何家弘:何為「自由心證」?

2021-02-19 法律經濟學

自由心證並不是法官的隨心所欲和恣意裁斷，但是採取自由心證的前提是沒有法律規則，或者說，人類還沒有能力制定出這樣的法律規則。

文 | 何家弘

來源 | 何家弘的法律博客

孟勤國教授是《法學家茶座》的老作者，我喜歡他的文字，因為既有思想性，也有可讀性。但是，由於研究專業的差異，我以前沒有讀過他的學術論文。這次他在《法學評論》上發表的論文引起了爭議，也為我提供了拜讀的機會。我以為，學者就自己熟悉的個案來剖析司法裁判的缺欠及背後的法學理論問題，本是無可厚非的。如果其他學者不認同文章中的觀點，也應該以學術爭鳴的方式進行論爭。孟教授這篇文章中涉及的民事法律問題，我不熟悉，不能評判，但是從證據法學的角度來看，這篇文章確實存在小小瑕疵，主要涉及「自由心證」的概念。

什麼是「自由心證」？人類社會的司法證明制度有兩種基本模式。其一是「規範證明」（或譯為「法定證明」），即法律為司法證明活動設計了具體的規則，司法者在採納證據和運用證據認定案件事實的時候必須遵守這些規則，譬如法國16世紀的「法定證據制度」。其二是「自由證明」，即法律對司法證明活動沒有任何限制，司法者在訴訟過程中可以自由地採納證據並運用證據認定案件事實，譬如法國19世紀初確立的「自由心證制度」。

1808年法國《刑事訴訟法典》對自由心證制度做出了具體而且生動的規定。它以陪審團審判為例，要求法官在陪審團評議案情之前做出如下告知：法律並不要求陪審團講出他們獲得確信的途徑方法；法律也不給他們預定的規則，要求他們必須按照這些規則決定證據是否完全和充分；法律所規定的是要求他們集中精神，在自己良心的深處探求對於控方提出的針對被告人的證據和被告人的辯護證據在自己的頭腦中形成了什麼印象。法律並不對他們說：「你們應當把多少證人所證明的每一個事實認定為真實的。」法律也不對他們說：「你們不要把那些未經某種口頭證言、某種文件、某些證人或其他證據支持的證據視為充分的證明。」法律只是向他們提出一個能夠包括他們全部義務的問題：「你們是內心確信了嗎？」因此，以法國為代表的自由心證制度又稱為「內心確信」的證據制度，其基本內涵就是要通過自由證明達到內心確信的程度。

自由證明模式和規範證明模式是各有利弊的，因此當前世界各國的司法證明制度多屬於兩種模式的中和，但有所側重。而且，許多國家都是在採納證據的問題上取規範證明，即由法律規定了證據採納規則或證據排除規則，而在採信證據的問題上取自由證明，即讓司法者依據內心良知和生活經驗去評斷證據的真實性和可信度。由此可見，司法證明只在沒有法律規則的地方採用自由心證。誠然，自由心證並不是法官的隨心所欲和恣意裁斷，但是採取自由心證的前提是沒有法律規則，或者說，人類還沒有能力制定出這樣的法律規則。如果有了法律規則，那就要遵守規則，那就不是自由心證了。這篇文章的標題是「法官自由心證必須受成文法規則的約束」。必須受成文法規則的約束，那還是「自由心證」嗎？這個標題本身似乎就不太嚴謹。

竊以為，孟教授大概混淆了「自由心證」與法官的「自由裁量權」。在司法裁判活動中，自由心證屬於事實認定的範疇，不屬於法律適用的範疇。由於法律規則——無論是實體法規則還是程序法規則抑或證據法規則——多具有一定的抽象性甚至模糊性，所以法官在適用法律規則的時候往往要行使一定的自由裁量權。但是，這種自由裁量權的行使並不等於自由心證。我注意到，一些司法人員有時也把法官適用法律規則時的自由裁量說成「自由心證」，但那是誤說。學術論文使用概念應該嚴謹，更不可以訛傳訛。再者，這篇文章中批評法官的裁判失當恐怕也很難都歸結為自由心證的問題。例如，舉證責任的分配不當是法律規則的適用問題，就不屬於自由心證問題。順便說，文中關於「證據是案件事實的要素」以及「證據相關性規則」的論述也值得商榷。

我寫這篇小文的目的是希望學術批評能夠回歸學術。當然，我的觀點也可能是謬誤。

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    「心證」一般稱為「自由心證」，其主要內涵是，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來判斷證據和認定事實。　　自由心證原則要求：對於證據的取捨及其證明力，由法官針對具體案情根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心自由判斷，由此形成內心確信，並據此認定案件事實。
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    在自由心證制度下，各種證據的價值在法律上一律平等，也被稱之為「證據價值平等主義」，裁判者在此前提下享有決定採用何種證據以及對這些證據的證據價值大小進行判斷的自由，這是自由心證的實質精神之所在。第三，內心確信原則，心證的形成要以達到法定證明標準為前提，也即通過證據調查，法官判斷證據、認定事實應達到內心確信的證明程度。
  • 淺談自由心證制度
    （簡稱：自由心證制度），是指證據的取捨及證明力，由法官或陪審團根據自己的理性和良心自由判斷，形成確信並依此認定案情的一種證據制度，自由心證制度是作為法定證據制度的直接否定物而產生的。　　1808年《法蘭西刑事訴訟法典》率先規定了自由心證制度。「你們是真誠的確信嗎？」是該法典第342條為法官規定的自由心證的古典公式；隨後，該制度在其他歐洲國家相繼確立，自由心證證據制度，是資產階級取得政權後確立的一種訴訟制度。　　自由心證制度的核心有二：一是理性和良心，理性是判斷證據的依據，而良心是按照理性判斷證據的道德底線和保障。
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    毫無疑問，自由心證制度也是在上述反對封建專制，反對人權歧視的進步思想指導下產生和發展起來的，旨在維護新興資本主義生產關係的法律制度。　 （三）自由心證制度產生的法制背景　　歐美資產階級在取得革命勝利後，以啟蒙思想家的人權及民主理論為指導，進行了一系列以人權與民主為核心內容的法律制度建設。
  • 證據系列29:自由心證
    自由心證一、定義 自由心證，法官在根據證據資料從事事實認定時，能夠不受法律上的拘束而進行自由的判斷。無論是自由心證，還是內心確信，講究的都是法官對證據之證明力進行自由判斷，同時也包含著對控辯雙方是否完成證明標準進行自由判斷的意義。
  • 自由心證證據制度簡介
    前兩期為大家介紹了神示證據和法定證據，今天和大家聊聊自由心證證據制度。
  • 論我國法院的自由心證問題
    從行為方面理解，表現為一種判斷證據的行為，主體主要是執法人員、陪審團。　　自由心證是歷史發展的產物，是對法定證據制度的否定。法定證據是證據的效力由法律規定，對法定對案件的判定有較大限制，總體上體現了專橫、武斷的封建物證。19世紀下半期，隨著歐洲資產階級革命的勝利，自由心證制度逐步產生。
  • 試論法官之自由心證
    自由心證之「自由」即法官獨立；「心」即良心、良知和理性。其核心即是法官對案件證據的審查、判斷、認可程度以及對案件事實的最終評定，完全按照內心信念形成「心證」，當這種「心證」達到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便成為法官內心確信，法官進而據此對案件作出裁判。
  • 法律術語(二)————自由心證原則
    自由心證原則是公法上的強行規範，不許當事人、公訴人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內涵是，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實。自由心證（在我國又被稱為內心確信制度）是指法官依據法律規定，通過內心的良知、理性等對證據的取捨和證明力進行判斷，並最終形成確信的制度。
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    投稿：1950354508@qq.com；法律諮詢QQ群：292853215；律師諮詢：010-56455910；商務合作：13910271035文｜唐海鋒，作者單位：安徽省阜陽市潁州區清河辦事處，法務之家版權作品，轉載請註明來源和作者一、「自由心證
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    同時，公證核實下的自由心證也並非絕對，需要一定的規制。    關鍵詞：自由心證原則；必然性；規制    公證審查、核實是公證活動中極其重要的一環，直接影響到公證事實的認定，決定公證書的質量。在現行的公證體制下，自由心證原則的運用極為必要。同時，公證核實下的自由心證也並非絕對，需要一定程度的規制。
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    法定證據制度所表達的一種立法中心主義的價值取向，自由心證制度所表達的是一種司法中心主義的價值取向。自由心證以司法中心主義為其價值支撐，因此它需要有高素質的法官和系統的司法方法相配套。如果法官正確運用「自由心證」原則，抓住細節進行合理推理，通過法庭調查形成自己的內心確信，同樣可以判決案件 我國的證據證明強調「以事實為依據、以法律為準繩」。
  • 滕威 高平 || 法官自由心證的司法運用——以民間借貸糾紛案件為例
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  • 天平家園數字報-自由心證制度漫談
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    為了推動自由心證在我國民事訴訟中落地，需要法官更加主動地適用上述原則作出裁判，也需要學界結合相關案例，對自由心證的規範內涵進行解釋學的展開。但這種自由當然不是沒有約束的。如果說內心確信表達了自由心證「從心所欲」的一面，那麼對於證據調查的各種法律規定，就反映了自由心證「不逾矩」的一面。按照《民事證據規定》第85條，人民法官在證據的審核認定應當「按照法定程序」「依照法律規定」進行。由這些規定，可以提煉出我國民事訴訟自由心證應當遵守的「依法原則」。
  • 疑罪從無、證據確實充分與自由心證——張玉環殺人再審無罪的啟示
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    為了推動自由心證在我國民事訴訟中落地，需要法官更加主動地適用上述原則作出裁判，也需要學界結合相關案例，對自由心證的規範內涵進行解釋學的展開。關鍵詞:民事證據規定　自由心證　事實說理自由心證，是指對於證據的取捨、評價以及事實的認定，法律原則上不預先規定，而是交給法官自由判斷的原則或者制度。
  • 從一起借款合同糾紛看法官的自由心證
    所謂自由心證,是指證據的取捨即證明力的大小及其如何運用,法律不作預先規定,完全交由法官秉諸良心、理性自由判斷,形成內心確信,從而對案件事實作出結論。自由心證作為證據判斷的原則，在西方國家已有了長足發展，成為支配其證據制度的基本原則。長期以來，我國對自由心證制度一直持排斥態度，認為他是建立在違心主義和不可知論的基礎上。
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