推薦理由一：法理學領域文章，但對各部門法均有重大借鑑意義。權利、義務、責任，是法律人熟用不覺的熱詞，但其涵義邊界卻呈因人而異之態。
推薦理由二，區分刑民交叉，責任出罪論是其中一個重要的理論路徑。深入分析法律責任概念，對於明晰刑事責任、民事責任的區分原則有著重大意義。
蔡宏偉:「法律責任」概念之澄清
吉林大學理論法學研究中心、法學院 國家"2011計劃"·司法文明協同創新中心
法制與社會發展 2020,(26)06,85-104
摘 要：
面對當代中國法學對「法律責任」概念的混亂理解和中國社會「法律責任」觀念的嚴重缺失,筆者嘗試通過參考西方的法律理論和實踐為「法律責任」提出一個清晰嚴謹的概念界定。通過借鑑龐德、霍菲爾德尤其是哈特的理論,本文將嚴格意義上的「法律責任」界定為「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」,亦即「存在於違法者和救濟之間的必然聯繫」。不僅如此,筆者還根據哈特的法律責任理論,闡發其特殊的「法律責任觀」,揭示出這種「法律責任觀」同古典自由主義傳統之間的內在關聯。筆者甚至設想以哈特的「法律責任觀」為指向,提出一種以有限政府觀念為基礎的「責任本位論」,以求克服「權利本位論」日益暴露出來的理論不足和實踐缺陷,為消除社會亂象、解決疑難案件和推動法律理論創新注入智識動力,為法律精神的全面更新和法治文明的健康成長作出理論貢獻。
關鍵詞：
法律責任 有限政府 責任本位論
基金：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目「權利視野下法治政府建設的理論與實踐研究」(16JJD820005)的階段性成果;
筆者自上世紀九十年代初進入法律之門,始終有一個縈繞心頭而得不到解決的問題:「法律責任」這個術語所要表達的一般概念到底是什麼?進而,「刑事責任」「民事責任」這些術語所要表達的具體概念又是什麼?長期以來,中國法學所提供的現成答案主要是「第二性義務論」和「後果論」或「制裁論」;但是這些答案並不能令筆者滿意,因為它們有使「責任」概念和「義務」概念或「制裁」概念相混淆的危險。經過長時間的文獻閱讀和對法律實踐的觀察,筆者似乎看到了解開心中疑惑的曙光,希望本文的寫作能為這一困惑了筆者將近三十年的問題提供一個至少令本人滿意的答案。在本文中,筆者主張,嚴格意義上的「法律責任」對應的英文法律術語(term)是「liability」;其所表達的法律概念(concept)是:「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」,亦即「存在於違法者和救濟之間的必然聯繫」。這是一個起源於西方並經過長期發展而得到普遍承認的法律概念。(1)關於這個法律概念,可以有不同的法律觀念(conceptions),筆者贊成哈特所闡發的一種特殊的「法律責任觀」,這是一種同洛克以降的古典自由主義傳統高度契合的「法律責任觀」。
一、中國法學關於「法律責任」的認識現狀
(一)中國法理學主流教材對於「法律責任」的認識近三十年不變
最新版的全國高等學校法學專業核心課程教材《法理學》(第五版)對「法律責任」有這樣的陳述:「由於『責任』一詞在不同語境中具有不同的含義,加之其在法律文獻中時常被按照不同的語義來使用,這就使得對法律責任的界定顯得十分困難,以至迄今為止,在中國法學界乃至世界法學界尚沒有一個能夠被所有人接受並能適用於一切場合的有關法律責任的定義。中國法理學者們通常把法律責任分成廣義法律責任和狹義法律責任兩類。按照這種區分,廣義的法律責任就是一般意義上的法律義務的同義詞;狹義的法律責任則是由違法行為所引起的不利法律後果。……越來越多的學者傾向於在狹義上使用『法律責任』這一術語。」(2)該教材還列舉了三種界定「法律責任」的方案,即法律的否定性評價、法律上的不利後果、一種特殊意義上的義務;並主張把「法律責任」理解為「由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務,亦即由於違反第一性義務而引起的第二性義務」,即所謂的「第二性義務論」。(3)上述認識有以下優點:一是指出了「法律責任」的多義性,在不同語境中,「法律責任」往往具有不同的含義;二是指出了「法律責任」和「法律義務」作為同義詞使用的情況;三是觸及到了本文所主張的「法律責任」概念中的一些基本內容,即對損害予以補償或接受懲罰。但是,其缺陷也是很明顯的:首先,上述認識雖然已經認識到了「法律責任」的多義性,但是沒有對其在不同語境中的不同含義進行耐心細緻的分析,只是採取了「廣義」和「狹義」的粗糙分類;其次,無論哪一種界定「法律責任」的方案,都有把「法律責任」概念本身同歸責後果相混淆的危險,最常見的概念混淆就是把「法律責任」同「法律制裁」尤其是「法律義務」在概念上相混淆。主流法理學教材雖然已經意識到「法律責任」和「法律義務」是兩個不同的概念,並且也在努力探討專屬於「法律責任」的獨特概念,但是仍然不能完全擺脫「法律義務」概念的幹擾。即便是把「法律責任」定義為「特殊義務」或者「第二性義務」,其在性質上仍然被看作是「義務」。這顯然既不能避免概念上的混淆,也不能對法律實踐給出有效的理論解釋。對比後文提到的西方把「法律責任」看作是「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」(亦即「存在於違法者和救濟之間的必然聯繫」)的理解或者「必須服從法律能力的控制或支配」(亦即「作為與『power』具有相關性的概念、與『immunity』相對立的概念」)的理解,目前中國法學對於西方概念的繼受是不準確的。如果說我們是在創造性地提出自己的概念,那麼,我們的概念也仍然沒有達到西方概念那樣的清晰嚴謹。我們當然可以有自己獨特的法律概念,但是我們創造的法律概念既要同中國的法律實踐相契合,又要方便與國際同行進行交流。尤其自清末修律以來,在近現代中國整體繼受西方法律制度的背景下,我們最好還是在理解和尊重的前提下再行創造。對此,江平教授有清醒的認識。他明確指出:「近代以來,法治後進國家在其法制建設過程中或多或少地走了一條法律翻譯、法律移植和法律本土化的道路。而中國的法制建設也無法離開對外國法和外國法學理論的學習、借鑑和吸收。」(4)
(二)中國刑法學和民法學主流教材長期沿襲陳舊的錯誤認識
陳忠林教授主編的《刑法總論》(第二版)關於「刑事責任」列舉了七種代表性觀點:法律責任說、制裁說(或刑罰處罰說)、法律後果說、否定評價說(或稱責難說、譴責說)、法律義務說、刑事負擔說、法律關係說。其中,前五種代表性觀點基本上是對法理學教材相關內容的簡單重複,該教材最終以「刑事負擔說」為基礎對「刑事責任」概念提出了定義。(5)唐稷堯教授指出:「雖然刑事責任已是我國刑事法律的專用術語,但有關刑事責任的內涵,由於缺乏權威的法律解釋,國內刑法理論界意見不一,相關著作和論述也作了不同的表述……」(6)高銘暄教授直言:「在目前犯罪論、刑事責任論、刑罰論的三大理論板塊中,刑事責任論的研究是最為薄弱的。一定意義上可以說,刑事責任的基本理論範疇還沒有建立起來。」(7)
同樣,中國民法學關於「民事責任」的基礎理論研究也並不樂觀,像中國刑法學關於「刑事責任」的基礎理論研究一樣,中國民法學關於「民事責任」的基礎理論研究整體上還停留在中國法學三十年前的研究階段,所謂的「後果論」和「第二性義務論」佔據了主流論述。徐國棟教授所著的《民法總論》(第二版)這本新近出版的教材列舉了五種關於「民事責任」的代表性觀點:處罰說、後果說、責任說、義務說和擔保說。其中,前四種觀點均出自二十多年前張文顯教授的專著《法學基本範疇研究》,而「擔保說」也是三十年前梁慧星教授在《論民事責任》這篇論文中引用的我國臺灣學界的觀點。最終,徐國棟教授關於「民事責任」的理解採用了張文顯教授提出的「第二性義務論」。(8)可以毫不誇張地說,中國法學關於「法律責任」(包括「刑事責任」和「民事責任」在內)的基礎理論研究總體處於嚴重停滯的狀態,其具體觀點不僅陳舊而且錯誤。希望本文能夠為這種令人失望的研究局面打開一個小小的缺口。
(三)中國學界對於西方「義務」概念和「責任」概念的混亂翻譯和錯誤理解
在當代西方,儘管「duty」以及常與之交替使用的「obligation」有較為確定的意義,但是對於引進異域法律文化的中國學人來說,仍然存在著翻譯上的困難甚至理解上的錯誤。各種中譯本對於「duty」和「obligation」的翻譯現狀在一定程度上反映了中國學術界對「義務」概念和「責任」概念的混亂理解。以哈特(H. L. A. Hart)所著的《法律的概念》為例,中國譯者在遇到「duty or obligation」這種表述時,將其翻譯為「義務或責任」;(9)在遇到「obligation and duty」這種表述時,將其翻譯為「責任和義務」,(10)這似乎給人一種印象:譯者有意用「義務」嚴格對譯「duty」,用「責任」嚴格對譯「obligation」。其實不然。因為在該譯著中遇到「duty」單獨使用時有被翻譯為「責任」的情況,(11)在遇到「obligation」單獨使用時有被翻譯為「義務」的情況。(12)由此可知,在該譯著中,無論是「duty」還是「obligation」,同中文的「義務」或「責任」都沒有嚴格的對應關係。這反映了對「duty」和「obligation」兩個術語在概念上的混亂理解,更反映出了對西方語境中「義務」和「責任」這兩個不同概念的混亂理解。同樣性質的錯誤也存在於另一本重要的法學譯著《認真對待權利》當中,當遇到「duty」和「obligation」同時出現在一個英文句子中時,中國譯者有意進行區分性的翻譯,把「obligation」翻譯為「責任」,把「duty」翻譯為「義務」;(13)遇到「obligation」在英文句子中單獨使用時,既有翻譯為「責任」的情況,(14)也有翻譯為「義務」的情況;(15)遇到「duty」在英文句子中單獨使用時,既有翻譯為「責任」的情況,(16)也有翻譯為「義務」的情況。(17)這種法學翻譯的混亂局面在2017年出版的《牛津法理學與法哲學手冊》(中譯本)中仍然存在。(18)另外,這種混亂情況不僅存在於中國法學界,還存在於中國倫理學界。比如,在一本叫作《倫理學是什麼》的譯著中,當「duty」和「obligation」同時出現在一個英文句子中時,中國譯者有意進行區分性的翻譯,把「duty」翻譯為「責任」,把「obligation」翻譯為「義務」;(19)當遇到「duty」在英文表述中單獨使用時,既有翻譯為「責任」的情況,(20)也有翻譯為「義務」的情況。(21)也許受到筆者批評的上述中國學者會辯解說:正像中文有多義詞一樣,英文也經常存在一詞多義的情況,而中國譯者正是根據具體語境靈活調整了對「duty」和「obligation」的中文翻譯。但是,這種辯解是不能成立的,因為在上述例子中,「duty」和「obligation」都無一例外地表達了西方的「義務」概念,而不是西方的「責任」概念。那麼,西方的「義務」概念是什麼呢?西方的「責任」概念又是什麼呢?
二、根據西方經典法律理論和立法實踐澄清「法律責任」概念
正如中文有多義詞,西方的法律術語也存在一詞多義的現象。「liability/responsibility」甚至「duty/obligation」也像「right」一樣具有不同的意義。相對來說,「duty/obligation」較早取得了使用上的共識,這也為霍菲爾德對「right」甚至「liability/responsibility」進行概念分析提供了便利條件。如果我們仔細閱讀霍菲爾德的相關著述,那麼就會發現,他在分析複雜多義的「right」時採用了一個聰明的做法,那就是首先通過意義較為確定的「duty」來定位嚴格意義上的「right」。在本文中,筆者也將借鑑這一便利做法,並利用西方的代表性理論來幫助分析「liability」。
(一)西方關於「duty」和「obligation」的傳統理解
霍菲爾德之所以能夠藉助「duty」去分析意義多變的「right」,是因為在他所處的時代,至少分析法學家們對於「duty」已經取得了比較一致的理解,但是這並不意味著,「duty」或「obligation」自始就具有比較確定的意義。根據龐德(Roscoe Pound)的研究,這個局面是到奧斯丁(John Austin)之後才形成的。龐德在其五卷本《法理學》的第四卷中,對「duty」和「obligation」作了詳細的歷史考察和語義分析。他指出,關於「duty」的一般觀念起源於古希臘,具體來說是起源於斯多葛哲學(Stoic),最初表達了控制自然衝動(the regulation of natural impulse)的觀念。西塞羅(Cicero)以及追隨他的羅馬法學家從斯多葛學派創始人芝諾(Zeno)那裡引進了這個思想。在羅馬法中,法律義務(legal duty)被看作是一種以政治社會力量為依靠的道德義務(moral duty),而所謂道德義務,就是受道德約束。猶太教關於道德性法律的觀念最早表達了受道德約束的觀念。法律由上帝宣告和實施,所有人受到上帝立法的約束便是每個人的道德義務和法律義務。該觀念在基督教倫理中得到了充分發展,並以「obligation」之名成為自然法著作的一部分。顯然,無論是「duty」還是「obligation」,都首先表達了一種受到道德約束或道德性法律約束的觀念,並且主要是在自然法的傳統中得以發展。到了19世紀的時候,倫理學家和自然法學家關於「義務」的傳統理解不再被普遍接受,不同的法學家對「duty」和「obligation」給出了不同的定義。直到奧斯丁,英美法學家才一致地使用「duty」作為「right」的相關術語,而「obligation」在普通法中以一種被嚴格限定的意義與「duty」交替使用;「obligation」在歐陸民法中由於受到羅馬法的影響,被專門用來指稱因為對人權(a right in personam)而在當事人之間形成的特定關係。龐德明確指出:有表達強制性要求(exaction)或控制(control)的法律概念,比如在嚴格意義上被使用的「right」和「power」;也有表達不受約束(non-restraint)的法律概念,比如「liberty」和「privilege」;還有表達對強制性要求或控制予以服從(subjection)的法律概念,比如「duty」和「liability」。(22)也許正是因為「duty」和「liability」都表達了服從或受約束的法律概念,所以它們才常常被混淆。但是根據霍菲爾德的深入分析,我們知道「duty」和「liability」服從的對象是不同的,或者說,它們分別與不同的法律概念或術語具有相關性。
(二)利用霍菲爾德的概念框架幫助定位現代西方法律的「duty」和「liability」
在對司法實踐中的常用法律術語作出經典分析的西方學者當中,霍菲爾德是比較突出的一個,且本文所關注的「duty」和「liability」恰好佔據了他的八個基本術語中的兩個,我們不妨藉助他的研究成果來進行概念澄清的工作。霍菲爾德指出,「right」是一個意義寬泛的、被隨意使用的術語,這個術語除了在最嚴格的意義上,即「claim」(要求)的意義上被使用,還常常被用於「privilege」(特權)、「power」(能力)、「immunity」(免責)的意義。為了使模糊不定的「right」獲得明確、恰當的意義,霍菲爾德首先藉助意義更為確定且與「right」具有相關性的「duty」來闡明「right」的嚴格意義。在他的概念分析中,「duty」的作用就如同西方填字遊戲中的提示信息,即通過「duty」的明確意義來錨定「right」的意義。(23)「一個義務(a duty)或者一個法律義務(a legal obligation)就是某人應該做或者不應該做。『義務』(『duty』)和『權利』(『right』)是相關性的(correlative)術語。在一項權利被侵犯的時候,一項義務就被違背了。」(24)假設說,Y負有一項應該遠離X的土地的義務,就意味著X對Y擁有一項相關性的權利,即X「要求」Y遠離自己的土地。這就是在最嚴格的意義上使用「right」這個術語的情況。(25)用霍菲爾德的話說:「……如果X對Y有一項權利,權利的內容是Y應該遠離X的土地,與之相關的事項(以及同等的事項)就是Y對X負有一項義務,義務的內容就是Y遠離X的土地。在這種被限定的、適當的意義上,如果我們應該為『right』這個術語尋求一個同義詞的話,……也許『claim』這個詞會被證明是最好的。」(26)霍菲爾德除了利用術語之間的相關關係,還利用術語之間的對立關係,由意義確定的「duty」界定出了「right」這個術語常被使用的第二種意義,即「privilege」,「a privilege」(一項特權)是「a duty」(一項義務)的對立面。根據霍菲爾德所使用的例子,鑑於X對Y有一項權利(a claim),權利的內容是Y應該遠離X的土地,X自己有進入到那個土地上的一項特權(a privilege),也就是說,X沒有遠離那個土地的一項義務(a duty)。X進入到那個土地上的特權是對X遠離那個土地的義務的否定。(27)儘管霍菲爾德分析的目標是「right」,我們反其道而用之,剛好把握到了「duty」的確定意義:即在一個特定的法律關係中,一方當事人自己享有做某事的特權,自己以外的其他人不能要求他不做該特定事項,也就是說,他對自己以外的其他人不負有不做該事項的義務;相反,他能夠要求其他人不做該事項,其他人對他負有不做該事項的義務。概括地說,作為與「right」相關或與「privilege」相對立的概念,「duty」就是應該做某事或不應該做某事。
作為本文重點探討的核心概念,「liability」同「duty」是兩個完全不同的概念。根據霍菲爾德的概念分析,「right」的第三個意義被稱為「power」,「liability」和「power」是相關性的概念;「right」的第四個意義被稱為「immunity」,「liability」和「immunity」是相對立的概念。在特定的法律關係中,一方被授予「power」,與之相關的另一方就負有「liability」;如果一方行使法律授予或認可的能力,那麼,與之相關的另一方就必須服從能力的安排或支配。霍菲爾德舉了很多民事法律關係的例子來說明「power」和「liability」。比如,在合同關係中,如果要約人A向受要約人B提供了一個要約,那麼,這個要約就創造了B接受要約的能力。也可以理解為,A把接受要約的能力授予給了B,同時A就有責任或必須服從B接受要約所產生的相應的法律效果;也就是說,一旦B接受要約,那麼,A就有責任或必須按照要約內容履行相應的合同義務。(28)他還以代理關係為例說明「power」和「liability」。被代理人P授予或創設了代理人A的各種能力,比如清償P的債務的能力、接受產權證以使財產歸屬於P的能力等等。一旦代理人被授予代理權,那麼,代理人就能代表被代理人創設、剝奪或改變嚴格意義上的「right」,以及創設或改變「duty」,甚至創設新的「power」(比如再代理的情況),被代理人就將受制於代理人對代理權的行使,必須接受代理人行使代理權所產生的法律後果。代理人的代理權和被代理人的責任實際上是一種支配與被支配、控制與服從的關係。這裡需要注意的一點是,代理人的代理權是派生性的,是派生自被代理人的法律能力,是由被代理人授予給代理人的。顯然,形成代理人與被代理人之間的能力—責任關係有一個前提條件,即被代理人具備創造代理人的代理能力的法律能力。因此我們可以認為,是被代理人行使自己的能力創造了代理人與被代理人之間的能力—責任關係。比如說,被代理人把籤訂合同的能力授予代理人,代理人籤定合同所產生的合同義務將歸於被代理人。(29)可見,在代理人被授予特定法律能力的同時,被代理人就有相關的法律責任產生,該法律責任使得被代理人必須接受代理人運用其法律能力所產生的相應的法律效果,或者說,被代理人必須服從代理人的安排或支配,這就是被代理人的法律責任。當然,代理人行使代理權須以謀求被代理人的福祉為目的。這種關於「法律責任」的理解,同洛克(John Locke)所闡述的有限政府理論是相通的,即公民將原屬於自己的一部分權利讓渡給統治者(亦即受託人),並在這種信託關係中接受統治者的管理和支配。這是眾所周知的理論,後文還將有所涉及,在此不贅。另外,儘管筆者沒有看到霍菲爾德通過刑事法律關係的例子來說明「liability」這個術語,但是可以通過他涉及到的其他公法法律關係的例子以及民事法律關係的例子所蘊涵的邏輯來推論他對於刑事責任的理解。霍菲爾德認為,公共官員(public officers)的能力類似於代理人的能力,比如,根據法院發出的執行令狀,地方官員被授予出售特定財產的能力。(30)從邏輯上來講,被出售財產的所有權人就承擔了與之相關的責任,就必須接受財產被出售的法律效果。通常認為,民事法律關係中的雙方當事人都是私主體,而刑事法律關係中的雙方當事人是違法者和國家或國家的代表。於是,根據霍菲爾德分析民事法律關係和其他公法法律關係的邏輯,筆者推論:在刑事法律關係中,被固定地授予能力(比如實施刑罰的能力)的一方只能是國家或國家的代表,而固定地承擔責任的一方只能是違法者。顯然,霍菲爾德對責任給出了一個非常寬泛的理解:只要有能力存在,就有與之相關的受到能力支配一方的責任。
此外,霍菲爾德也注意到了「liability」經常被用作「duty」或「obligation」的同義詞的情況。他自信地認為,立足於對大量司法先例的調查研究,「liability」的恰當內涵能夠被充分說明。(31)而且,他明確指出,與「liability」最相近的同義詞也許是「subjection」或者「responsibility」。(32)他舉例說明:一個維吉尼亞州的制定法規定,「所有21歲以上60歲以下的自由的男性白人必須作為陪審員提供服務,除非有以下規定的情況」。他認為,這個法律規定僅僅施加了一項責任(liability)而非一項義務(duty)。訴訟當事人和法庭官員被授予了挑選陪審員的能力,所有21歲以上60歲以下的自由的男性白人都有作為陪審員提供服務的責任。如果沒有法定的例外情況,被選中的自由的男性白人就必須服從訴訟當事人和法庭官員的安排,進而履行作為陪審員的相應義務(比如,應當就被告有罪還是無罪作出裁判)。(33)總之,根據霍菲爾德的分析,在特定的法律關係中,只要一方被授予法律能力,與之相關的另一方就必須服從擁有法律能力一方的支配,即為「法律責任」。前文提到有中國學者把「法律責任」理解為「第二性義務」,究其實質還是混淆了「責任」與「義務」。當特定法律能力被運用以後,服從能力支配會產生新的法律關係,在新的法律關係中,會有相應的法律義務,作為法律責任的後果的法律義務或第二性義務被當作法律責任本身,這顯然是對西方「法律責任」概念的誤解。
在霍菲爾德這裡,我們得到了一個關於「liability」的寬泛理解以及複雜多樣的法律應用。但是,正像霍菲爾德自己所坦白的那樣,出於實踐的目的,他只是給這個術語提供了一個大概的解釋(an approximate explanation);他認為,一個太過嚴格的分析可能具有形上學的性質,但是並沒有什麼實際用處。(34)也許出於他分析界定「right」的目的,也許立足於他的分析實證主義立場,對「liability」進行形上學性質的分析是沒有必要的或者是沒有用的。但是,要想對「liability」有充分的理解和把握,除了像霍菲爾德那樣立足於對判例、制定法以及一些學者的論述進行實證研究和邏輯分析,還必須對「liability」的多義性和模糊性以及與之相關的規範性問題進行深入探討。我們將在下文藉助哈特的理論貢獻推進有關「法律責任」的概念理解。
(三)利用哈特的理論定位「責任」概念
正如前文所言,霍菲爾德認為,與「liability」最相近的同義詞也許是「subjection」或者「responsibility」。通過霍菲爾德的分析,我們基本可以把同樣具有「subjection」概念內涵的「liability」和「duty」區分開來,但是仍然不能把法律上嚴格意義的「liability」和意義複雜的「responsibility」區分開來,而且霍菲爾德所定義的「liability」同我們直覺上普遍接受的「法律責任」概念相去甚遠。對此,哈特的責任理論將會為我們提供重要的幫助。說到哈特,中國學者立刻會想到他的代表作《法律的概念》,卻較少注意到他的另一本重要著作《懲罰與責任》。拉爾夫·林格倫(J. Ralph Lindgren)這樣評價哈特及其責任理論:「直到相當晚近,關於刑事責任的討論一直都被一些模糊的和含混的看法支配著,這些看法來自於有關自由意志的作品,這類作品首先出現在中世紀早期的基督教神學當中。……以赫伯特·哈特(1968)的貢獻作為開端,關於刑事責任的討論才有了重大進展。對於這方面的討論,哈特作出了許多持久性的貢獻,其中有兩個特別重要的貢獻。其一,哈特認為,就其基本意義而言,責任是一個可辯駁性概念(a defeasible concept)。到目前為止,這種看法已經被普遍接受。行為人被推定必須為其違法行為承擔刑罰,除非具有寬恕事由。由此,近來關於刑事責任的討論都是圍繞寬恕條件(excusing conditions)而展開。其二,哈特的另一個重要貢獻在於,堅信寬恕違法者的那些理由同施加懲罰的那些理由無關。這個觀點已經成為當前正統觀點的一部分。寬恕被看作是對懲罰程序所施加的限制,而不是努力對懲罰程序進行微調。」(35)有中國論者把「刑事責任」看作是規制刑罰權合理發動的「調節器」。(36)儘管這種理論在一定程度上觸及到哈特所強調的「法律責任」捍衛公民自由、限制政府和法律過度幹預的面向,但是因為其理論的不徹底性,「調節器」一說仍然是哈特所不能完全認同的主張。
的確,哈特為關於「刑事責任」的討論提供了上述兩個特別重要的貢獻,但是他為責任理論作出的持久學術貢獻不限於上述兩點。在筆者看來,他的首要貢獻在於對「responsibility」的多重意義進行了嚴格分析,尤其是把法律上嚴格意義的「liability」(即他所謂的「Legal Liability-Responsibility」)同「responsibility」的其他意義區分開來。「responsibility」除了具有法律的意義,還經常在很多其他的意義(如社會的意義、道德的意義)上被使用。哈特在論述責任的時候曾經談到過一個醉酒船長的故事,該故事尤其是在被克里斯多福·庫茨(Christopher Kutz)稍加修改以後,很能說明這個問題:
(1)作為一船之長,史密斯對其乘客和船員的安全負責。(2)但是他在最後一次航行中,喝得酩酊大醉,他要對那艘船的損失和乘客們的損失負責。(3)醫生最初認為,史密斯的醉酒是醉酒性精神障礙的結果,但是後來認為,史密斯在醉酒時實際負有完全的責任。史密斯最初堅持主張,異常的冬季風暴應該對船的損失負責,但是通過法庭審理,(4)他被認定對自己的疏忽行為負有刑法上的責任並被判處10年監禁之後,(5)他宣稱任何法律上的懲罰都不能減輕自己的罪責,他要為自己的罪責努力進行賠償。(6)然而那次海難中的一些倖存者宣稱,他們想要忘了可怕的經歷,並且原諒了史密斯。同時,遊輪公司的總裁發表了如下陳述:「(7)儘管遊輪公司必須對生命和財產的損失承擔自己的法律責任,(8)但是我們個人不應該為那個災難承擔責罰(culpability),因為史密斯以欺騙的方式對我們隱瞞了他之前工作上的問題,我們的酒精檢查也沒有發現他飲酒。」(37)
上面這個故事向我們展現了,「responsibility」在日常的社會話語、道德話語和法律話語中有不同的使用方式。標明的數字使「responsibility」的不同意義或不同語境得以區分。根據哈特的觀點,「responsibility」有四種主要類型:角色意義的責任(Role-Responsibility)、因果意義的責任(Causal Responsibility)、能力意義的責任(Capacity-Responsibility)、法律上使用「liability」這個術語時所指稱的那種必然責任(Legal Liability-Responsibility)。哈特並不意圖窮盡責任的全部類型,而是旨在對道德論者、法律人、歷史學者和普通人最經常論及的責任種類進行嚴格分析。(38)哈特關於責任的討論並沒有像霍菲爾德關於責任的討論那樣僅僅局限於法律領域,而是拓展至道德理論、歷史論述和日常語言,這將有助於我們辨析「responsibility」的複雜意義,尤其是有助於我們把法律上嚴格意義的「liability」同「responsibility」的其他意義加以區分。
首先,故事中的情況(1)是角色意義的責任(Role-Responsibility)。該責任是指,在社會組織中,一旦某個人佔有特定的地位或職位,就會有特定的義務附隨於這個特定的地位或職位,來為他人提供福利或者以特定的方式促進所屬社會組織的目標。史密斯因其船長的身份,負有保護其船隻和乘客的特定義務。哈特認為,一個人基於特定角色而從事的特定義務就是他的責任。這種意義上的責任,既可能是法律責任也可能是道德責任,比如父母撫養子女的責任;也可能既不是法律責任也不是道德責任,比如裁判控制比賽選手的責任。哈特還提醒我們:基於角色非常嚴格的意義,一個人從事某種特定角色所負有的義務並不都被稱為責任。比如,因為將軍要來視察,一個士兵被指派保持軍營的乾淨整潔,這就被看作是他的責任範圍;但是,僅僅讓士兵從將軍要行進的路上拿走一張紙,這頂多就是他的義務。(39)
其次,故事中的情況(2)是因果意義的責任(Causal Responsibility)。該責任是指,某些有關責任的表達方式可被替換為因果關係的表達方式。史密斯船長的過度飲酒被視為導致船舶損失的原因。哈特舉了一個例子:「首相的講話對恐慌負有責任。」這句話中的「對……負有責任」(was responsible for)可能會被替換成「導致」(caused)或「產生」(produced)這些表達因果關係的詞。他還強調指出,句子中使用動詞的過去時態應該被注意。要是用一般現在時說「一個活著的人實際對某個災難負有責任」,這就不是或者不僅僅是說因果責任,而是法律上使用「liability」這個術語時所指稱的那種必然責任(Legal Liability-Responsibility)。反過來,要是使用動詞的過去時態說「一個不再活著的人對某個災難負有責任」,這既可能是因果責任,也可能是法律上使用「liability」這個術語時所指稱的那種必然責任,或者二者兼而有之。(40)
再次,故事中的情況(3)是能力意義的責任(Capacity-Responsibility)。在我們說「一個人對他的行為負責」的時候,我們還常常表達了這個人具有某些正常能力的意思。正如庫茨所言,「船長作出飲酒的決定不是一個病理學上的結果,也不是其他不能慎重考慮的因素介入到事件過程中而導致的結果,相反,船長作出飲酒的決定恰恰是他運用理性自決能力(a power of rational self-determination)的表現。在這個意義上,負責任只是具有自我管理能力(the competency of self-government)的一個問題」。(41)這些能力包含了理解的能力、推理的能力和控制行為的能力。具備這些能力的人能夠理解法律規則或道德規範要求什麼樣的行為,通過慎重思考作出相應的決定並使行為服從該決定。只有具備了這樣的能力,我們才能說「一個人對他的行為負責」;如果這些能力有所欠缺,那麼,行為人的法律責任就會被減輕甚至免除。要嚴格證明這些能力是否欠缺,將會面臨難以想像的困難。在法律上,能夠被醫學證明的精神病人或者低於一定年齡的年輕人是這種責任類型的典型例子,他們會被認定為能力欠缺而減輕甚至免除「法律上使用『liability』這個術語時所指稱的那種必然責任」。(42)
最後,故事中的情況(4)、(5)和(7)是法律上使用「liability」這個術語時所指稱的那種必然責任。該責任意味著,違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償。情況(4)對應刑法上的責任,情況(5)對應侵權法上的責任,情況(7)對應合同法上的責任。(43)有論者主張,這種法律責任和道德判斷之間有很強的聯繫,甚至主張,這種法律責任應該限於應受道德譴責的情況。哈特不同意這種理解。在他看來,道德譴責和這種法律責任之間可能以某種方式相聯繫,但是絕對不是以這種簡單的方式發生聯繫。顯然,哈特在這裡堅持了自己的法律實證主義立場。(44)就法律責任與道德責任二分這一點而言,哈特和霍菲爾德保持了高度一致,但是哈特把對這種「法律責任」的理解僅限於「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」。這種理解較霍菲爾德所主張的「與能力(power)相關並受其支配的意義」更為狹窄,更易於把法律上使用「liability」這個術語時所指稱的那種必然責任同「responsibility」在法律上的其他意義(即角色責任、因果責任和能力責任)區分開來。特別需要強調的是,「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」這樣一種關於「法律責任」概念的嚴格定義,不僅適用於哈特所屬的英美法系國家和地區,也適用於以德國、法國為代表的歐陸法系國家和地區。例如,《葡萄牙民法典》第483條規定:「因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者,有義務就其侵犯或違反所造成的損害向受害人作出損害賠償。」(45)《西班牙民法典》第1902條規定:「任何行為使他人受損害時,因自己的過失或疏忽而致行為發生之人對受害人負賠償的責任。」(46)《德國民法典》第280條第1款規定:「債務人違反債之關系所生之義務者,債權人得請求損害賠償。債務人就義務違反不可歸責者,不適用之。」(47)德國教授迪特爾·施瓦布所著的《民法導論》第六編「債務關係的實現過程」的第八章「必須擔責」部分有這樣的論述:「在對債務關係的障礙中,損害賠償義務通常只因一項『必須擔責的』(zu vertretende)違反義務行為而產生(第280條第1款第2句)。同樣,在其他規定中,法律效果也是取決於某個人對某種情況『負有責任』(verantwortlich)(如第323條第6款、第326條第2款第1句)。……依照第276條第1款第1句的基本規定,債務人必須對故意和過失承擔責任……。也就是說,從原則上說,債務人只在其對給付障礙有過錯的情況下才必須承擔責任。」(48)(強調為原文所有)葡萄牙、西班牙、德國等歐陸國家民法典的相關條文都表達了「違法者在法律上必須做出賠償」這樣一種關於「民事責任」的一般概念。至於主要歐陸國家(比如德國、法國、義大利等)的刑法典,也許不像民法典那樣有用來直接表達「法律責任」概念的條文,但是都有「故意和過失」「錯誤」「責任能力」等認定「刑事責任」的相關條文;除非具備寬恕事由,否則「違法者在法律上必須受到懲罰」的「刑事責任」概念在法律制度中得到了充分體現。(49)
三、哈特特殊的「法律責任觀」與古典自由主義傳統
(一)以捍衛公民自由、阻止政府和法律過度幹預為基礎的「法律責任觀」
儘管西方(無論是英美法系還是歐陸法系)共享著關於「法律責任」的一般概念,但是不同的法律理論或制度實踐可能會採取不同的「法律責任觀」。上世紀五六十年代,(50)關於「法律責任」(主要是「刑事責任」),哈特與其他學者[主要是芭芭拉·伍頓(Barbara Wootton)]進行過一場影響深遠的論戰。當時,一些深受功利主義思想影響的激進學者主張對法律制度進行改革,廢除「法律責任」的概念、原則及制度,用原來僅適用於少數情況的「嚴格責任」制度全面取代既有的法律責任制度。簡而言之,行為人只要違反了法律所設定的行為模式,那麼,就不再根據其實施違法行為時的精神條件[即犯意(mens rea)]進行嚴格意義上的「法律責任」的認定,而是根據對違法者的調查分析以及預測什麼樣的對待(treatment)能夠有效防止其再犯來決定施加懲罰或處分,甚至從純粹社會衛生學的意義上把懲罰或處分看作是對違法者的一種治療,其目的只在於防止再犯和保衛社會。(51)
與懲罰理論中康德主義的報應論和邊沁主義的功利論對應,傳統的責任理論也分成相應的兩個理論陣營。哈特另闢蹊徑,跳出報應論和功利論非此即彼的論辯窠臼,從捍衛公民自由、阻止政府和法律過度幹預的立場來闡發自己的責任理論。在哈特看來,就懲罰理論而言,功利主義者對報應論的某些批判可能是有道理的,但是關注違法者行為時的精神狀態的法律責任制度並不必然同報應論捆綁在一起。即便報應論因為功利主義的批判而式微,這也不足以導致「法律責任」的概念、原則及制度被一併拋棄,因為「法律責任」原則及制度具有一些獨特的重要價值,這些價值不同於報應性懲罰所具有的那些價值,同時,對於主張以保衛社會為目標的功利主義者來說,這些價值也同樣重要。「法律責任」原則及制度既有助於實現報應性懲罰的價值,也有助於實現功利性懲罰的價值;反過來,「法律責任」的獨特價值並不因報應論和功利論的互相批評而受到削弱。哈特強調,對「法律責任」所進行的理論重構要關注那些有關公平或正義的普適理念,以及有關個人自由之價值的普適理念。捍衛「法律責任」原則將立足於這樣一個基本理念,即除非一個人有能力且有公平的機會或可能性去調整他的行為以適應法律,否則他就不應該被施以法律的懲罰。(52)哈特告誡我們:「現行法律使應受懲罰的責任以自由選擇的行為(a voluntary act)為基礎,其所要求的是對自我控制能力的運用,而不是完全成功地遵守法律。」(53)
為了說明「法律責任」原則的重要性,哈特讓我們想像取消了「法律責任」原則並且所有法律責任都是嚴格責任的制度。在這樣一種制度中,人們必將為自己因為錯誤(mistake)或意外事件(accident)而實施的行為承擔法律責任、受到法律懲罰,阻止法律對自己未來生活進行幹預的能力和預見法律幹預次數的能力都將受到削弱。(54)在哈特的著作中,我們看到,這位法學家為保留和發展「法律責任」原則和制度提出了嚴密的分析和豐富的理由,其中最重要的一個理由就在於,「法律責任」有限制權力濫用、阻止政府藉助法律過度幹預公民自由生活的價值。的確,證明違法者在行為時的精神狀態存在極大的困難,也許只有違法者本人才知道真相。我們是否要因為這樣的困難而放棄「法律責任」呢?顯然不能!儘管存在證明上的困難,但並非絕對不可能。儘管代價巨大,甚至有使違法者逃避法律責任和懲罰的可能性,但是,為了捍衛公民自由和限制政府權力濫用,哈特仍然認為保留「法律責任」是值得的。無論是歐陸法系還是英美法系,儘管存在制度形式上的差別,或者通過「有責性」,或者通過「寬恕事由」等辯護理由,但終究都要通過對法律責任的認定來評價特定的違法者是否可以被施加法律懲罰或被要求做出賠償。正所謂「無責任即無刑罰」,刑事責任制度有效地限制了國家刑罰權的濫用。基於同樣的道理,在民事法律領域,如果沒有對法律責任的認定,那麼,也就不會有相應的賠償甚至懲罰。概言之,嚴格意義上的「法律責任」主要是指「違法者在法律上必須受到懲罰或者必須做出賠償」,亦即「存在於違法者和救濟之間的必然聯繫」。且立足於「法律責任」的一般概念,哈特所闡發的這種特定的「法律責任觀」強調,違法者和救濟之間的必然聯繫須以自由選擇的行為為基礎,行為時違法者的理解能力、推理能力和控制能力是認定法律責任的必要條件。(55)與其說哈特是在捍衛「法律責任」的一般概念,不如說他是在捍衛一種特殊的「法律責任觀」,只有貫徹特殊觀念的「法律責任」才有捍衛的必要性和重要性。
(二)肇端於洛克的古典自由主義傳統
為了更好地理解哈特的「法律責任觀」,筆者願意在此簡要重申洛克所開創的古典自由主義傳統。有學者這樣概括古典自由主義傳統:「這是洛克、孟德斯鳩、斯密、休謨、麥迪遜、託克維爾、貢斯當(Benjamin Constant)等人開創的,奧地利學派的門格爾(Carl Menger)、米塞斯(Ludwig von Mises)、哈耶克(F. A. Hayek)和公共選擇學派的布坎南(James M. Buchanan)、塔洛克(Gordon Tullock)、奧斯特羅姆夫婦(Elinor and Vincent Ostrom)以及弗裡德曼(Milton Friedman)、諾齊克(Robert Nozick)等人繼承和發揚光大的傳統。這一傳統強調私有產權、有限政府、自由市場、個人自由的重要性,強調設立政府的主要目的是保護每個人的權利和自由,強調建立一個有限政府的關鍵是分權制衡,強調經濟自由(自由市場)與政治自由之間的密切關聯等。」(56)根據洛克的論述,人們在同意組建或進入政治社會之前,處在一種他所謂的「自然狀態」,在其中,所有人都享有充分的自由和平等。(57)但是在沒有公共的政治權威的「自然狀態」中,平等自由的個人彼此又是潛在的獵物或侵犯對象,所以這又是一種「戰爭狀態」。(58)為了謀求舒適的、安全的與和平的生活,為了安全享用自己的財產,以及為了以更大的安全保障來抵禦特定政治社會以外的侵略,人們基於自己的同意(Consent)以協議的方式組建政治社會,將部分自然權利讓渡給或信託給一個公共權威來管理公共事務,裁判和糾正違反自然法和實在法的行為,由此,人們也就從「自然狀態」或「戰爭狀態」進入到「政治社會」的狀態。(59)組建政治社會和政府的目的在於保護人們的生命(Lives)、自由(Liberties)和財富(Estates/Fortunes)[洛克將三者統稱為「財產」(Property)]。(60)因此,作為公共權威的政府從其一經成立,就受到前述目的的限制。任何政府為管理公共事務都會享有立法權、執法權甚至特殊情況下自由裁量的特權,但是無論行使何種權力,都要以謀求所有社會成員的公共福祉為目的,都不能專斷地剝奪公民的生命、自由和財富(亦即私有財產)。(61)所以,洛克的古典自由主義理論從一開始就包含著「有限政府」的基本思想。洛克以降,雖然古典自由主義傳統中的不同思想家各有發揮,側重不同,但是自由至上(尤其是私有財產神聖不可侵犯)和有限政府這兩個方面始終是整個傳統的基石。正如理察·愛潑斯坦(Richard A. Epstein)所言:「古典自由主義理論依次從私有財產和有限政府這兩個密切相關的柱石(the twin pillars of private property and limited government)出發,尋求確保每項政府行為都能改善政府治下的社會成員的全部福利。」(62)而作為一位英國法學家,哈特強調對「法律責任」進行理論重構要關注有關公平或正義的普適理念和有關個人自由之價值的普適理念,以及他尤為看重「法律責任」對於限制權力濫用、阻止政府藉助法律過度幹預公民自由生活的價值,高度契合了古典自由主義傳統的重要命題。
(三)西方法律責任制度在理論糾結中前行
當然,我們在重申古典自由主義傳統對哈特乃至西方「法律責任」理論和實踐具有深遠影響的同時,也應該清醒地看到,其他對立思想傳統同樣發揮著不可低估的影響。當我們觀察西方的權利制度、懲罰制度、責任制度及其理論的時候,總能看到康德和邊沁這兩個魅影在其中遊蕩,並由此形成兩個貌似對立的陣營。其實換一個角度觀察,我們就會發現,看似分立的兩個陣營實際上共享著相同的立場。對此,筆者曾在一篇比較分析「中西方權利理論」的論文中有過專門的檢討,其中有這樣的表述:「在嚴格的意義上,『意志論』和『利益論』都屬於哈耶克所謂的『建構論唯理主義的個人主義』(constructivist rationalistic individualism)的思想傳統;而『權利本位論』則可以在盧梭開創的『集體主義』傳統中找到其思想來源。而且如同哈耶克所指出的那樣:『建構論唯理主義的個人主義』始終隱含有一種演變成個人主義的敵對面的趨向,亦即演變成集體主義的趨向。『建構論唯理主義的個人主義』與『集體主義』之所以有如此緊密的親緣關係,實是因為它們共享著『建構論唯理主義』這個思想基礎。」(63)
正是因為不能徹底擺脫康德和邊沁的糾纏以及他們共享的「建構論唯理主義」的誘惑,我們常常看到,西方國家在一些現實問題的解決上會作出非常不同的制度選擇,比如有關醉駕入刑的問題、有關電子攝像作為交通違章證據的問題、有關刑事責任年齡的問題、有關安樂死的問題等等。相當一部分西方法律總是試圖通過理性建構進行制度設計,以達到既要捍衛個人自由又要實現有效治理的目的,結果常常使個人自由陷於政府和法律過度幹預的危險之中。與此同時,洛克以降的古典自由主義傳統又像是一股潛在的暗流,始終與之相抗衡,為個人自由提供最大可能的保護。只要對西方法律制度作稍微深入一點的分析,我們就不難發現,現行制度實踐及其理論並不完美,但是,這並不妨礙我們認真對待其經驗教訓,從中吸取營養。惟其如此,才能更有助於我們結合中國實際進行理論創新和制度發現。
四、中國「法律責任」制度的雙重面向——繼受性與獨創性
以《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)和《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)為代表的民事立法和刑事立法,通過大量繼受西方法律制度,充分體現了本文所定義的「法律責任」概念;但是在個別條文的表述上又有不同於西方的獨特之處,這在一定程度上反映出我國特殊的「法律責任觀」。《民法典》第一百七十六條到第一百八十七條對「民事責任」作了集中規定,並且第五百七十七條和第一千一百六十五條對「違約責任」和「侵權責任」分別作了規定。這些規定總體上體現了「除非具有寬恕事由,違法者在法律上必須做出賠償」的「民事責任」概念,同西方民事立法保持了相當程度上的一致性。但值得注意的是,《民法典》第一百八十五條規定:「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。」這個條文賦予了「英雄烈士等」特殊的民事主體地位,並以公共利益作為其人格權的保護基礎,這明顯不同於以私人利益作為普通民事主體的人格權保護基礎,強化了一種集體主義取向的「法律責任觀」。儘管這個法律條文為中國《民法典》增添了獨特性,但在不考慮其立法價值取向及其所體現的特殊的「法律責任觀」的前提下,本文所定義的「法律責任」概念仍然是成立的。
再來考察我國刑事立法中的「刑事責任」。《刑法》第二章「犯罪」中的第十四條到第二十一條集中規定了有關「刑事責任」的內容,這些內容同西方刑事立法中有關「刑事責任」的條文表述保持了高度的一致性,都表達了「除非具有寬恕事由,違法者在法律上必須受到懲罰」的「刑事責任」概念。但是,獨具中國特色的《刑法》第五條規定:「刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」這導致中國學者同西方學者在有關「刑事責任」的理解上發生了分歧。相當多的中國刑法學者認為:這個條文表達了「罪責刑相適應」原則,「刑事責任」成了與「犯罪」「刑罰」三足鼎立的概念,刑事責任論與犯罪論、刑罰論共同構成了中國刑法理論體系。按照這種理解,從形式上看,「刑事責任」似乎被賦予了更重要的地位,但實質上是被虛化了和削弱了。因為將「刑事責任」作為一個空洞的概念獨立於「犯罪」之外,不僅使原來用於認定「犯罪」的諸多主觀因素失去了一個統攝性的概念,而且也使其自身成了一個冗餘的概念。更重要的是,「刑事責任」失去了防止刑罰權濫用的功能,作為一種配置「刑罰」的「調解器」,其很難真正起到保障人權的作用。在筆者看來,《刑法》第五條存在立法表述不嚴謹和中國刑法學者錯誤解釋的問題。立足於本文所定義的「刑事責任」概念,筆者傾向於認為,該條文表達了「罪刑相適應」原則。條文表述中的「罪行」不是指稱「犯罪」,而是指符合構成要件該當性和違法性的違反刑事法律的行為。如果該行為可歸責於違法者,那麼就應該對其施加刑罰,且所施加的刑罰應該與有責違法者構成的犯罪相適應。按照筆者的重新解釋,「刑事責任」是從屬於「犯罪」的下位概念,這也很好地解釋了前述有關「刑事責任」的條文為什麼被集中規定在第二章「犯罪」當中。如果將來有機會對相應立法條文進行修改的話,筆者建議把《刑法》第五條修改為「刑罰的輕重,應當與有責違法者所構成的犯罪相適應」。刑法學者普遍認為,「罪刑相適應」是「罪刑法定」的子原則。「罪刑法定」原則以維護人性尊嚴為基礎,以保障公民自由不受非法侵害為取向。既然《刑法》第三條已經確立「罪刑法定」這一基本原則,那麼,就應該在刑事立法當中全面貫徹防止刑罰權濫用、保障人權的基本價值。澄清「法律責任」概念,確立哈特意義上的特殊「法律責任觀」,有助於這一基本價值的實現。
轉型社會在其發展過程中,既要向先行法治國家學習,大量繼受經過長期實踐檢驗的法律制度,同時也會因為自身國情呈現出獨特的法律樣態。正像前文所提到的《葡萄牙民法典》和《西班牙民法典》一樣,沒有哪一國是照搬照抄《法國民法典》《德國民法典》《義大利民法典》等別國民法典的;相反,都是在吸收、借鑑先進法律文化的同時,結合自身國情不斷探索形成的。筆者相信,「實踐是檢驗真理的唯一標準」,中國法律人秉持這一信念必將能夠為中國乃至世界的法律制度和法律理論作出卓越的貢獻。
結 語
本文在借鑑西方代表性理論的基礎上,重新界定了「法律責任」概念,深度闡釋了哈特意義上的「法律責任觀」;但這不意味著,哈特的法律責任理論是絕對真理,筆者只是希望通過這種方式來激活中國學者對於「法律責任」的理論思考,促進有關「法律責任」的制度實踐。哈特坦言,他為了反對取消「法律責任」而提出的那些理由並非不可駁斥。但是,在這些理由被成功反駁之前,取消「法律責任」的大膽設想不應該成為未來理想社會的一部分。(64)哈特的法律責任理論和實踐告誡對於「法律責任」概念被弱化和虛化的中國來說具有特別重要的意義。到目前為止,先行法治國家的「法律責任」制度雖然受到一定挑戰,既有取消「法律責任」的理論訴求,也有越來越多的嚴格責任制度被設計為立法;但是重要的概念、原則和制度總體上仍然得以保留,以犯意為核心的「法律責任」認定仍然是司法實踐中的重要環節。對於法治觀念淡薄的中國公民而言,「違法者必須受到法律懲罰或進行賠償」的觀念仍然有待培養、鞏固和發展;對於公權力過於強大的中國政府而言,「法律責任」仍能發揮捍衛公民自由、阻止政府和法律過度幹預的積極作用。
在論文即將結束的時候,有必要回顧一下哈特對奧斯丁的批判。哈特認為,法律之所以不是「主權者的命令」,是因為法律不能等同於以威脅為後盾的命令(orders backed by threats),不能類比於持槍強盜脅迫的情境。法律雖然依靠有組織的暴力,但不等同於沒有任何正當性基礎的赤裸裸的暴力。(65)哈特強調,由第一性規則和第二性規則構成的成熟法律體系具有內在方面,該內在方面體現了受法律約束的社會成員作為一個整體對規則本身的規範性認可。要求服從法律所設定的行為標準是正當的,在違背這些行為標準時受到指責也同樣具有正當性。(66)在對違反法律的特定主體進行法律歸責,進而實施懲罰或要求其賠償的時候,不僅要看到外在行為與法律規制的不一致,還要從主觀上考察行為人是否存在違反法律的自由選擇,行為時違法者的理解能力、推理能力和控制能力是認定法律責任的必要條件。對於一個自由民主社會而言,「法律責任」之所以重要,在於它是要求賠償和行使懲罰權的正當性基礎。正如哈特所指出的那樣:如果違法者並非疏忽(without carelessness),而是在身體或心智上缺乏遵守法律的能力,或者因為不知道或不故意(unwittingly)而違反法律,那麼他就應該被免除法律責任。正是有了這些被稱為「犯意」的一般要求,並且作為「刑事責任」的一個重要組成部分,才能夠確保那些不應該被追究「法律責任」的違法者得到寬恕。如果一個法律體系不做這樣的制度設計,那麼就要受到嚴重的道德譴責,尤其是對於那些可能招致嚴厲懲罰的嚴重犯罪來說,更是如此。(67)如果本文所界定的「法律責任」概念以及哈特所闡發的「法律責任觀」能夠得到廣泛認同,那麼違法者作為一個「人」,其個人自由將得到最大限度的保護,2016年天津「氣槍案」中的趙大媽和河南「蘭花案」中的農民秦某將不會被追究刑事責任。如果本文的基本主張能夠得到廣泛認同,對於中國刑法學體系的重構、違約責任和侵權責任的概念澄清或許也能發揮一定的作用。筆者還設想以本文所嚴格限定的 「法律責任」概念以及哈特特殊的「法律責任觀」為基礎發展出一種「責任本位論」。
當然,發展所謂的「責任本位論」可能會面臨諸多困難,對此筆者有充分的心理準備。長期浸淫於自由主義傳統的西方社會尚且受到「有為政府」或「全能政府」進行有效治理的誘惑,再加上羅斯福政府的實踐樣板和表率作用,更遑論有著兩千多年帝制傳統的中國社會。但是,只要我們還沒有忘記歐洲國家在集體主義和全能政府理論指導下的實踐惡果,只要我們的憲法還承認「私有財產不受侵犯」,那麼,我們就應該強調捍衛公民自由,倡導一種以有限政府理念為基礎的「責任本位論」。在「權利本位論」逐漸暴露出自身理論缺陷、日益難以應對社會亂象的今天,筆者期待「責任本位論」作為一種替代性的法律理論,(68)能夠秉承「權利本位論」的理論初衷和制度願景,為法律精神的不斷更新和法治文明的健康成長作出理論貢獻!
注釋
1本文所言的「西方」,是指以德法為代表的歐陸法系國家和以英美為代表的英美法系國家;本文所嘗試界定出來的嚴格意義上的「法律責任」概念也主要適用於這些奉古希臘、古羅馬為文明源頭以及上承古希伯來文明之基督教文化長期浸淫的法治國家和地區。儘管有人認為,使用籠統的「西方」稱謂容易忽視國別意義上的特定時空性;但是筆者認為,就本文所探討的「法律責任」這樣一個古老的基本法律概念,前述所定義的「西方」存在共同的理解,正如龐德溯源於古希臘、古羅馬,歷經中世紀和現代歐洲,所梳理出來的「法律義務」概念普遍適用於「西方」。
2張文顯主編:《法理學》(第五版),高等教育出版社2018年版,第164-165頁。
3參見注②,第165-166頁。所謂的「第二性義務論」是三十年前中國法理學關於「法律責任」的研究成果,其最早可以追溯到張文顯教授主編的《法的一般理論》(遼寧大學出版社1988年版),在張文顯教授的專著《法學基本範疇研究》(中國政法大學出版社1993年版)和《法哲學範疇研究》(修訂版)(中國政法大學出版社2001年版)中均有詳細闡述,並被很多主流的法理學教材所採納。
4江平:《西班牙民法典·序一》,載《西班牙民法典》,潘燈、馬琴譯,中國政法大學出版社2013年版,第1頁。
5參見陳忠林主編:《刑法總論》(第二版),高等教育出版社2012年版,第254-255頁。另參見《刑法學》編寫組編:《刑法學》(上冊·總論),高等教育出版社2019年版,第273-274頁;張明楷:《刑法學》(第二版),法律出版社2003年版,第379-385頁。這兩本教材均以「否定評價說」或「責難說」為基礎對「刑事責任」概念提出了一個綜合性的定義。此外,張明楷教授還區分了作為犯罪成立條件之一的「責任」(即他所謂的「就符合構成要件的違法行為對行為人的非難」)和作為犯罪法律後果的「刑事責任」兩個不同的概念。參見張明楷:《刑法學》(第四版),法律出版社2011年版,第222頁。但是,無論是英美法系還是歐陸法系,就嚴格意義上的「法律責任」或「刑事責任」而言,都只有一個統一的概念。值得一提的是,車浩教授對中國刑事責任理論的發展與變革作了一個比較詳細的學術史研究,該研究有助於我們整體把握中國刑事責任理論的歷史與現狀。參見車浩:《責任理論的中國蛻變——一個學術史視角的考察》,《政法論壇》2018年第3期,第66-81頁。
6同注⑤,陳忠林書,第254頁。
7高銘暄:《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》,《中國法學》2009年第2期,第9頁。
8參見徐國棟:《民法總論》(第二版),高等教育出版社2019年版,第98-103頁。另參見王利明等著:《民法學》(第四版),法律出版社2015年版,第152-161頁。這本教材將「民事責任」概念定義為「當事人不履行民事義務所應承擔的民法上的後果」,採用所謂的「後果論」。甚至有些「民法總論」教材或「民法學」教材的總則部分,也像前面注釋提到的刑法學教材一樣,關於「民事責任」的內容不設專門章節進行論述。參見崔建遠等編著:《民法總論》(第三版),清華大學出版社2019年版;江平主編:《民法學》(第四版),中國政法大學出版社2019年版。值得一提的是,梁慧星教授通過參考林誠二、李宜琛、王伯琦、鄭玉波、諸葛魯等人的著作以及美國學者法斯沃斯、楊格、瓊斯和柯賓等人著作的中譯本,敏銳地把握到了「法律責任」和「民事責任」所對應的英文術語「liability」,對英美和歐陸的「民事責任」概念亦有所論及,但終因缺乏對西方一手文獻的研究,而不能對西方「法律責任」或「民事責任」的概念內容做到完全準確的把握。鄭玉波先生認為,「責任為違反義務者應受一定製裁之根據也」。這個理解同本文所澄清的西方「法律責任」概念是契合的。而佟柔先生認為,「民事責任,是指民事主體違反民事義務所應承擔的法律後果」,「是對違反民事義務行為的法律制裁」。兩相比較,從「責任是制裁之根據」到「責任是制裁」,差之毫厘,謬以千裡!參見梁慧星:《民法總論》(第五版),法律出版社2017年版,第82-86頁;梁慧星:《論民事責任》,《中國法學》1990年第3期,第64-70頁;王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超等編:《民法教程》,北京大學出版社1983年版,第106-121頁;佟柔主編:《民法原理》(修訂本),法律出版社1986年版,第42-43頁。
9英文原文為:「.rules of the second type provide for operations which lead not merely to physical movement or change,but to the creation or variation of duties or obligations.」H.L.A.Hart,The Concept of Law,Third Edition,Oxford University Press,2012,p.81.中譯本譯為:「……第二類規則提供了不僅引起物質運動或變化、而且引起義務或責任的產生或變更。」[英]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第83頁。
10英文原文為:「It is,however,both true and important that morality includes much more than the obligations and duties which are recognized in the actual practice of social groups.」同注⑨,H.L.A.Hart書,第182頁。中譯本譯為:「當然,既真實又重要的是,道德所包含的遠不是在社會群體的現實實踐中道德承認的責任和義務。」同注⑨,[英]哈特書,第178頁。(強調為原文所有)
11英文原文為:「It might be said,at the cost of some inaccuracy,that whereas rules like those of the criminal law impose duties,power-conferring rules are recipes for creating duties.」同注⑨,H.L.A.Hart書,第33頁。中譯本譯為:「如果不要求精確的話,可以這樣說,刑法規則之類的規則是設定責任的,而授權類規則則是設定責任的方法。」同注⑨,[英]哈特書,第35頁。
12英文原文為:「There is a difference,yet to be explained,between the assertion that someone was obliged to do something and the assertion that he had an obligation to do it.」同注⑨,H.L.A.Hart書,第82頁。中譯本譯為:「某人被迫(was obliged)做某事與他有義務(had an obligation)去做某事這兩種斷語之間是有區別的,此區別有待解釋。」同注⑨,[英]哈特書,第84頁。(強調為原文所有)
13英文原文為:「This does not even purport to define the specific duties such a special obligation entails,or to tell us what rights automobile consumers acquire as a result.」Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p.26.中譯本譯為:「這句話甚至無意確定這一特殊責任所包含的具體義務是什麼,或者告訴我們汽車用戶因此享有什麼權利。」[美]羅納德·德沃金:《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社1998年版,第45頁。
14英文原文為:「Both sets of standards point to particular decisions about legal obligation in particular circumstances,but they differ in the character of the direction they give.」同注(13),Ronald Dworkin書,第24頁。中譯本譯為:「兩套準則都是針對特定情況下有關法律責任的特定的決定,但是,它們的不同處在於它們所作的指示的特點。」同注(13),[美]羅納德·德沃金書,第43頁。
15英文原文為:「The question will still remain why this type of obligation (whatever we call it) is different from the obligation that rules impose upon judges,and why it entitles us to say that principles and policies are not part of the law but are merely extra-legal standards『courts characteristically use』.」同注(13),Ronald Dworkin書,第35頁。中譯本譯為:「問題依然是,為什麼此種義務(不管我們把它們叫做什麼)不同於規則加於法官的義務,為什麼我們有權說,原則和政策都不是法律的組成部分,而僅僅是『法院獨特地使用的』超法律標準。」同注(13),[美]羅納德·德沃金書,第56頁。
16英文原文為:「Most would have said that it was his duty to take the measure of these principles and that the plaintiff was entitled to have him do so.」同注(13),Ronald Dworkin書,第35頁。中譯本譯為:「大多數批評者們會說,採取這些原則的措施是他的責任,原告人有權要求他這麼做。」同注(13),[美]羅納德·德沃金書,第56頁。
17英文原文為:「But I was concerned with what I took to be an argument about the concept of law now in general employment,which is,I take it,the concept of the standards that provide for the rights and duties that a government has a duty to recognize and enforce,at least in principle,through the familiar institutions of courts and police.」同注(13),Ronald Dworkin書,第47頁。中譯本譯為:「但是我所關心的是,在一般性使用我的有關法律概念的情況下,我將這一概念定義為規定權利和義務的標準的概念,而且,至少在原則上,一個政府有責任,通過類似於法院和警察這樣的機構承認並實施這些權利與義務。」同注(13),[美]羅納德·德沃金書,第72頁。
18英文原文為:「Law is a realm of obligation and duty.」Leslie Green,「Law and Obligation」,in Julse Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.514.中譯本譯為:「法的視閾中滿是義務、儘是責任。」[美]朱爾斯·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編:《牛津法理學與法哲學手冊》,杜宴林、朱振、韋洪發等譯,上海三聯書店2017年版,第567頁。
19英文原文為:「We have a prima facie duty to do something when our obligation can be overridden,and a proper duty to do something when,all things considered,our obligation is not overridden.」Steven Luper,A Guide to Ethics,The McGraw-Hill Companies,2002,p.152.中譯本譯為:「如果我們的義務可以被推翻,我們就有一種做某事的顯見責任;而如果經過全盤考慮,我們的義務沒有被推翻,那我們就有一種做某事的適當責任。」[美]史蒂文·盧坡爾:《倫理學是什麼》,陳燕譯,中國人民大學出版社2014年版,第205頁。
20英文原文為:「Upon reading Kant's response to Constant,one has to ask how the duty to tell the truth squares with our duty to respect the rational agency of others.」同注(19),Steven Luper書,第151頁。中譯本譯為:「讀完康德對貢斯當的回應,有人必然要問,說實話的責任如何與我們尊重他人的理性主體性(rational agency)的責任相一致。」同注(19),[美]史蒂文·盧坡爾書,第203頁。
21英文原文為:「Is Duty Respect for Humanity?」同注(19),Steven Luper書,第141頁。中譯本譯為:「義務是對人性的尊重嗎?」同注(19),[美]史蒂文·盧坡爾書,第187頁。
22See Roscoe Pound,Jurisprudence,volume IV,West Publishing Co.,1959,pp.165-169.
23See Wesley Newcomb Hohfeld,「Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning」,Yale Law Journal,Vol.23,No.1 (Nov.,1913),pp.30-31.
24同注(23),第32頁。
25中國法學界曾有「義務先定論」與「權利本位論」之爭。這裡的分析論述似乎表明,先有「duty」後有「right」,那麼,二者的先後順序到底應該如何呢?龐德的相關論述講得比較清楚,他說:「邏輯的順序是利益(interest)、權利(right)、義務(duty)、訴訟(action)、救濟(remedy)。為了確保法律所承認和劃定的利益,法律授予一項法律權利,該項法律權利通過施加一項相應的義務得到保證。為了強制實施那項義務,法律允許一項訴訟,為了實現法律的目的該訴訟提供一個法律救濟。但是歷史發展的順序是反過來的。例如,在英國法律中,某個人可以訴請國王籤發一個提供救濟的令狀。因為那個令狀,一個訴訟得以展開。在那個訴訟背後,人們終將看到一個能被強制實施的義務,並且法學家發現在那個義務背後存在一個相關的權利。近來,人們已經認識到,在那個權利背後是一個被法律所承認和劃定的利益[要求(claim)、需求(demand)或願望(desire)]。」同注(22),第43頁。
26同注(23),第32頁。
27參見注(23),第32頁。
28參見注(23),第49-50頁。
29參見注(23),第46頁。
30參見注(23),第55頁。
31參見注(23),第53頁。
32參見注(23),第54頁。
33參見注(23),第53頁。
34參見注(23),第44頁。
35J.Ralph Lindgren,「 Criminal Responsibility Reconsidered」,Law and Philosophy,Vol.6,No.1 (Apr.,1987),p.89.
36參見劉源、趙寧:《刑事責任論的危局與解困》,《中國刑事法雜誌》2010年第11期,第23-28頁。
37Christopher Kutz,「Responsibility」,in Julse Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.548.Also see H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.211.
38參見注(37),H.L.A.Hart書,第211-212頁。
39參見注(37),H.L.A.Hart書,第212-214頁。
40參見注(37),H.L.A.Hart書,第214-215頁。
41同注(37),Christopher Kutz文,第549頁。
42參見注(37),H.L.A.Hart書,第227-230頁。
43除了情況(4)所涉及到的刑事訴訟,在該訴訟中,由史密斯船長個人承擔刑事責任並被判處10年監禁以外;情況(5)和情況(7)還涉及到分別進行的民事訴訟,在這些訴訟中,史密斯船長和遊輪公司分別對事故中的生命財產損失負有侵權責任和違約責任,必須對此進行賠償。
44參見注(37),H.L.A.Hart書,第215-223頁。
45《葡萄牙民法典》,唐曉晴等譯,北京大學出版社2009年版,第86頁。根據筆者對「法律責任」概念的理解,筆者傾向於把引用的法典條文翻譯為「因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者,必須(或有責任)就其侵犯或違反所造成的損害向受害人做出損害賠償。」另外,1966年頒布的《葡萄牙民法典》被譯者唐曉晴視為德意志法系與拉丁法繫結合的一次大膽的嘗試,其實質內容更接近於法國民法或義大利民法。參見唐曉晴:《〈葡萄牙民法典〉簡介》,載《葡萄牙民法典》,唐曉晴等譯,北京大學出版社2009年版。
46《西班牙民法典》,潘燈、馬琴譯,中國政法大學出版社2013年版,第464頁。西班牙馬德裡自治大學法學系終身教授卡洛斯·R.·阿爾巴·特塞多(Calos R.Alba Tercedor)指出:1889年頒布的《西班牙民法典》作為大陸法系民法典大家庭的一員,在很大程度上受到了《法國民法典》的影響,還移植了德意志和普魯士的法律思想,最終徹底打破了封建觀念和教會法的壟斷,樹立了「個人最大限度的自由、法律最小限度的幹預」的立法精神,標誌著西班牙現代意義的法律體系建立起來。參見[西班牙]卡洛斯·R.·阿爾巴·特塞多:《西班牙民法典·序二》,載《西班牙民法典》,潘燈、馬琴譯,中國政法大學出版社2013年版,第6-7頁。
47《德國民法典》,臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯,北京大學出版社2017年版,第250頁。
48[德]迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭衝譯,法律出版社2006年版,第659-660頁。
49參見《德國刑法典》,徐久生、莊敬華譯,中國方正出版社2004年版,第9-10頁,本部分內容是「總則」第二章「行為」之第一節「可罰性之基礎」(即第13條到第21條);《最新法國刑法典》,朱琳譯,法律出版社2016年版,第7-10頁,本部分內容是第一卷「總則」之第二編「刑事責任」(即第121-1條到第122-8條);[意]杜裡奧·帕多瓦尼:《義大利刑法學原理》(注評版),陳忠林譯評,中國人民大學出版社2004年版,第163-234頁。德文版《德國刑法典》「總則」第二章之第一節的標題為「Grundlagen der Strafbarkeit」,可譯為「可罰性之基礎」;法文版《法國刑法典》第一卷「總則」之第二編的標題為「De la responsabilité pénale」,可譯為「刑事責任」。
50大概在1957年至1967年的十年間。
51參見注(37),H.L.A.Hart書,第193-196頁。
52參見注(37),H.L.A.Hart書,第180-181頁。
53同注(37),H.L.A.Hart書,第182頁。
54參見注(37),H.L.A.Hart書,第181-182頁。
55在本文對「法律責任」所採取的最嚴格的定義中,違法者所實施的「違法行為」主要包括「犯罪」(即「刑事不法」)、「侵權」和「不履行債務的行為」(即「民事不法」),也包括「違反行政管理的行為」(即「行政不法」或「秩序不法」)。儘管有學者認為,「刑事不法」與「行政不法」很難在理論上進行界限劃分,在實踐上也常常變動不清,但這並不妨礙本文所界定的嚴格「法律責任」概念普遍適用於刑法、民法、行政法諸領域。參見林山田:《刑罰學》,臺灣商務印書館1983年版,第27-36頁。
56王建勳:《馴化利維坦:有限政府的一般理論》,東方出版社2016年版,第2頁。
57See John Locke,Two Treatises of Government,Cambridge University Press,1988,pp.269-278.
58參見注(57),第278-282頁。
59參見注(57),第330-349頁。
60參見注(57),第350-353頁。
61參見注(57),第355-384頁。
62Richard A.Epstein,The Classical Liberal Constitution:The Uncertain Quest for Limited Government,Harvard University Press,2014,p.ix.
63蔡宏偉、何志鵬:《中西方權利理論之比較研究及其前提批判》,載齊延平主編:《人權研究》(第二十一卷),社會科學文獻出版社2019年版,第65頁。
64參見注(37),H.L.A.Hart書,第206-209頁。
65參見注⑨,H.L.A.Hart書,第6-7頁。
66參見注⑨,H.L.A.Hart書,第55-56頁。
67參見注⑨,H.L.A.Hart書,第178頁。
68「權利本位論」是在中國特定時空下提出的一種特殊「權利理論」,擬提出的「責任本位論」也是因應中國特定時空提出的一種特殊「責任理論」。以「責任本位論」代替「權利本位論」,不等於在抽象的一般意義上以「責任理論」代替「權利理論」,更不等於以「責任」代替「權利」甚至否定「權利」。至於「權利本位論」的具體缺陷,已有專門論文予以討論,在此不贅。參見注(63),第53-71頁。