一、結構概要
哈特認為利用屬+種差的方式不能定義法律,這本書的目的不在提供一種作為規則的對於「法律」這個概念的定義,而是在於對國內法律體系的獨特結構提供一個較為優越的分析,並對法律、強制和道德這三種社會現象間的相似處和差異處提供較為清楚的理解。
他要做的是:分離出並掌握一組核心要素的特徵,這組要素構成對三個問題回答的共同部分。這三個問題分別是:1、法律與以威脅為後盾的命令有何區別和關聯?2、法律義務和道德義務有何區別和關聯?3、什麼是規則,在何種程度上法律是屬於規則的問題?
第二章至第四章,討論第一個問題;第五章和第七章,討論第三個問題;第八章和第九章,討論第二個問題。第十章討論國際法,後記是他對德沃金批判的回應。
二、法律與以威脅為後盾的命令有何區別和關聯
1、命令-習慣
首先,哈特批判了以奧斯丁為代表的命令—習慣理論。在第二章建構了「以威脅為後盾的命令+普遍服從的習慣」這種模型。他得出了如下結論:任何一個法體系都包含某些團體所發布的以威脅為後盾的命令,這些命令大致上受到服從,且被規範的群體須大體上相信:當違反這些命令時,制裁將會被執行。這些人或團體必須是對內至上,對外獨立的。如果我們按照奧斯丁的用法,稱此至高且獨立的個人或群體為「主權者」,那麼法律就是主權者或其下的從屬所發出的的,以威脅為後盾的一般命令。
2、批判命令元素
第三章中,哈特提出了在所有法體系中都存在與上述模型不符的多樣性的法律,這些並不是以威脅為後盾的一般命令。主要從三個方面進行反駁,一是的適用範圍,即使是與脅迫命令最為相近的刑法,其適用範圍也與下達給其他人的命令不同,法律可能同時對制定者科予義務,而主權者自己應當是豁免的。二是法律的內容,存在這樣授予權力的法律,他們並不科予義務,而是在法律的強制架構之下,為自由創設法律上的權利義務提供便利條件。三是法律的起源模式,很多法律規則來源於習慣,並沒有有意識的法律創設行為,因而不存在命令行為。
特別強調一下第二點,他說有兩種類型的法律,一種是提供便利或者權力的法律,這些法律這樣表達:如果你想要做這事,則這就是做這事的方法;另一種類似刑法:去做,不管你願意不願意!如果說刑法一般的規則是科予義務,那麼授予權力規則就是創設義務的方法。
3、批判習慣要素
如果說第三章反駁了命令-習慣理論中的命令要素,那麼第四章則反駁習慣要素。這個習慣是服從的習慣,尤其是臣民服從主權者的習慣。首先哈特駁斥了服從的習慣可以帶來立法權威的連續性,也就是不同立法者間承繼立法權威;再駁斥服從的習慣可以帶來法律的持續性,也就是當立法者和習慣性地服從立法者的那些人死了很久以後,法律是不是仍然有效。
在討論習慣和規則區別的時候,哈特引入了一個重要概念,規則的內在面向。習慣只是一個關於群體大多數可觀察的行為的事實。群體的任何成員並不需要以任何方式想到普遍行為,不需要努力去維持該行為。但是社會規則要存在的話,至少某些人必須將該行為視為整個群體所必須遵從的普遍標準。規則的外在面向與社會習慣所共享,外在面向表現在觀察者記錄的統一的、規律的行為。
他舉了西洋棋的例子,以相同的方式移動皇后,這一點是外在觀察者能夠記錄的,但是觀察者對於遊戲者移動棋子的態度一無所知,這種記錄是用描述性的語言進行的。但是遊戲者將這種移動視為所有參與遊戲者的標準。當不按照這種標準移動的時候,他們會批判別人並要求他們遵從。這種批判和要求是用規範性的語言發出的(52頁)。
在第三節中,哈特批判「所有存在法律的地方,都有主權者的存在;主權者的立法權力不受任何法律限制。」這種主權理論無法正確呈現現代國家的法律性格(62頁)。他舉例說,人們可能接受一項規則,未經審判不得監禁。主權者罔顧這些限制將會使得立法無效。他不能制定法律規定未經審判科技監禁臣民。這種「不能」的含義,需要與「某人負有某種不去做某事的法律義務」,這是不同的。有效地限制立法機構的憲法,並不是對立法機構強加義務告誡其不得企圖以某些方式來立法,而是規定任何這類立法必然無效。所強加的不是法律義務,而是法律上的無能力。「限制」不是存在義務,而是法律權力的欠缺。第四節他也論證了擁有主權的人不能等同於現代國家的選舉人或立法機構。
三、什麼是規則,在何種程度上法律是屬於規則的問題
1、初級規則與次級規則
二三四章,哈特反駁了命令-服從理論,這個理論失敗的根本原因是,其所由建構的要素,即命令、威脅、服從、習慣等觀念並不包括規則的概念,也不能把這些要素組合起來產生規則的概念。如果沒有這個概念,我們連最基本形態的法律也無法說明(74頁)。
他區分了兩種規則,第一種科予義務,規範人們具體的行為,叫做初級規則;第二種授予權力,包括公共的和私人的權力,其不只產生具體行為的規則,也產生責任或義務的創設或改變的規定,叫做次級規則。這兩種規則的結合是法律科學的關鍵(74頁)。
哈特並不主張,在某個法裡一定能找到這種結合。因為之所以被稱為法,沒有一個簡單、統一的道理。它們是因為與被稱為「法」的核心事例有著各種非直接的關係,通常是形式和內容上的類比關係。
哈特再一次區分了規則的內在面向和外在面向。針對規則,人們可以站在觀察者的角度,而本身並不接受規則;也可以站在群體成員的角度,接受並使用規則作為行為的指引。在外在觀點看來違反規則僅僅是預測敵對反應將隨之而來的基礎,通常用「如果這樣做,那麼將會受到傷害」。內在觀點一般是「我有義務做這件事,你有義務做這件事」,其不僅僅是預測,而且是這種敵對反應的理由和證立(justification)。
哈特在闡述義務規則之後,又提出如果只存在義務規則的三個缺陷,分別是:這種群體生活所依賴的規則並不會形成一個體系,而只會是一批個別獨立的標準,沒有任何可供鑑別的或共同的標識;第二個缺陷是初級規則的靜態性格,第三個缺陷是用以維持規則的社會壓力是分散的、無效率的。針對這三種缺陷的三個補救方法結合在一起,就使得初級規則的體制不容置疑地轉變為法律體系。
針對初級規則體制的不確定性,哈特引進承認規則,承認規則會指出某個或某些特徵,如果一個規則具有這些特徵,人們就會決定性地承認此規則是群體的規則。
對於觸及規則體制的靜態特質,哈特引進變更規則。此種規則最簡單的形式就是,授權給某個人或一些人,為整個群體的生活或其中某一階層的人的生活引進新的初級行為規則,以及廢止舊的規則。哈特特別提到了授予個人權力,讓他們去改變初級規則下最初地位的規則,這種變更規則為社會提供了法律可以帶來的最重要的便利。這與包含在立法觀念中的變更規則的類似性是很清楚的,許多契約或財產制度中令人困惑的特徵,可以通過將契約之籤訂或財產之轉讓視為個人所行使之有限立法權力從而獲得釐清(87頁)。
針對因社會壓力分散導致的無效率,哈特提出了裁判規則,這是授予司法權力的規則。
他闡述了內在觀點與初級規則與次級規則的結合之間的關係。在簡單的初級規則體制之下,內在觀點以最簡單的形式呈現出來,即人們使用這些規則作為批判的基礎,對要求他人遵從合理化。隨著次級規則的引入,人們從內在觀點出發的行為範圍被大大擴大,也更多樣化。一整批新的概念隨著這個擴張而來,包括立法、審判權、效力,公共和私人權力等觀念。
2、法體系的基礎——承認規則
第六章是法體系的基礎,在哈特看來,這個基礎就是這樣的社會情境:屬於次級規則的承認規則被人們接受,而且被用來辨識科予義務的初級規則。在現代法體系中,法源較為多樣,因此相應的承認規則也更複雜:包括成文憲法,立法機構通過的法案,以及司法的裁判先例。哈特又引出了內部陳述和外部陳述,對應內部觀點和外部觀點。內部陳述一般是:法律規定如何如何,外部陳述,也就是從觀察者的角度,表述為:在英國他們認為凡是女王議會所通過的就是法律。弄清二者的區別就可以理解法律效力的概念。有效力是用於內部陳述的,表明該規則已經通過承認規則的判準。外部陳述講述的是法律的實效,實際效果,而內部陳述講的是法律的效力,外部陳述是內部陳述的背景(94頁)。他批判了如下理論,認為主張一個規則有效就是預測其會被法院執行,是一種預測性的分析。他認為這種預測性的分析只是從外部陳述的角度,沒有意識到效力的內部陳述的特性。
關於承認規則的效力如何產生,哈特認為需要從法律和事實兩個面向來關注,(100-101頁第一個問題)。
哈特反對「主權者」成為法律的要素(第四章),但是不反對主權是法律的要素。承認規則的一個面向是基於主權(即統治權)的事實。哈特也認為革命可以改變承認規則的有效性,即改變這個事實可以改變承認規則。
四、法律義務和道德義務有何區別和關聯
最後他討論法律與道德的關係。哈特是實證主義法學家,主張無論從什麼意義看,法律都不必複製或滿足道德的要求,儘管事實上法律經常是這樣。
首先道德和法律規定可以從四個方面來區分。一是重要性。重要性對於法律規定的地位而言並非不可或缺。二是道德豁免於有目的的故意改變。三是道德違犯的任意性。四是道德壓力的形式。
哈特花了很大篇幅去討論目的論的自然觀,人為萬事萬物都會追求某種合適存在的狀態,某種善。並引出了自然法最低限度的內容,來與那些關於自然法之過於誇張、爭議不斷的理論建構相對照。
這些最低限度的內容解釋了以自我保存為目的時,為什麼法律和道德必須包含某些特定內容。但他同時強調,自然條件和規則體系之間的這種關聯,不是以理性為媒介;這種關聯並不是要在規則的存在與人們清楚認識到的意圖或規範目的之間建立關係。這些包括人的脆弱(禁止殺人和暴力),近乎平等(最強大的人也需要睡覺,相互自製和妥協,國際法中每個個體間的不平等,使國際法的性質與國內法不同,而如果都擁有了核武器則如何?),有限的利他主義(人不是惡魔,也不是天使);有限的資源(使財產制度變得必要,分工使交換制度必要);有限的理解和意志的力量(需要制裁,不只是作為服從的動機,也是個保證,讓那些自願守法的人不會被不守法的人犧牲掉)。
人類及其環境相關的自然事實和人類生存的基本意圖,使得國內法體系的制裁規定既是可能的,又是必要的,在這種背景之下,這種規定是自然的必然性;而對於人身、財產和承諾所需的最低限度的保障,作為國內法不可或缺的特徵,也是出於這種自然的必然性。對於有的法實證主義者主張,法律可以有任何內容,這也是不對的,因為法律必須包括這些自然必要的內容。
雖然這是自然必要的,但是這並不意味著要普及所有人。所以有些人會從內在觀點看待法律,而一些被壓迫的之所以在乎這些規則是因為規則可能是懲罰的來源。如果法體系能夠真正公平地滿足所有人的重要利益,那麼就能獲得長久的穩定;而如果只考慮統治階級的利益,就會帶來潛在的威脅,繼而進行高壓統治。正是因為法律有被專制政權壓迫人民的可能,所以一些自然法學家認為法律出了最低限度的自然法以外,必須包含其他道德。哈特反對這個主張,認為法律與道德的聯繫只能限制在自然必要的程度之中。
許家馨、李冠宜譯,法律出版社2011版
作者系北京大學法學院2014級法律碩士
此文系參加薛軍教授讀書會的讀書筆記