第一部分,老張大致講了一遍「什麼是罪刑法定」。從罪刑法定的淵源、思想基礎到形式側面和實質側面,最後是最重要的形式側面和實質側面的統一。這部分雖然講的應該不是很深奧,但是對於幹活的粗人來說讀起來還是比較新鮮的,也填補了一些刑法學上的歷史知識,最關鍵的是形式側面和實質側面要達到統一。簡單的說,我的粗淺理解,就是要避免出現惡法亦法的現象,進而不能實現良法之治的要求。形式側面要求成文法、禁止事後法、禁止類推和絕對不定期刑。但是,滿足這些要求的就是良法了嗎?不是,開好車的就是好人嗎?當然不是。比如,法西斯德國的「惡法之治」。那麼,怎麼辦呢?必須引入實質側面。所以法律條文要明確、要禁止處罰不當罰的行為、禁止不均衡和殘虐的刑罰。怎麼進行統一?老張認為要克服兩個衝突,一是成文法局限性決定刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定,即存在實質上值得科處刑罰但缺乏形式規定的行為。老張認為,第一個衝突通過在不違反民主主義與預測可能性的前提下,作擴大解釋來克服。老張舉了些國外的做法,但是沒有看到中國刑法的例子,略為遺憾。第二個衝突是,成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為,即存在符合刑法的文字表述,實質上卻不值得處罰的行為。這個衝突老張認為要通過實質的犯罪論來克服。當行為不具有實質違法性時,應以實質的違法性為根據,將其排除在外。但是,這裡我也沒有看到舉例說明,較為遺憾。至此,第一部分講說完畢。
接下來的第二和第三部分,就是全書的重點,用老張前言裡面的話就是,刑法解釋如何貫徹罪刑法定原則。第二部分,老張拋出了一系列的問題來說明罪刑法定原則和刑法解釋學的密切關係。
首先老張問,立法者解釋刑法是否符合罪刑法定原則。這裡,老張的結論基本上是,立法者只能針對在刑法施行過程中發生歧義的規定所作出解釋。概括下老張的理由,首先立法權要做適當限制,那麼用一種比制定法律更為簡便的程序製作與法律具有同等效力的立法解釋,顯然不合適。老張說,法的制定者同時也是法的解釋者,意味著法的制定者介入了司法。言簡意賅。老張希望法治,他認為立法解釋本身當然不意味著人治,但是與人治相關聯。人們要求立法者做出解釋,意味著要求立法機關闡述立法本意。但是立法本意在老張看來,本來就是不存在的。具有法律效力的刑法是由文字表述出來的,而不是存在於立法者大腦中的內心意思。老張特別指出,有人把全國人大常委會常設機關的工作人員編寫的刑法理論書籍,視為一種立法解釋。這顯然是不符合法治原則,而類似於人治。我理解下來,老張在某種程度上,也是在捍衛學者做出學理解釋的權利。如果大家都去相信所謂的立法解釋,那麼接下來司法解釋,學理解釋,也無存在必要。
接下來,老張緊接著拋出第二個核心問題,就是追求立法原意的,在解釋目標上是主觀解釋論。而老張,無意高舉客觀解釋論的大旗。他認為,立法者在制定刑法時候,只能以過去已經發生的案件作為模型來表述構成要件。那麼面對立法時未發生過,立法者未曾預想過的案件,立法者怎麼可能有立法原意呢?這就是個悖論。他舉例,盜竊、詐騙、侵佔三罪的區分是司法實踐中經常遇到的,但是立法者在立法的時候怎麼可能考慮到這三者的關係呢?因此不可能在這個問題上有什麼立法原意。刑法被立法者制定出來後,只能是一種脫離立法者的客觀存在。因此,解釋者應當通過立法者所用詞語的客觀意義來發現立法精神與目的。人們之所以一直在解釋現行刑法,是因為活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現。制定法的真實含義不只是隱藏在法條中,而且隱藏在具體的生活事實中。所以,法律的生命不在於邏輯,而在於生活。
上述這兩個問題,應該是第二部分的核心問題,老張的核心解釋學觀點。接下來和類推,擴大以及其他解釋的關係是圍繞著上述核心思想來展開的具體方法論和技巧性的闡述。
第三部分,老張具體對分則中的一些有爭議性的解釋問題提出自己的解釋觀點。比如對於財物、同居、毀壞、偽造等具體解釋的運用,雖然已經是十年前的觀點和事例了,但有很多德日刑法的舉例介紹,算是補充了些小知識。
全書讀下來,我直觀的感受就是,老張這本書第一部分雖然也講到罪刑法定相關內容,但是核心還是在說解釋學。老張以日本為例,說日本現行刑法頒布於1907年,從1907年至今,日本國內的政治、經濟等形勢發生了翻天覆地的變壞,卻一直沒有通過新刑法典(有過多次修改)。其中的原因之一是高素質的司法人員,能夠在罪刑法定主義指導下,將現行刑法的作用發揮的淋漓盡致。其中學者的作用功不可沒,他們不指責現行刑法的缺陷,也不企盼國會制定出理想的法典,更不企盼國會作出立法解釋,而是在憲法精神指導下,充分進行客觀的解釋、目的論解釋、同時代的解釋,從而使這部100年前頒布的刑法典仍然適應現在的需要。
我想上述文字,或許是老張的目標。作為學者,不妄議立法,如要議論,必然是建立在嚴肅客觀的論證基礎上。一般情況下,學者只是本分的做一個學者應該做的事情,就是解釋好刑法。老張在得到的課程裡面也說到,不公平的結論都是刑法解釋者解釋出來的,不是刑法固有的。作為一個普通學習者,不得不由衷的贊同這樣的謙遜態度與平和的心境。這才是做事情應該有的態度。聯想到方鵬老師也在課堂上說過,你們先把基本的學好,不要整天學那些玄乎的大詞,不要想著立法者會錯,基本上立法者不會錯。回想起來,句句諍言。
彩蛋:老張特別喜歡用成語。在前言裡面,我又看到了白衣蒼狗這個成語,我考據了下,老張的刑法學第四版裡面也用到了這個成語。並且,老張在前言裡面就說到,當今(書成於2009年12月)已經進入了頻繁修改刑法的年代,刑法之與時俱進不能再像以往那樣穩定,可能也做不到。因此,解釋者必須時時刻刻關注成文刑法的修改,處處留意法條真實含義的變化,對刑法作出同時代的解釋。看到這裡,我腦中隨即浮現這樣一幅場景,一臉嚴肅的老張,高舉一面大旗,大旗上寫著「刑法解釋學(客觀解釋論)」幾個大字。是為記。今天到此為止,下一部打算看老張的《刑法分則的解釋原理》,這是本經典的解釋學著作,繼續在老張挖的坑裡面匍匐前行。