先要做到的就是如何避免使自己成為西方法律思想的二手「消費者」，以便讓我們的研究成為真正意義上的「法學研究」。目前法學界有關西方法律思想的解讀，大多還停留在觀點摘錄的層面上，並沒有對這些觀點的來龍去脈進行深入剖析。這一點只要看看我們的各種流行《西方法律思想史》教材中對「哈特－富勒」之爭千篇一律的敘述就可以明白。確實，我們以旁觀者的身份介入西方的法律思想，在知識積累、學術傳統和感同身受的體認方面，都無法與西方法學界在同一層次上討論問題。比如英美學界關於哈特思想的每一個子問題的汗牛充棟的論著，遠遠超過了目前中國學界對於哈特思想的消化能力。但是問題還有另一面。我們研究的目的是在儘量了解其論辯的焦點之外，更多地研究他們提出理論的知識與制度背景，反思他們辯論的邏輯和方法。在這個過程中，中國的學者完全可以有自己的「自覺」，能夠帶著自己的問題意識進入他們的思路，而不是使這場爭論成為有一個被懸置的符號。有意思的是，當時哈特和富勒的激烈辯論所針對的是遠在德國的「告密者」審判問題。他們的爭論從而給我們一個啟迪：這種辯論一方面當然是具有普遍意義的一個永恆的法理學難題；但另一方面，我們可以思考他們是如何把德國的問題轉化為他們討論的英語學界的問題的一部分的。所以，在今天，我們在研究西方學術爭論時，重要的也是要把「別人的辯論轉化為我們的辯論」。本文的題目「天人交戰的審判」，其實是對哈特與富勒之爭的焦點問題「法律與道德的關係」的一種隱喻表述：實然法（law as it is）和應然法（law as it ought to be）到底處於一種什麼樣的狀態？從某種意義而言，哈特和富勒都是法律和道德的現實主義者，而不是浪漫的理想主義者；他們都在與某種炫目但又沒有絲毫現實助益的道德理想鬥爭，從而在捍衛法律的過程中提出針對現實問題的解決方案。因此，他們圍繞德國「告密案」的審判場景而展開的論辯有著共同的指向，即對法律規則性本身的捍衛，並在這個過程中著力應對「天人交戰」的法律和道德的難題。所以本文的思路在於通過分析他們對於這場審判所展開的辯論，全面展示他們所觸及的問題的範圍及深度，釐清他們的理論背景和立場取向，從而闡發這場法學論戰對於我們的意義。在做最後一項工作時，我也力圖使他們的辯論成為我們的理性辯論的一部分。本文由此分為六個部分：第一部分為引論，對本文的研究緣起作必要交待；第二部分闡述了自然法學與實證主義法學相互攻訐的一個問題——誰應對現實的災難負責，由此對他們的立場、理論與現實之關係問題進行一定反思；第三部分轉而著重論述他們提出自身理論的內在學理思路及其在法律與道德關係上的核心觀點；第四部分在此基礎上釐清他們在理論上的爭論焦點，從而為下面分析他們圍繞「告密案」的爭論做出理論鋪墊；第五部分具體解讀在這個「天人交戰」的審判中，他們對於納粹統治的性質在法律理論上的爭議以及他們對於「惡意告密案」所主張的現實處理策略，從而對審判本身作必要思考；第六部分主要以「政治性的法和法的政治性」為題，進一步闡明這場爭論對於我們的學術和制度建設所可能具有的意義。二、理論之爭還是立場之爭：誰是暴政與災難的罪魁禍首？在理論爭論中人們採取的策略往往是為了證明自己正確，首先就要證明對方是錯誤的。哈特和富勒之爭所針對的具體問題是關於戰後審判的法律依據問題，由此帶來的問題就得反思到底是什麼原因促成了納粹時期的暴行。作為法學家，他們兩人並非不知道這個問題本身的複雜性，也就是說，納粹的上臺及其得以製造的暴政與災難其實有著複雜的歷史與現實因素，包括民族、宗教、經濟、政治、時代、個人等內外因素。但作為確立自身的理論以及回應對方理論挑戰的一步，他們似乎有必要在法學的範圍內首先思考某種法律思想與現實狀況的因果關係問題。爭論激烈化的結果往往就會帶來一種簡單化的指責：即對方的理論應當為現實災難負責。這一點在哈特與富勒的爭論中體現得尤為明顯。哈特在哈佛的演說主要是為了全面復興實證法學，所以他在分別批判了法律命令論、法律現實主義，確立了法律的規則性、法律本身可以進行概念分析的命題之後，其主要的任務就是要證明「法律與道德分離」的實證主義核心命題，即分離命題（separation thesis）。「這一命題基本堅持認為，要確定何謂法律，並不必然地或概念地依賴於道德的或其他評價性的考慮」。這種分離命題一上來就面對德國法學家拉德布魯赫從自身經驗出發對於實證法學的指責，因為拉德布魯赫戰前本來是德國實證法學的代表，在經歷了納粹災難之後，他轉向了自然法。他的這一轉向具有標誌意義，甚至意味著在實踐層面上自然法學對實證法學的勝利。但哈特面臨的問題還不是這種自然法學的勢頭，因為他完全可以對這種所謂的「勝利」提出質疑。哈特更須應對的是拉德布魯赫轉向的一個重大理由，即拉德布魯赫和富勒對實證法學本身與納粹之間關係的指責。在拉德布魯赫看來：「『法律就是法律』這條原則，對此是沒有任何限制規定的。它是實證主義法律思想的表達，該思想幾乎無可爭議地統治了德國法學界達數十年之久。」正是「法律就是法律」這一箴言，以及「德國的法律職業竟然未能抵抗以法律名義而為的萬惡暴行，所以拉德布魯赫認定『實證主義』……起到的作用無疑是助紂為虐。」拉德布魯赫的結論是自己慘痛經歷後深思熟慮的結果，所以看起來當然頗有說服力。作為在這一點上支持拉氏、以及與哈特直接對抗的富勒，當然要進一步從理論上更加徹底地論證實證主義的罪責。在富勒看來，如果要在與哈特的論戰中獲勝，那麼就得徹底堅持實證主義是「罪魁禍首」並為此尋找更充分的理由。富勒首先從歷史中尋找證據，說明納粹時期佔統治地位的法哲學——法律實證主義的確扮演了極權統治的幫兇。他試圖歷史地證明，「法律實證主義與希特勒取得政權是否具有或者可能具有因果關係。這裡應該回想一下，納粹統治前的75年裡，實證主義哲學已在德國取得了在別的國家未享有的地位」，而「德國法學家們一般傾向於把英美的普通法看作是一個凌亂而無原則的法律和道德的混合物。實證主義是唯一在科學時代能被稱為『科學』的法律理論」，所以，「德國法律實證主義不僅僅禁止法律科學對法律的道德目標作任何考慮，而且它對我前面講到的法律自身的內在道德也漠不關心。因此德國法律家特別願意把冠以『法律』之稱的任何東西接受為法律。這些東西是政府出錢印刷的，而且看起來是『從上面下來的』」。富勒認為，這是以「冠冕堂皇的法律形式」來違背法律的內在道德，實現納粹法律的罪惡目的。所以接下來富勒便提出了針對實證法論者的核心批判：一方面，對法律實證主義的強調會因為信奉「法律就是法律」而認可不道德的、邪惡的法律，從而為「舊秩序」辯護，成為邪惡的化身和裝潢。納粹的統治就是明證；另一方面，正是實證主義造成了納粹對法律本身的蔑視，因為納粹政權充斥的是溯及既往法律、秘密法律，「實際上，整個納粹法律所含的道德性是如此稀少，以至於難以弄清到底那些法律應被視為未公開的或是秘密的。」但他們這些行徑又都是以法律形式為偽裝的，所以在事實上又造成了「無法」狀態。這恰好是法律的墮落。富勒的意思是，實證法學的後果是要麼維護舊的邪惡秩序，要麼事實上造成無序。總之，實證主義是削弱對專制的抵抗力的原因，而「哈特教授並沒有探究納粹統治下依然保留下來的法律制度實際上運作情況」。與此相對立，哈特在為實證主義立場辯護的同時，也試圖證明自然法理論與納粹暴政有著脫離不了的干係。哈特秉承邊沁的教義，即從「嚴格地服從，自由地批判」來論證實證主義的合理性。哈特認為，包含著邪惡內容的法律始終是一個現實，所以自然法對法律和道德關係處理的簡單化只會導致不好的後果，無論邊沁和奧斯丁所針對的自然法是什麼，他們都堅守一個準則：道德邪惡的法律的存在是一個現實，承認這一點我們才能夠深入理解法律秩序權威的具體性質，因此邊沁的這一信念的主旨是：我們即不能因為是壞的法律而不服從法律，又不能因為它是法律所以就應該無條件服從。如果說富勒是從歷史現實論證實證法與納粹興起有關，那麼哈特也試圖從現實出發來論證實證法的合理性，並攻擊自然法的盲目。他指出同樣的實證主義為什麼在別的國家就沒有導致專制和暴政。在此基礎上，哈特藉助邊沁的看法指出了自然法的危險：「第一種危險是，在人們關於應然法的諸多觀念中，法律及其權威可能會被消解；另一種危險是，現存法可能會取代道德而成為行為的終極標準，從而逃避批評。」易言之，自然法學要麼會使現實落入無政府主義狀態，因為我們隨時可以以更高的道德和正義標準來推翻現存的法律和秩序；要麼會陷於為專制暴政歌功頌德的地步，因為既然法律要合乎道德，所以以法律為名的東西都是法律，「存在的就是合理的」，如果不合乎道德，它還能叫法律嗎？而專制統治往往會將法律作為道德的遮羞布，「政治的晚禮服」，須知「多少邪惡假汝之名行之」的道理。所以，強調批判的自然法學在現實中卻淪落為最喪失批判力的附庸法學。問題的爭論往往源於視角的不同，這種視角的不同通常又是由立場決定的，這時候我們更應當注意理論和立場、理論和現實之間的關係。哈特和富勒關於何者應當為現實災難負責的針尖對麥芒般的指責，在注重辯論策略的同時，也難免因為沒有正確認識到理論與現實的關係，因為立場的不同而曲解了理論本身，雖然他們都持有相當的理由和根據。對於實證主義和自然法學到底誰應當為現實負責，這其實有許多因緣際會的複雜因素。比如關於實證主義到底有沒有助紂為虐，其實完全可以有另外的反論：首先，歸因於實證主義旗幟下的邊沁、奧斯丁、早期拉德布魯赫、凱爾森、哈特等都是積極的社會民主主義者、法律批判和改革的推動者，如哈特在與德富林的論戰中就體現了自由主義的精神。在實證主義看來，正因為法律不能代表絕對正當的價值要求，所以對法律的批判和改革才成為必要之舉。其次，歷史考察也可以反過來說明納粹時期，實證主義思維其實並沒有佔據統治地位，因為1932年施密特就宣告「法實證主義的時代已經過去了」。所以納粹恰好是以民族正義來為納粹提供論證，正如諾伊曼承認，納粹國家的法律體系儘管內容上與傳統自然法體系完全不同，但在方法上比實證主義更接近自然法思想。哈特自己也辯護說，法律與道德分離儘管在德國似乎具有非常邪惡的特徵，但它在其他地方依然「與最為開明的自由主義姿態並行不悖」。同樣，自然法論者也可以用類似的理由來為自己做辯護，因為自然法也充當過民主改革的先驅。而在自然法理論影響之下的美國憲政更是現代民主和自由政體的典範。既然如此，我們就必須嚴肅思考理論、立場和現實三者關係的問題，要細緻挖掘其中內在的因果關係。弔詭的是，素以因果關係研究見長的哈特在這種時候也因為論辯和回擊的原因而沒有注意思考這種因果關係問題。哈特和富勒雖然都試圖從歷史現實中尋找攻擊對方的證據，但這恰好暴露了他們只是簡單地將理論和納粹暴行的現狀羅列出來就匆忙得出指責對方的結論。他們並沒有真正為自己的論證提供社會學意義上的經驗支持，也就是說，沒有為理論與現實的內在相關性提供具有說服力的解釋。而這就是我們無法滿意雙方這種論證的原因。的確，對於社會科學而言，理論問題往往受到現實立場的驅使。理論不僅是在解釋現實，而且人們也會藉助現實來解釋理論。在這種情況下，理論才成為為現狀承擔罪責，從而開闢另一種現狀的理由。在思想史上，這樣的例證不勝枚舉。理論因此被背上了許多額外的「重負」，為自己本不應當負責的東西負責。用哈特的說法，所謂的「主義」在思想論戰中都被當成了「炮彈」。我們當然可以說人類進步的歷史就是人類思想發展的歷史，任何思想都是源自社會現實和人類本身生存狀況的思考，因此自然會影響現實。沒有現實意義的思想最終也會銷聲匿跡。但我們在分析思想理論和現實的關係時，必須要考慮各種具體的條件和複雜情況，要仔細思考理論應當在什麼地方簡單化，什麼地方複雜化；思考理論在什麼地方具有解釋力，什麼地方具有改造力。只有這樣，我們才能認識到理論本身的限度，「有時，一種模式或一種進路就是學術的一種命運」。也只有這樣，我們才能對理論獲得正確的認識。我這樣說並不是指哈特與富勒的爭論就是完全對對方的理論進行簡單化的處置，一如後面將要分析，他們對於對方的理論都進行了嚴肅認真的分析和思考。其實，哈特和富勒由此展開的熱烈辯論倒反過來讓我們對立場、理論和現實的關係有了另一層理解：作為直接關注現實問題的學理之爭，雙方一上場當然有必要旗幟鮮明地表明自己的立場並證明對方的立場有問題。所以理論之爭的背後是立場之爭、意識形態之爭和洗脫自身罪責的利益之爭也無可厚非。重要的是雙方都能夠把自己的理論明確地展現出來，並為此提供儘可能理性和充分的論證。理論之所以成為罪惡現實地幫兇，恰恰是因為我們把這種理論變為一種教條和立場，把本來可以思考和論辯的東西變為極端僵化的東西；把可供選擇的方案變成一種專斷的信條。所以我們也許倒不是要關注某種理論和思想言說了什麼，而應該關注這種理論有沒有對手，有沒有為對立的思想和理論提供辯論的餘地。因此，如果哈特和富勒的論戰要成為真正具有學術意義的論戰，他們就必須超越「立場的理論」，而堅守「理論的立場」。這就意味著，他們必須對自己的理論給出令人信服的闡釋，而不僅僅是攻擊對方。所幸的是，兩人在這方面都做到了。的確，之所以能夠批判對方，是與自身在理論思考上的融慣性有著內在關聯的。在這個過程中，哈特和富勒都提出和完善了自己的理論，即他們對於法律和道德關係的更基本的看法。換言之，他們都提出了自己在法律和道德方面的基本命題，哈特的命題是：「法律反映或符合一定道德要求，儘管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。」這就是哈特的法律與道德的分離命題；而富勒的命題是：「法律是使人類行為服從規則治理的事業。與大多數現代法律理論不同，這種觀點將法律作為一種活動，並認為法律制度乃是某種持續的目的性努力的產物。」但我們在此更關心的不是這兩個結論式的命題，而要關注他們是在什麼樣的理論背景之下，從什麼樣的理論進路得出自己的命題的。只有這樣，我們才能清楚他們在爭論法律與道德關係時的焦點所在。（一）哈特：從「最低限度內容的自然法」到「法律與道德的分離」哈特的《法律的概念》一書志在運用日常語言哲學的方法，通過廓清法律與主權者命令的區別、法律與道德的關係、法律規則與其他社會規則的區別與聯繫這三大問題，全面提出自己的「原初規則」（primary rules）與「衍生規則」（secondary rules）結合的法律觀。在這種規則體系中，識別（identify）和認可（acknowledge）一個社會中那些規則屬於法律規則的「承認規則」（rule of recognition）又居於中心地位。不過在哈特和富勒論戰之初，承認規則理論還沒有成型。但是，支撐承認規則的核心意義，即法律的識別和承認標準在於其形式和來源，而不是依賴法律的內容、道德等要素；內在觀點在確認法律規範時的重要性等，已經得到初步闡發。就法律與道德關係而言，哈特的新分析法學之所以為「新」，除了體現在其提出的全新的規則觀外，就體現在他所提出的「最低限度內容的自然法」（minimum content of natural law）了。但有許多論者由此認為哈特的新分析法學納入了自然法因素，尤其是承認了法律義務的道德基礎，因此是對自然法學的讓步。這實在是一個重大誤會。理由在於：首先，在各種場合中，哈特幾乎都一直堅持「法律與道德的分離」這一命題乃是實證主義法學最為核心的命題，也就是說，實證主義的其他命題，包括命令論、對法律進行概念分析的理論、法律為封閉邏輯體系的理論等，其實都可以被駁斥，唯有法律與道德分離是衡量是否為法律實證主義的底線。它既客觀承認了道德的不可知論（noncognitivism in ethics），又奠定了「作為規則的法律」的分析基礎。可以說，哈特一生都在致力於捍衛實證主義法學的這一信條。否定了這一信條，也就不能再被稱為是實證主義了。其次，如果說這是一種讓步的話，那就要證明邊沁和奧斯丁等早期實證主義者並不承認法律與道德的任何關係。但事實上，在這方面哈特完全繼承了他們的觀點，並沒有多前進一步。也就是說，承認法律中包含必要的道德內容，其實是自邊沁和奧斯丁的分析法學以來就有的現象——如哈特分析，邊沁和奧斯丁都承認「法律與道德規範之間的交疊處」：首先，作為一個歷史事實，他們從未否認諸法律體系的發展曾受到道德觀點的強烈影響，而且相對應地，道德標準也深刻地受到了法律的影響；因此，法律規則的內容也反映了道德規則或原則。……其次，無論是邊沁還是其追隨者都未曾否認：藉助明確的法律規定，許多道德原則也許可以在各個不同的方面被引入法律體系之中，並構成法律規則的一部分；法院也可能負有依其所認為的正義或者最佳狀態來進行裁決的任務，並且這是合乎法律的。法律之中當然必然包括一些重要的和社會公認的道德，即奧斯丁意義上的「實在道德」，比如不得殺人、誠信原則等，舍此則社會無法維續。但是，道德和法律有許多區別：比如哈特概括的兩者之間在內容的重要性（importance）、非有意改變（immunity from deliberate change）、道德過錯的故意性（voluntary character of moral offences）、道德強制的形式（forms of moral pressure）方面的差異；另一個區別涉及法律效力的問題，即使法律制度展示出與正義或道德的具體一致性，也不能由此得出結論說檢驗法律效力的標準必然要求藉助於道德或正義。所以，法律與道德的關係說到底還是偶然的。因此，哈特和邊沁、奧斯丁等人在這方面所持的觀點並沒有根本差別，他並沒有比邊沁和奧斯丁對自然法的讓步更多。他們都堅持：「在沒有明確的憲法與法律規定的情況下，僅僅從一個規則違反了道德標準的事實，不能夠說這個規則不是法律規則；相反，也不能僅僅從一個規則在道德上是值得讚揚的，就說它是一個法律規則了。」第三，哈特並沒有對自然法讓步的理由還在於，哈特承認，即使在司法品德中要「審查兩種抉擇的公正性和中立性；考慮一切將受影響的人的利益，注意列出可接受的一般原則作為判決的合理基礎」，但這並非法律與道德具有必然關係的理由，因為「無論是遵守還是破壞法律，同樣的原則都可作為美妙的幌子。」第四，最後一個理由，哈特認為，道德總是一個社會中公認的道德，它既可能以理性的平等和尊重為基礎，也可能以迷信及利益為基礎。奴隸社會和現代社會的道德要求是不一樣的。「在某一社會中將自己拋進丈夫的葬火中可能是妻子的義務，而另一社會中自殺可能是違反共同道德的罪行。道德法典之間存在著差異，這差異來自特定社會奇特但真實的需要，或來自迷信或無知。」當然，哈特並不會接受那種道德相對主義的立場，因為這不符合他忠實於社會規則現實的實證主義態度。所以，哈特必須對那些在任何社會都具備的道德因素予以說明，而不是簡單地排除在自己的研究視野之外。我認為，哈特正是基於這樣的考慮才提出了那飽受爭議的 「最低限度內容的自然法」的。在哈特看來，它們是一個社會組織的持續存在所必不可少的條件，當然也構成了一切社會的道德和法律的共同基礎。這是一個不言而喻的假定，其所依據的是「大部分人在大部分時間希望繼續生存這一簡單的、永久的事實。」哈特並不贊同自然法論者以此為據認為法律和道德密不可分，自然構成法律無可置疑的前提，他更願意把這當成一種偶然的事實，「因為情況不僅是壓倒多數的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我們據以描述世界和相互關係的思想和語言的整個結構中都體現著生存的願望。我們不可能減弱普遍的生存願望，也不可能遠離危險與安全、傷害與利益、需要與功能、疾病與治癒這樣一些概念；因為這些願望和概念都是我們根據它們對於生存目標的促進來描述和評價事物的途徑。」。所以哈特之面對生存問題，就如他後來在與富勒的爭論中直面人類的現實困境一樣，他認為我們應該關心如何通過社會安排實現持續的人類生存。正是從這裡出發，他才提出了自己所認為的那些自然法的簡明公理。這些公理體現了「自然事實與法律和道德規則內容之間在這方面特有的理性聯繫」，包括（1）人的脆弱性；「人們既偶然地會進行肉體攻擊，又一般地容易遭到肉體攻擊」，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個人都不可能強大到不需要合作而長時間統治別人的地步；（3）有限的利他主義，人並非惡魔也非天使，不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己。（4）資源的有限性，所以需要確立產權，更需要有分工和交換的權利義務規則；（5）有限的理解力和意志力，每個人在服從規則時往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自願服從的人不至於犧牲給那些不服從的人。從理論脈絡上說，「最低限度內容的自然法」沿襲了霍布斯、洛克、盧梭等啟蒙時期自然法學家的對自然狀態和人性的預設，尤其是霍布斯對於自然狀態的假定。考慮到這一因素，我認為，儘管前面的分析證明哈特對「最低限度自然法」的論述其來有自，那就是為了真正從實證主義的意義上面對道德問題，但他所採取的論述方式及其理論來源，也就是從霍布斯等古典自然法學家那裡尋找理論資源的做法，其實並不妥當，甚至弄巧成拙。他的「最低限度內容的自然法」飽受非議就是明證。這樣說並非反對理論預設本身，事實上任何理論都得有一個根本的理論出發點，或曰理論內核，它是該理論得以建構的基礎。比如盧梭的社會契約、凱爾森的基本規範，羅爾斯的原初狀態等，它們可以是一種預設，也可以是經驗基礎上的高度概括，但無論如何，它們必須滿足一定的條件，比如有明確的問題針對性，高度凝練，在該理論中具有基礎性地位等等。在這個意義上，自然法學家的「自然狀態」、乃至哈特本人的「承認規則」，都符合上述要求。這種概念的提出是為了更有效地解釋現實問題，而不是簡單地照搬別人在不同語境下所提出的類似概念。在這個意義上，哈特在提出「最低限度內容的自然法」時，並沒有在霍布斯等人的基礎上給出更多的理由，也沒有予以限定或附加另外的條件，「生存論」的解釋從而難免讓人會認為這不過是簡單的經驗直覺而已，並不足以升華為有解釋力的理論。所以，在霍布斯時代恰當合理的理論預設到了哈特時代，也許就不那麼合理了，因為在霍布斯所處的時代，他為論證世俗的國家觀和法律觀的正當權威，必須在神學解釋之外另尋根據，所以他提出了自然狀態論。但在哈特和富勒辯論的時代，他們首要關心的其實已經不是為老生常談的現代世俗民族國家的正當性提供什麼論證了，因為這已經是一個明顯的事實。他們更關心的是在現代國家的法律制度框架內如何為現實問題提供規則性的解決方案。因此，「自然狀態」的預設其實與哈特所要討論和解決的問題並沒有太多相關性，儘管他對自己為什麼要進行如此預設也做出過自己的解釋。但無論如何，通過考察哈特的「最低限度內容的自然法」及其有關法律與道德關係的論述，我們仍然可以得出以下結論：第一，這些自然法所體現的不過是法律與道德之間在「內容上」的關聯，哈特在書中一直強調這一點。而正如哈特所言，內容上的關聯不過是一種「偶然的」事實而已，它並沒有顛覆哈特前面提出的法律與道德之間並非「必然真理」的論述。如果我們結合後來哈特所闡明的承認規則這一核心理論概念，即對法律的識別主要以形式和淵源為標準，而非以法律內容為標準，那麼我們就會更加確信哈特對於法律與道德的分離關係的捍衛。第二，即使就最低限度內容的自然法本身而言，它們也與法律的道德基礎沒有關係。哈特並沒有主張最低限度內容的理由是道德理由。正如哈特指出，人們是從不同動機出發來服從法律的：「有些人從值得犧牲的審慎考慮出發，有些人從對他人利益的無私關注出發；有些人則因為他們認為這些規則本身值得尊重而立志忠於它們。」第三，正如前面指出，哈特之所以要討論這個問題，是與他的一貫「不迴避困境」的態度相關的。哈特在強調內容可變的、隨社會時代變化的道德的同時，必須回答一些基本的問題，並且在回答過程中證明這種「自然法」本身也不是道德要求，儘管這種立論和預設方式本身有一定的問題。他要證明，這些「自然法」只是法律存在的既定事實與目的，是法律制裁的自然必要性（natural necessity），而這恰好可以更好地回答「法律可以有任何內容」的實證主義命題，即：「為著不僅恰當地描述法律，而且恰當地描述許多其他的社會制度，除了定義和關於事實的說明外，必須給第三類陳述保留一個位置：這類陳述的真理可取決於人類及人類為保留自己顯著特徵而生存的世界。」這種第三類陳述也就是在確認法律和道德沒有必然聯繫的情況下提出的以承認規則為基礎的法律制度系原初規則和衍生規則結合的規則觀。一旦規則學說確立，法律和道德就不再是法律制度的必然要件，支撐規則學說的基礎已經被哈特置換為關於規則的內在方面與外在方面的陳述：即一個社會的法律制度要想存在，既要有因為懼怕等而純粹服從或順從態度和行為的人，也要有對規則自願接受並用以批判自己及他人行為的人。這就是哈特邁出的關鍵的一步，從看待法律的道德態度到內在觀點與外在觀點態度的轉型，從而確立了將道德問題懸置起來的規則論。同樣，作為新的世俗自然法學的代言人，富勒在《法律的道德性》一書中，詳細論證了義務的道德和願望的道德、內在道德與外在道德，法律的概念、法律的實體目標等問題，全面提出了新自然法學的宣言。不過富勒所討論的中心問題還是「內在道德」這一核心範疇，其「法律乃規則治理的事業」的觀念也是在內在道德基礎上提出來的。所以從富勒與哈特的論戰視角考慮，我們關注的仍舊是富勒是在思考法律與道德的關係的過程中是遵循怎樣的理論思路，提出他的規則觀的。與哈特的「最低限度自然法」的提出類似，富勒也假定了一個由擁有無限權力的君王統治的狀態，他著重分析這個想恣意而為的立法者在遭遇層層障礙後，最終敗得一塌糊塗的境況。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設想了一個君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創業之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當「偉大的立法者」（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；於是他退而求其次，充當解決臣民糾紛得法官，但他的數百個判決毫無規律，結果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學習歸納法和相關知識，然後草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內容只有官方才秘密知道，結果臣民們很不滿意，因為他們不知道審判所依據的規則為何；Rex由此得出生命中的一個教訓：「以後見之明來裁決事務，要比試圖預見和控制未來容易得多」，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由。可是臣民需要的是事先公開的規則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內容，可惜臣民發現法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家釐清法典中的語言混亂後，臣民又抱怨其中規定充滿內在矛盾；Rex不得不繼續讓步，但他覺得自己尊嚴受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規定的矛盾的同時，又規定了嚴酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結果法典根本無法施行；此外，Rex對法律反覆無常的修改還讓臣民再也沒有穩定生活下去的信心，所以自此以後，Rex 再也沒有改動法律，但臣民發現了一個更嚴重的後果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規定毫不一致，還不如不要那個法律。在怨聲載道之中，在自己的事業沒有完成的時候，心力憔悴的Rex突然去世。富勒藉助Rex的寓言闡明了這位充滿想像的君王黯然失敗的八個主要因素，從而強調和論述一個法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的「內在道德」，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩定性；官方行動和法律的一致性。從富勒的論述邏輯觀察，這八個要件中，最重要的是「官方行動與法律的一致性」，而支撐這一要件的當然要使法律具有普遍性、明確性、不矛盾等等。官方行為與法律不相一致的結果往往是不公布法律，制定秘密法，以及制定大量溯及既往的法律。可以看出，富勒的這些標準的設立是與他對納粹法制現狀的思考有密切關係的，可謂「有感而發」。需要注意的是，這八個要件皆屬於法制的形式要求，是「程序自然法」，這其實也是富勒所認為的「法律的道德性」重點所在。就本文的目的而言，我之所以具體縷敘富勒筆下的Rex不斷碰壁，最後黯然離世的寓言，而沒有再對富勒的八個法制要件展開詳細論述，是因為在這八個要件中，就單獨每一個要件而言，其實都已經是老生常談的「法治話語」，幾乎每一個談到法制的人都自然會說法律要普遍、法律要穩定等等。光是這樣的言說無助於使我們反思法治為什麼要具備這些要件的內在機理，從而也就無法將真正的法治落到實處。所以我們對於法治思想的研究最應當警醒的就是不能把這些話語當作一種教條。就富勒對這些「內在道德」的考量而言，我們必須將它們作為一個整體，體系化地加以理解，並結合富勒提出的這些要件的理論預設和問題思路。所以我要詳述富勒的Rex假設，因為Rex的難題其實並不是純粹的假定，而是有著明確的現實指向的，它們恰好是富勒對納粹災難反思的結果。在《法律的道德性》的附錄中，富勒進一步通過假想的告密者案件（即在他與哈特爭論基礎上所假想的案件），說明了面臨這種現實難題時不同的人（五位司法部長）提出的解決方案。因此Rex 理想的幻滅恰好是富勒為什麼要提出法治本身內在道德的理由，從中我們可以發現富勒對於維持法治秩序所給出的規則性答案。也正是在這個基礎上，富勒才提出了他在該書中的主要命題：法律是使人的行為服從規則治理的有目的的事業。這個命題的關鍵是要搞清富勒所謂的「目的」是什麼。富勒的新自然法學之所以為「新」，就在於他不是從外在方面——比如上帝或人類的理性正義——尋求法律的正當性基礎，而是著眼於法律的「內在道德」（即「使法律成為可能的道德」，「法律的特殊道德」，「程序自然法」或「法制的原則」），也就是法律本身的德性問題。所以他的「目的」其實不過是堅持法律本身的「內在道德」，尤其是使官方行為與普遍法律保持一致性。用富勒自己的說法，所謂的「有目的事業」，意指「法律的成就依賴於那些按法律行動的人的精力、洞見、智慧、良知，也正因為如此，所以法律註定無法充分實現它的各種目標。」而這種歸之於法律制度的「目的」，說到底「是最節制和最清醒的目的，那就是使人們的行為服從普遍規則的引導和控制。」如果我們不是拘泥於語詞上對「道德」的定義，比如道德也係指「法制原則」的話，那麼我們的問題是，這種內在道德與哈特版的實證主義中依據承認規則這一「形式標準」所確認的法律規則觀有什麼實質區別。正如哈特所言，富勒的這種「目的」和原則「非常不幸地與最大的邪惡相容」。如果是這樣，那麼富勒也許也可以被貼上「實證主義」的標籤。當然富勒對此是堅決不同意的。不同意的理由也就是他認為哈特的實證主義的規則觀與這種內在道德無關。那麼，為什麼富勒會有如此堅定的看法呢？要廓清這一問題，還得從自然法學本身的發展入手。按照一般的法律思想的考察，從自然法本身的發展來看，自然法學派是西方法學史上最源遠流長的學派，它從古希臘、古羅馬、中世紀、啟蒙時期、再到二十世紀的復興，其中雖然有沒落，但整體上是一脈相承的，基本都強調法律與道德等其他因素的內在相關性。所以自然法學更注重的是關係維度：古希臘的自然法思想通過思考自然界的規律性來思考人類世界的秩序性；阿奎那的自然法思想則是在利用亞理士多德的資源的同時，試圖重新思考和定位人與上帝關係，他的自然法因而證明了上帝秩序的最高性；而啟蒙時期的那些主要的自然法學家通過對自然狀態和自然權利的假定，來證明和弘揚人的理性，提出了支撐人類法律秩序的自由與權利的主張。所有的自然法學家，都並沒有因此而否認人類法律本身，他們只是更加強調法律與自然、理性、正義等價值的相關性問題。根據顏厥安的分析，古希臘的自然法（也包括古羅馬）是從「理性－認識－秩序」的自然法論，而以霍布斯為代表的現代自然法論（即啟蒙時期的古典自然法）則是「意志－決定－契約」的模式。可以這樣說，富勒所反對的是霍布斯等古典自然法學的意志決定模式。在這個意義上，他對哈特的反對意見也可以用來針對古典自然法，即法律的側重點並不在於管理模式（managerial direction），僅僅按照國家意志確立某種任務指示就夠了，相反，「法律為公民提供一個良好的秩序框架，使他們可以互相行動。政府的地位只不過是這種法律制度完整性的守護者而已。」所以，富勒的「新」自然法學其實是把古典自然法所強調的以自然正義為支撐的國家懸置起來，在這個意義上它不同於古典自然法；另一方面，這種自然法學也不同於阿奎那的神學自然法及其繼承者菲尼斯等人的新神學自然法，因為富勒並沒有著重論述自然法的那些「應然性」的實體問題，他關心的是法律本身的德性，他反對理性發現的法律必須滿足上帝的道德原則。富勒的「世俗」自然法學在這個意義上是古希臘和古羅馬的自然法論的復興，只不過在這裡需要把顏厥安的公式倒轉一下，即從「理性－認識－秩序」轉變為「秩序－認識－理性」。在此我們可以從古羅馬自然法學家西塞羅的論述來分析富勒的新自然法學思路。西塞羅認為：「真正的法律乃是正確的規則，它與自然相吻合，適用於所有的人，是穩定的，恆久的，以命令的方式召喚履行責任，以禁止的方式阻止犯罪，……」這句話既看到了自然法的理性要求，又看到了法律本身的命令性、普遍性的內在要素。重要的是這句話強調了自然秩序與法律之理性兩者的內在關聯。在這個意義上，富勒的觀點重心既不在於以某種神聖高級的上帝命令為基礎，也不是某種理想的道德追求，他毋寧是將法律對應於人類秩序必須遵循的普遍的自然法則。所謂的自然法學就是要闡明永恆自然秩序向人類自身法律秩序的轉變。這就是內在道德的核心意涵。換言之，內在道德本來就是秩序本身的道德，無論這種秩序是自然秩序還是法律秩序。我們已經分析了哈特和富勒各自在法律與道德關係上的兩個核心理論命題：哈特的命題是，法律與道德之間是分離的，兩者之間沒有必然關係；富勒的命題是，基於法律本身必須包含內在道德，所以法律是規則治理的有目的的事業。兩人從不同的理論進路出發，最終都導向了對於法律本身「規則性」的認識。在這個部分，我們就進一步釐清他們各自的「規則觀」的區別。這種分歧主要在於，哈特認為富勒的「內在道德」作為法制的形式原則，其實可以包容邪惡的道德內容。哈特的這種看法試圖從內部顛覆富勒有關法律與道德具有內在關聯的看法；為此富勒就必須論證，只有堅守法律的「內在道德」（也就是法律之「規則性」），才能達到對於法律之外在道德和實質道德的尊重。所以內在道德和外在道德即法律的正義要求本來就是密不可分的。因此，哈特的富勒的爭論與其說是「道德」之爭，毋寧說是堅持什麼樣的規則之爭。在他們各自的經典著作中，都把「規則」作為一個核心概念：哈特認為法律是原初規則和衍生規則的結合；富勒認為法律是規則治理的事業。而正是這種圍繞規則的爭論在我看來成為了哈特和富勒爭論的焦點。所以難怪有人會指出，哈特和富勒的分歧不像他們想像的那麼大，也許他們的共同點比他們的分歧要大得多。不過，正因為如此，我們更應當詳細考察他們在規則認識上的差異導致的爭論。正如哈特所說，「我們在法理學上的出發點與興趣點是如此不同，以至於作者與我也許註定無法理解彼此的作品」，而富勒在《法律道德性》第二版中，也要進一步闡明這種不同的起點。我們先來看看哈特對於富勒的規則觀的批駁。首先，前文已經表明，哈特認為富勒的內在道德即可以包容善的道德，也可以包容惡的目標。所以這種內在道德不一定具有「道德性」。哈特的潛臺詞是，富勒的規則論中所包含的目的其實與道德本身沒有必然聯繫，所以並不構成對實證主義的挑戰。這是對「目標」的批判；其次，哈特進一步對「內在道德」本身的構造和功能進行了批判，他認為這種道德不過是追求效率的技巧而已：應予注意的是，在作者所贊同的指認中，「內在」一詞的力量在於強調這樣一個事實：這些形式的法律優點並非源於正義原則或與法律的實體目標或內容相關的其他「外在的」道德原則，而毋寧是僅僅通過一個非常現實的考量而獲致的——這個考量是，對於有效率的實現引導人類行為服從規則的目的而言，什麼才是有必要的。通過設身處地地去設想為此目的而盡職盡責的立法者，我們就能夠發現它們是些什麼，而實際上它們也就是一些關於良好技巧的原則。為此，哈特舉出了投毒者例子。他指出富勒犯下了「將兩個必須分別對待的概念混為一談的錯誤：目的性行為與道德的概念。毫無疑問投毒是目的性行為，但對其目的的反思表明，它也是有內在原則的。（『不要這樣的毒藥，不管它們有多麼致命，如果它們能夠導致受害者嘔吐的話』，或者『不要這樣的毒藥，不管它們有多麼致命，如他它們的形狀、顏色或大小容易引起注意的話。』）但是，若將這些投毒者技巧的原則稱為『投毒的道德』，將只能弄混這樣的一種區別：在目的的實效概念與那些對行為或目的的最終判斷——根據這些行為或目的，各種形式的道德才被關注——之間的區別。」而投毒的技巧可以有多種：「有些技巧原則會被表述為不容置疑的規則（在投毒者技巧的情況中，就是『確保那毒藥不要太大以至於不方便吞咽』），而其他的一些則只是被根據努力方向的徵象而被堅持（『保證那毒藥不要太貴了』）。」哈特以投毒者例子來說明富勒的「內在道德」，可謂用心良苦，因為投毒本身就是一種極不道德的行徑。所以即使為了不道德本身，投毒的成功也得依賴於許多的「規範」和標準，遵循許多的程序和原則，這就如同「內在道德」的八項原則一樣。但是，哈特的這個例子本身也是有重大缺陷的。事實上，在任何理論論證過程中，試圖通過舉例的方式來說明理論的做法本身就有損理論之融貫性和一致性，甚至有損理論本身的徹底性。投毒者例子如果僅僅用來分析和顛覆「內在道德」的道德性的話，倒還有一定依據，但這種說明方式必然意味著對目的的考量，也就是說，哈特就得憑此說明富勒的道德性僅僅是追求「效率」而已，以便推翻富勒的內在道德和外在道德緊密結合的判斷。但這顯然不是富勒的意思，富勒眼中的內在道德顯然要實現，而且能夠實現效率之外的其他正當目標。結果富勒也正是抓住所謂的「效率」批判，而對自己進行了充分的辯解。在這方面，富勒倒顯示出堅持法律之「規則性」的徹底性。因此哈特其實完全可以不必舉出一個投毒者例子，這反而損害了他的表達。所以，與哈特對規則的分析完全相對，富勒堅持並強調自己秉持的立場，並以此立場批判哈特的實證主義缺乏目的考量。他說：「所以當我們說『法律的道德中立』時，我們不能指法律制度的存在及其認真盡責的管理與人生事務中道德目標的實現無關。如果對法制原則的尊重對於促成這樣的法律制度是必要的，那麼當然可以正常地說那些原則構成了立法者和法律實施者的特殊的職業（身份）道德（morality of role）。」富勒一方面表明對法制原則的尊重乃是實現道德目標的必要條件，另一方面更指明立法者和法律實施者在維護這種道德時所承擔的責任。這就超越了他所認為的哈特對於法律官員職責範圍的限定——按照他的看法，哈特不過是把具有內在觀點的官員運用法律的行為作為一種指示和評判標準，而不去考慮法律要維護的其他價值。所以富勒批判實證法學缺乏（不承認）法律的社會維度（social dimension），他的意思是哈特的實證法學沒有看到立法者與公民之間的互動，而這恰好是好的法律的實質要素。他認為實證法學只看到了法律的來源、制定、只看到了單向度的立法，而他自己提出的內在道德卻要說明一種法律努力和互動的過程，比如，當兩個人進入共同事業中時，他們並非已經預先確定了整個合作的術語；他們所做的是開始一系列的協商，「每個人都根據他所認為的另一個人會如此追求，而且根據他認為另一個人也會以為他有如此追求的方式來調整自己的言詞、表現和行動」，這樣看來，法律的現實性只有「通過有目的的努力，並通過各方參與者對對方目的的解釋，才能存續。」正是在這個意義上，富勒找到了反駁哈特的充足理由：「內在道德」並不是像投毒者那樣單純追求效率，因為它包含了官方行動與法律保持明確一致的基本原則，而深思熟慮的投毒者「在他將毒藥瓶子遞給他的被害者時，從來不會忘記要撕下瓶子上的藥物商標。」撕標籤的卑鄙行徑顯然是有違「明確一致」的原則的。因此，在我看來，富勒的結論包含兩個層面的內容：首先，「在一個民族的生活中，法律的外在道德與內在道德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可避免會使另一方面也惡化。」其次，或許更重要的是，相對於哈特注重對規則這一社會現象的「描述」來說，富勒還看到了規則本身複雜運作的層面，也就是人們在既定規則之下為了捍衛規則的「內在道德」而互動的內容：「一個人可以作出適當的努力去修正一部憲法，但只要該憲法尚未被修正，此人就必須在其範圍內活動，而不得違背或者繞過它。這相當於是在說，一部成文憲法要想有效力，必須是被認可為，至少是被暫定為不僅僅是法，而且是好法。」我們可以看到，除了本文第一部分分析的他們為了攻擊對方立場而指責對方得為納粹暴行承擔責任之外，雙方在此所採取的策略更具有學理性，他們試圖從對方理論邏輯的內在缺陷來挖空對方立論的依據。哈特採取的策略是把富勒的「道德」概念從所謂的與法律之規則性內在相關的「內在道德」中剝離出來，從而從內部顛覆富勒的核心主張：要麼內在道德具有包容性，可以容納邪惡的內容；要麼內在道德只追求效率；反過來，富勒不僅對哈特的指責予以嚴正反駁，而且斥責哈特所謂的法律與道德分離的「規則」其實並沒有遵循真正的規則性，那不過是在奧斯丁「命令論」基礎之上改頭換面的管理者模式而已。雖然哈特強調主要規則和次要規則結合，但他更關注的是法律的來源和權威上的證明，所以哈特代表的是管理者的指示（managerial direction），而富勒認為自己代表的是「社會指導形式」，管理者指示主要是調整服從者與上級之間關係；社會指導形式則是追求公民之間的一般利益關係。可以發現，雙方的交鋒其實是圍繞規則的交鋒，一方認為你的與規則結合的道德其實並不是真正意義的道德；另一方則認為你的規則到頭來根本不是一種規則，而是法律本身規則性的喪失。在這個意義上，富勒似乎成為了實證法論者，而哈特卻成為了自然法學家。在這個過程中，也許雙方都誤解了對方的全部含義；也許雙方又都正確解讀出對方想說而又沒有說出的話。在明白雙方各自理論的來龍去脈，並了解他們對抗的焦點其實在於對法律之本性——「規則性」——的不同理解之後，我們現在可以正式進入他們圍繞二戰過後德國「惡意告密者」案件所產生的具體爭論了。五、天人交戰的審判：納粹統治的性質和案件處理的策略哈特和富勒所爭論的「惡意告密者」案件大體上是這樣的：一位婦女因為有了外遇而希望除掉自己的丈夫（一個德國士兵）。她向當局告發說自己的丈夫在從部隊返家期間對希特勒有不敬言論。根據1934年和1938年的法律，丈夫被控有罪並被判處死刑，後來又被改判為在東部前線服役。1949年這位婦女和當時審理該案的法官在1871年《德國刑法典》第239條（關於非法剝奪自由）的指控下受到追訴。法官被判無罪，因為他當時對丈夫的判決是根據那時存在的法律做出的，不管人們認為他的道德狀況如何；妻子抗辯理由是，依據當時法律她僅僅是在使一個罪犯歸案受審。但最後法院判定，妻子在沒有義務的情況下「背離了所有正派人的良知和正義感」，在邪惡動機支配下告發丈夫，導致丈夫被剝奪自由。就某種意義而言，他們所爭論的這個案件可以說他們所「構造」出來的，即使該案有著真實的藍本。這個藍本就是帕普博士對該案的報導。正如哈特指出，這一報導是有「誤導性」的，所以哈特對該案進行了嚴格限定，他認為「本文所討論的案件必須被視為一個假設的案件」。?68?在我看來哈特的假設條件主要有兩點：第一，不討論該案對於判丈夫有罪的那位法官的審理情況；第二，假定婦女告發丈夫所依據的納粹時期的1934年法律是有效的（儘管不一定是道德的）。而第二點假設恰好是富勒極力反對的。所以在這個部分，我們首先就要圍繞雙方對於該案法律依據的爭論，來探討他們對於納粹統治時期的法律性質的理論分歧；然後我們會分析他們對於該案處理上所採取的現實策略。在富勒針對哈特演講的回應文章的開頭，他就把眼光放在這個「假設」案件所發生的真實背景上面。他對於德國1934的法律進行了相當「較真」的分析，該法律禁止發表公開反對帝國的言論。他根據該法律的相關規定推論說，該法律的規定殘酷無比，因為如果這位丈夫對妻子的談話也成為「公開」言論的話，那麼根本就不會存在任何私下的言論了（該法有一條款規定：「雖未公開發表惡意言論，但當他意識到或應意識到這些言論會傳到公眾耳朵裡時，以公開言論論處」）；更何況根據此法來判處丈夫死刑也是沒有任何道理可言的。富勒的分析揭示了納粹期間對丈夫的審判至少違背了法律的兩個「內在道德」，即「法律不能要求不可能之事」和「官方行為與法律保持一致」。富勒之所以無視哈特對於該案系「假設」的限定，也許恰好是因為他認為哈特根本無視納粹法律違背法律道德性，從而不配稱為法律的現實。「納粹完全無視即使是自己制定的法律，是導致拉德布魯赫持有其文章中的觀點的一個重要因素（這一觀點受到了哈特教授的嚴厲批評）。我認為，象哈特教授那樣，完全不把這一因素考慮在內，要想對戰後德國法院的行為做出公平的評價是不可能的。」在這個意義上，他們爭論的出發點確實是不一樣的。不僅如此。富勒更進一步認為，正因為納粹政府是一個不講究法律目的性的政府，所以他們的法律從一開始就註定會會違背法律的規則性要求：以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統治是如此遠地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內在道德，以致於它不再是法律制度，對我而言，這並沒什麼可驚奇的。當一個自稱為法律的體系是以法官們普遍漠視他們聲稱要實施的法律條款為基礎時；當這種體系習慣於通過有溯及力的法規矯治法律的不規律性（甚至是最嚴重的不規律性）時；當這一制度只能訴諸於街道上的恐怖襲擊，以逃避合法性偽裝下所強加的那些有限的限制，卻沒有人敢於對此提出挑戰時；當所有這一切已成為獨裁統治的真實情況，對我來說，至少拒絕名之為法並不難。富勒認為，事實上，「在整個的納粹統治期間，納粹頻繁運用了一種對美國立法者來說並非一無所知的手段，即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規律性（irregularities）。」所以富勒更徹底地強調了法律就是法律，規則就是規則，他的自然法學觀具有一個堅定的信念，即「（邏輯）連貫性與善良的關係比起（邏輯）連貫性與邪惡的關係更具親和力。」針對富勒的論辯，哈特指出：「整體上也相當正確的是，一個致力於邪惡恐怖政策的政府，如果不能確定其政策會得到整體上的支持或者發現需要平息外部意見的話，往往希望秘密的與模糊而不確定的法律的統治。但是這只是一個關於政府變動不居的聲望或力量的問題，而非根據法制原則建立的政府與邪惡目標之間的任何必然的不相容性問題。」強調尊重規則之現實的哈特面對富勒的執著信念「內在道德與邪惡目標絕不相容；邪惡目標必然破壞內在道德」，以一種客觀公允的語氣表明，內在道德所確立的法律規則當然不會與每一種邪惡相容，它會排斥一些邪惡；但也不像富勒所想像的那樣與每一種善良的目標相容，它同樣會損害一些善良。在哈特眼裡，富勒的這種信念無異於一種天真的態度，不現實的態度。正是面對富勒有關納粹時期法制現狀的追問，或許哈特才更有理由堅持認為法律與道德的分離，即法律與道德的關係是偶然的。哈特的態度始終是我們應當尊重當時法律現實，即使我們承認有邪惡的法律（這是實證主義所看到，或者說實證主義者並非盲目地沒有看到納粹秘密法的現狀），但納粹時期仍然有著許多法律是符合「內在道德」的（即使按照富勒的看法），因此哈特之所以要把該案視為一個「假設」的案件，就是因為在他看來，我們完全可以在承認當時法制的情況下（而不是依照如今的道德評判）來討論歷史問題。這是哈特一貫的態度。也是他與富勒圍繞這個案件爭論的癥結所在。Nicola Lacey用生動的筆觸描述了富勒當初聽到哈特在霍姆斯講座上的演說後的反應：喬爾·范伯格（他本人後來也成為著名的法律和政治哲學家）記得富勒「像一頭飢餓的獅子一樣在演講廳的後面踱來踱去」，而且在提問會只進行了一半就離開了。……幾天以後，赫伯特記載道：「朗·富勒（在教工俱樂部裡）激動不安地反駁我，他宣布自己將在……《哈佛法律評論》上作出正式評論。我覺得我應該表現出感激和理解的姿態，但我沒有做到。」上面的分析也許能讓我們有所明白富勒對哈特的演說感到像獅子一般憤怒的原因。富勒堅守法律內在道德可以實現法律所追求的外在道德目標，所以堅持法律道德性的一貫性、純粹性和徹底性，而且這是無論如何也不可動搖的；當納粹法律不符合這種法律公開性、非溯及既往性、官方行為與法律一致性等要求時，就堅決不能承認它是法律。相反，正因為哈特認為法律和道德的關係是偶然的，是分離的，所以應該以當時的現實來判斷當時的法律，人們對法律的認識不能超過當時的習慣標準、傳統標準以及道德標準。即使人們在利用法律時有邪惡的目的，比如這位告密的婦女，我們也不能因此就否定了當時法律的效力，所以在今天解決這些難題時，我們不能輕易否定當時的法律，而維護當時的法律在某種意義上也就是在維護今天的法律本身的尊嚴。至於如何實現法律的正當性要求，我們可以通過別的方式，基於別的考慮來解決。這就是哈特的立場。在下面分析他們針對該案採取的現實方式時，我們還會具體展開哈特與富勒的爭論焦點。值得注意的是，無論拉德布魯赫、富勒，還是哈特，他們在面對如何處理現實案件時，所提供的方案卻有著驚人的類似性。儘管拉德布魯赫戰後引人注目地從實證法學轉向自然法學，但在面對實際的案件審判問題時，他仍然展現出如同實證主義者那樣的一種相當謹慎的態度。他說：我們更願意堅持這種觀點：在12年棄絕法的安定性之後，更應該強化「形式法學的」考量，來對抗這樣一種誘惑：可以想見，這種誘惑在經歷了12年危害和壓迫的任何人身上都可能會輕易地產生的。我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性，因為它本身就是正義的一部分，而要重建法治國，就必須儘可能考量這兩種思想。民主的確是一種值得讚賞之善，而法治國則更象是每日之食、渴飲之水和呼吸之氣，最好是建立在民主之上：因為只有民主才適合保證法治國。拉德布魯赫一方面認可「法律的不法」的概念，也就是要汲取災難的教訓，深思法律的正義追求，使德意志民族防止這種不法國家的死灰復燃；另一方面，作為現實的法律人的考量，他認識到必須強調法律的安定性，不能全盤否定以前的法律。他在討論告密案中對當時主審法官該如何審判時也說：「獨立審判法官之判決，只有當法官直接違反了按規定其應服務的獨立審判原則，違反了只服從法律，亦即只服從法的原則時，才構成被懲罰的對象。假如根據我們引申的原則可以作出論斷說，過去已經應用的法律不是法，過去已經應用的刑罰標準以及根據自由裁量宣告的死刑判決，都是對任何趨向正義的意圖的嘲諷，那麼在客觀上枉法的事實就是明擺著的。」所以實踐層面上，拉德布魯赫非常強調法律的安定性，並由此認可在具體案件中制定溯及既往的法律。就制定溯及既往的法律來處理告密案而言，哈特的態度最為典型。他認為在這個時候我們所面臨的是一種無可逃避的選擇：一種是使該婦女不受懲罰，另一種是直面現實，即如果要懲罰該婦女的話，就必須引入一部公開溯及既往的法律，並且充分意識到以此方式使她受到懲罰我們所要面臨的代價。溯及既往的刑事立法與懲罰可能是可憎的，但在此案中如果這樣做，至少會具有坦率的美德。必須明白，為了懲罰該婦女，我們必須在兩種邪惡之間進行選擇：要麼使該女子免受懲罰，要麼放棄法不溯及既往這一大多數法律體系都接受的珍貴道德原則。我們從倫理史上學到的唯一知識是，解決道德難題的辦法便是不要隱瞞它。所以哈特認為，簡單地以為不道德的東西就不是法律，這會掩蓋我們對問題實質的認識，鼓勵浪漫的樂觀主義。從哈特的論述來看，這時候所面臨的選擇其實已經不僅是一個法律選擇，而是一個道德選擇：要麼放棄懲罰（這在道德上是邪惡的），要麼溯及既往（違背法律的原則），其潛在的意思還是法律與道德分離的命題：由於分離，所以我們在承認其是法律的同時，完全可以在審慎考慮的情況下具有不遵守法律的道德義務。只不過這是一種必須付出的代價，而這恰好是令富勒不滿意的地方。在富勒嚴格的規則觀看來，既然承認那是法律，但又不去遵守，豈不是犯了官方行為與法制的不一致的錯誤？規則就是規則，承認它就的遵守它，否則就乾脆否定這種規則。但富勒對案件處理的主張又怎樣呢？富勒表示：但是，像哈特教授和拉得布魯赫一樣，作為告密者案件實際的解決方法，我將更偏愛有追溯力的法令。偏愛的理由並不是因為它是一種以最接近法律的方式使得曾經一度為法律的東西現在變得不合法。我寧願把這種法令看作是象徵著與過去明顯決裂的方式，看作是從司法程序正常運作中隔離出來的一種進行清除活動的手段。因為它是隔離開來行使的，這就有可能會使司法更迅速地返回到給與法律道德性以恰當尊重的狀態，有可能更為有效地進行計劃，使對法律忠誠的理性重新獲得其正常的含義。富勒雖然承認必須通過溯及既往的法律來處理該案，但在他看來，這根本不是一個道德困境的問題。而是一種象徵，一種決裂，也可能是一種回歸：對不法的否定意味著我們必須回歸到捍衛法制原則和內在道德的狀態下來。整體考察他們三人對案件處理的現實策略，其共同之處在於：都認為必須採用溯及既往的法律；都認為這種採用只不過是針對具體的個案，而不是全盤否定以前的法律；都希望這樣的抉擇是審慎考慮的結果；而且都意識到溯及既往法律在實際運作效果上其實意味著拒絕適用當時的法律（在富勒和拉德布魯赫這裡，意味著當時法律的無效；在哈特這裡意味著我們在道德上不服從當時有效的法律）。既然他們在案件處理的實際策略上有如此的共同之處，為什麼哈特與富勒的這場論戰還如此轟轟烈烈？其原因主要在於他們針對「溯及既往法律」這個方案所給出的理由並不一樣：哈特的理由是這種方案根源於我們面對的必然困境；拉德布魯赫的理由則是在法律的背後有著更高的正義；而富勒認為根本不存在這樣的困境，也犯不著尋找「超法律的法」這個更高的理由，「如果法學曾更多地關注法律的內在道德，它就不必求助於這種概念來宣布殘暴的納粹法規無效」，納粹法律「以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統治是如此遠地背離了秩序的道德、背離了法律自身的內在道德，以致於它不再是法律制度。」類似的處理方案後面卻是相當不同的理據，而不同的理據則反應出哈特和富勒對於什麼是法律規則之現實性的不同理解，正是這種對規則的不同判斷觸怒了富勒的神經：在富勒看來，哈特看似深刻的道德兩難的理由其實是對規則本性的簡單認識。當你承認這是法律，但又認為它如此邪惡而不服從時，豈不是背離了法律規則的「真實的問題」？因為「無疑，當法院拒絕適用它認為是法的東西時，就是道德混亂達到高峰的時候。」「而用一個具有溯及力的刑事法規來對抗告密者，必然意味著適用於告密者及其受害人的納粹法律，就那些法規而言將會被視為無效。」所以「吾道一以貫之」、「規則就是規則」。可是，正因如此，哈特也認為富勒對規則的理解是一種簡單化，是一種逃避困境的投機。是的，說「不」其實總比說「是」要容易得多。哈特的兩難選擇不僅是在承認法律和道德分離的前提下承認人們在道德問題上的專斷和無知，而且這種選擇還意味著承認人們對規則秩序的認識具有不可超越的限度：規則必然是既定情形下的規則。在這個意義上，富勒或許犯了歷時性的錯誤。因為哈特注重的是規則作為一種社會歷史現象而存在的問題。選擇的難題畢竟是一個現實，甚至進一步說，根據當下情形下人們對於納粹規則的認識和當下規則的要求，溯及既往的法律既表明了道德困境，最終也表明我們在現在所承認的法律和當時所承認的法律之間進行抉擇的法律決斷。道德問題轉化為法律問題，因為社會對規則的接受不僅是出於道德，還出於恐懼、迷信、惰性等等。所以哈特雖然也承認罪行法定是一個根本原則，但是如果面臨更大邪惡要犧牲這一原則時，那麼事關重大的情況必須予以明確確認。我們因而面臨的是一個特殊情況下規則的選擇和定位問題。在這種情況下，富勒只看到規則而沒有看到規則背後的現實。在《法律的概念》中，哈特在哈佛演講的基礎上更加明確地指出在特殊情形在做出選擇時的必要性：「一個實施溯及既往懲罰的案件不應被看作仿佛是對當時的非法行為進行懲罰的日常案件（ordinary case）。這種做法至少可以宣稱某種簡單的實證主義原理：道德上邪惡的規則可以仍然是法律，這並不是要掩飾在兩種邪惡之間的選擇。在極端情況下（extreme circumstance）下必須作出這種選擇。」很有意思的是，哈特在此提出了施密特、阿克曼等人都注意到的日常情形和極端情形的問題，即便這種語詞上類似的區分在他們三人的筆下有著極為不同的用意。我以為也可以把哈特在極端情況下的這種選擇稱為「哈特難題」，但我們必須清楚，首先，哈特和富勒所關心的問題和施密特所關心的問題是不一樣的。也就是說，施密特針對德國問題提出的政治性決斷在哈特和富勒的爭論中並不是他們所要考慮的問題，或者說像託克維爾所言那樣，這種問題在哈特與富勒的論戰中僅僅是一種背景，它已經轉化為一種法律問題；其次，哈特所言的極端情形的抉擇有兩個重要限定條件，這也是他解決「哈特難題」的思路：條件之一是，要公開承認納粹當時的法律的有效性，所以這是在不得已的邪惡間進行選擇；條件之二是，這種選擇要獲得現在的承認規則的承認，即持有內在觀點的大多數認可對這樣的非常情形的決斷，即要得到社會的「明確確認」(clearly identified)。這毋寧是一種忠於法律的實證主義解答，也是我們討論哈特的「承認規則」是所要解決的重要的法律理論（而非政治理論）問題，其中還涉及哈特對於內在觀點及外在觀點的分析，其主旨是：宣稱一個法律在某個時期有效，與宣稱那個時期的政府已經不復存在是不矛盾的。後者是「一個事實陳述，另一個陳述是……法律陳述，兩者在邏輯上並不衝突」。換言之，「有關法律效力的陳述是內在的法律規範性陳述，而有關法律體系存在的陳述是事實陳述」。但這其實已經超出這篇文章對於這場論戰的討論了，不過這個問題是從這場論戰中所引發出來的最有意義的問題。這是天人交戰的審判，也是圍繞審判所展開的對如何構建人類文明與秩序的拷問。在哈特和富勒的論戰過程中，審判本身也許倒成為一種隱喻，正如我曾經的一段評論所言：以法律為名的審判從來就需要超越法律本身；因為人類的審判從來就都應該是利益的宣示、道德的審判、政治的裁決和人性的檢討。在這個意義上，雖然審判被懸置和架空了，但在這個過程中，它又重新坐實和獲得新的生命。審判展現了它自身不可克服的局限，也昭示人類無法逃脫的困境。但是，也許困境本身就是希望，也許只有在困境中才能找到希望。這就是審判的意義。正如伯豪特太太還說過的一句話：「如果我們還要活下去的話，我們就得忘記。」是的，正是審判使我們有可能結束一段悲傷的往事，從而迎來一片嶄新的天空。哈特和富勒的論戰讓我們對於審判的意涵有了更深入的體察。的確，審判的場景揭示出國家權力的重新配置，利益的重新分配，正義的重新回歸，但這一切，都必須有一個核心詞彙，那就是這是一場「審判」，一種具有法律意義和程序意義的、以規則為中心而展開的審判。無論如何，在這場爭論中，有一個最顯而易見，但又最可能為大家所忽視的事實：哈特和富勒都沒有反對審判本身，而且他們在如何審理這位告密的婦女的「罪與罰」的問題上，也有著明顯的一致。也許在審判背後所體現的「世風所及」，使得哈特的「承認規則」與富勒的「內在道德」有了相同的基礎。通過這種法律的審判，我們不僅要破壞一個舊秩序，我們還要建立一種新秩序。哈特和富勒的論戰由此觸及到了他們沒有言明的法律的制度之維：基於人類認識和能力的有限性，人類法律總是在既有制度之下取得進步的，也正是因為這種既有制度之下的約束和抗爭，才使得這種進步有著巨大的意義：這是法律的戰場，是尊重法律和規則的前提下抵禦人性虛無的一種力量，所以它註定不是摧毀一切，從頭再來。也許這就是哈特和富勒的爭論背後的內在一致性，是他們對法律和道德關係進行深思熟慮之後所取得的共識。進而言之，哈特與富勒之爭的意義不僅是要與過去告別，開闢未來的問題，而且是我們如何與過去決裂的問題，也即如何運用法律的方式與過去決裂的問題，這個問題對於我們今天思考中國法制建設的曲折來說具有格外的意義。如果我們可以作一番類比的話，那麼在本文題記中引述的兩段話基本可以代表哈特和富勒的立場：邊沁的「要理解法律，特別是要理解法律的缺陷」的說法大體上更接近哈特的立場，因為在哈特看來，不具備道德完美性的法律缺陷本身其實體現了作為社會規則而存在的法律現實狀況；而馬克思的話「在民主的國家裡，法律就是國王；在專制的國家裡，國王就是法律」，或許更接近富勒的立場，因為在富勒看來，專制國家的法律註定會違背法律的內在道德，從而成為暴政的虛假幌子，也不配再稱其為法律。所以哈特和富勒的爭論本質上是一種規則之爭，他們的立場與其說是激烈對抗，不如說是互相補充。在注重對現代性的「形式理性」進行批判的學者看來，哈特和富勒的論戰似乎成為了一種現代性的法律意識形態、加深現代性法律的效果的表演，是一出圍繞現代性策略而上演的雙簧和共謀。所以我們如果能夠不至於在解決中國法制問題的過程中喪失了問題自身，就應當對這種「遠方文化的謎」保持足夠的警醒。然而，在我看來，對於走向法制社會的中國來說，他們的這種「共識」卻具有重大的意義。當我們僅僅把眼光放在對這種現代性的批判的時候，我們是不是也在以「法律帝國」、「現代性的意識形態」等批判法制的「大詞」來遮蔽了人們真實的法律需要？更值得質疑的是，哈特和富勒所捍衛的法律的解決方案是否意味著一種現代性的病灶？換言之，就如同他們對於對方理論得為現實負責的指責並不合理一樣，當我們指責法律的規則性本身也許意味著現代性的牢籠時，我們是不是也犯了同樣的錯誤？再進一步，如果我們可以以另外的抉擇和治理方式來代替法律，我們難道不會陷於比現代性的深淵更深的深淵？哈特和富勒爭論的意義正是在這樣的追問中才凸現出來。我相信在經歷了二戰的那場政治的浩劫之後，對納粹的審判問題，包括哈特和富勒圍繞這個問題以法律為出發點的爭論和反思，足以構成人類文明史上的輝煌一頁。他們並非沒有注意到隱藏在現代政治之後的各種危機，他們也並非就此在為一種現代性的意識形態辯護，當然他們在闡發對於法律之本性的認識時，也並非就是局限於法律職業和法學自主性等赤裸裸的一己之利益和權力的考慮。恰恰相反，我認為他們有著更長遠的眼光和更廣闊的關懷，那是對於人類如何避免災難命運的關懷。更值得注意的是，哈特和富勒所討論的情形不是一般的日常的法律事務，而是在一種非常情形之下人們如何尋找更好的維護人類文明和秩序之延續性的問題。用前面講過的話說，是我們如何通過審判與過去決裂的問題。富勒的一句話已經對此做了最為淋漓盡致的闡釋：「不僅在日常事務中我們需要有關對法律忠誠的義務的清晰，更主要是在特殊的緊急的多事之秋需要這種清晰。」這的確就是哈特和富勒之爭的最大的意義，越是在對文明發生衝擊危難時刻，越應當尊重和維護法律這樣一種文明性的解決方案。在這樣的論戰中，他們注意到法律的政治性是一種現實，哈特也承認這種「政治事實」，但政治的法律性才是他們努力解決的途徑，他們對此有著審慎而深沉的確信。他們恰好沒有把法律當初一種技術性的意識形態，他們看到了法律的局限，看到了法學家努力都是在既定的制度架構之內的才得以展開，但也正因如此，他們也才證明了這種拿起法律武器進行努力的可能性。他們所抵禦的，或許恰好是一種世俗化、技術化和功利化的世界。我相信這樣的反思對於正在建設法治的中國是有意義的。在今天的中國，政治哲學入侵法學的勢頭似乎越來越猛。這種入侵除了有中國學術本身不成熟，容易跟風的原因之外，還有一個重要的制度原因：隨著中國法治化進程的推進，我們在法律內部的改革，包括司法改革、法律教育改革等等都遇到了一些前未有過的難題，這是法治進程進入「憲政」的層面的必然結果。我們似乎非常迫切地需要對於當代中國法制建設的形勢做出政治的判斷。確實，每個理論方案的選擇後面都有著深厚的觀念支撐，每一種法制道路的選擇也都離不開一定的政府形式。客觀公允地說，對於中國社會轉型的這個複雜的工程而言，每一種視角和關注都有著重要的意義。然而，越是在這樣的時候，哈特和富勒的論戰才越能給我們有益的啟示：他們不是不關心政治的人，他們也不是天真的浪漫派，但他們冷靜地思考了如何在危機的抉擇關頭竭力捍衛法律的規則性的問題。我們不是不知道法律背後可能掩藏的各種隱秘的統治技術，但或許，或許我們還得看到，往往高談政治的人恰好是最不懂政治的人。這可能也是一種西西弗斯式的信念：哪怕明天一切都改變，都重頭再來，哪怕這是一個變動不居的時代，但我們現在仍然要努力過一種有序的生活，因為我們是活在現在，而不是活在過去，也不是活在未來。無論如何，對於我們這些非常時刻的平凡人們而言，制度的生活可是一件頭等重要的大事。■

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