《南海法學》2020年第1期要目
【理論探索】
1.我國軍人退役養老保險補助政策法規評論
嶽宗福；李賽賽（1）
2.大國治理與憲法能力
——一個中國近現代憲法發展史的回眸
付大峰；範奇（10）
3.基於個體識別的大數據運用法律規制研究
龔志軍；林若吟（21）
4.網絡服務提供者市場準入法律體系研究
——功能主義進路下的「三維度」構建
鄒曉玫；李金潭（30）
5.小微文化企業智慧財產權融資困境與破解
馬慧；王月（40）
【實務專論】
6.程序阻卻還是糾紛解決
——執行和解功能上的批判與反思
陳寶軍（48）
7.司法體制改革背景下「分調裁」機制改革的實踐與完善
嶽彩領；王涵（57）
8.「庭審實質化」要求下的認罪認罰案件審理對象之確定
王樂龍（66）
9.借名買房的法律風險及防控建議
——基於借名人視角的觀察與分析
張博（75）
【熱點聚焦】
10.論自動駕駛汽車的法律規制
葉雄彪；孫玲（82）
11.「公共領域」：短期人工智慧創作物的合理歸途
徐芃（94）
12.中韓自由貿易協定中的智慧財產權條款解讀
白智妍（104）
13.美國聯邦巡迴上訴法院的運作及對我國的啟示
李青文（115）
【理論探索】
1.我國軍人退役養老保險補助政策法規評論
作者：嶽宗福；李賽賽（山東工商學院公共管理學院）
內容提要：自1998年開始籌辦軍人退役養老保險以來，經過20餘年的演進，我國已經形成了由中央政府財政全額支付的退役養老保險資金補助政策，切實維護和保障了軍人退役養老保險權益。在新時代背景下，需順應退役軍人事務治理機制的重大變革，遵循《軍人保險法》確立的原則，與國家「降低社會保險費率」的重要部署相銜接，通過調整退役養老保險補助辦法、優化退役養老保險補助結構、理順退役養老保險補助與退役金關係、改進退役職業年金補助資金轉移辦法，進一步補充完善退役養老保險補助政策法規，以彰顯軍人職業的社會尊崇性。
關鍵詞：退役軍人；養老保險；國家補助；政策法規
2.大國治理與憲法能力
——一個中國近現代憲法發展史的回眸
作者：付大峰；範奇（西南政法大學監察法學院；重慶大學法學院 ）
內容提要：探尋社會轉型時期中國需要一個什麼樣的憲法，是自清末立憲以來學人們念茲在茲的不懈追求。囿於近代中國的憲法承擔著包括「救亡圖存」，平衡社會差序格局秩序及協調國家轉型中「收放權」結構性張力等多重任務，使所謂的西式「限權憲法」疲於應付，無力滿足救國圖強的迫切需求，這已在清末立憲和全球化進程中後起國家轉型的失敗中得到印證。因此必須重新思考憲法與國家能力之間的關係，而這種思考在清末康梁立憲派中已嶄露頭角。從現代國家與憲法的關係來看，國家能力關鍵在於憲法如何配置國家權力，即憲法「建立統治」的功能性原則之上，而從中國的政治實踐來看，新中國的憲法一直都涵蓋有功能主義「效能憲法」的本色，這已在國家監察體制改革中明確體現。
關鍵詞：憲法與國家能力；「效能憲法」；監察體制改革
3.基於個體識別的大數據運用法律規制研究
作者：龔志軍；林若吟（湖南工商大學法學與公共管理學院）
內容提要：在大數據時代，通過海量數據的分析挖掘可以從碎片化信息中準確地識別出背後的個人。這種基於個體識別的大數據運用具有重要的社會經濟價值，同時也可能給公民個人帶來個人信息權甚至財產人身上的損害。新的技術作為一把雙刃劍，需要新的法律制度的約束方可促進社會經濟健康發展。因此，在個人信息的收集與挖掘問題上，應該構建數據收集和信息挖掘最小限制制度，科學合理的「告知—同意」制度，國家、行業協會、數據收集者和信息挖掘者三級監管體系，同時在制定明確的大數據個體識別規則基礎上，完善法律責任體系，對運用大數據進行個體識別行為進行全面法律規制。
關鍵詞：個體識別；大數據；法律規制
4.網絡服務提供者市場準入法律體系研究
——功能主義進路下的「三維度」構建
作者：鄒曉玫；李金潭（天津商業大學法學院；中國農業銀行天津分行 ）
內容提要：網絡服務提供者（ISP）市場準入制度是平衡網絡經濟秩序和數位化產業繁榮的重要砝碼，承擔著優化網絡資源配置、引導網絡經營行為、整合ISP網絡角色和促進行業發展的重要功能。我國現有的ISP準入制度規則分散、要件衝突、準入方式單一且準入責任不明，因而無法有效實現其功能目標。ISP準入制度的設計的立法理念應當由「管制」轉向「引導」，採用「統分結合」相對集中的立法模式，以「社會關係幹預度」和「風險領域」相結合的方式，確立多層次準入方式，基於ISP 「信息加工深度」設計準入義務規則，以準入方式為主、「利益驅動強度」為補充形成ISP準入條件被違反所導致的責任體系。
關鍵詞：網絡服務提供者；市場準入；主體資格；功能主義
5.小微文化企業智慧財產權融資困境與破解
作者：馬慧；王月（甘肅政法大學民商經濟法學院）
內容提要：小微文化企業作為我國文化以及相關產業的中堅力量，承擔著活躍市場和傳播文化的雙重職能，但同時也成為小微文化企業進一步發展的雙重枷鎖。小微型規模和文化產業創新難度使得小微文化企業在資金上容易短缺，且缺乏有形財產出質以獲得融資，無形資產融資的服務體系又不健全，小微文化企業的融資狀況確實堪憂。在國家高度關注、政策重大利好的環境下，小微文化企業智慧財產權融資質押狀況確有所改善，但要解決小微文化企業智慧財產權融資難的問題，究其根本還是要分析造成困境的成因，在分析成因的基礎上提升小微文化企業的自身素質，構建法律、金融、市場等要素在內的綜合扶持體系，以期調整小微文化企業的融資結構和融資狀況。
關鍵詞：小微文化企業；智慧財產權融資；綜合扶持體系
【實務專論】
6.程序阻卻還是糾紛解決
——執行和解功能上的批判與反思
作者：陳寶軍（海南大學法學院，海口市瓊山區人民法院執行局）
內容提要：執行和解在「基本解決執行難」方面發揮著重要的作用，但由於社會生活的複雜性，實踐中執行和解的糾紛解決功能還沒有充分發揮出來，甚至在程序運作中出現功能錯位的現象。從規範和實踐層面考察，執行和解更多地發揮了程序阻卻功能，而不是糾紛解決功能。這與執行和解的性質有關，而學界關於執行和解的性質尚未形成共識，不同的觀點賦予執行和解不同的功能，而不論在理論還是實踐中，執行和解的功能定位為糾紛解決都具有一定的合理性。隨著執行和解制度規範的完善，應當站在「解釋+構建」的法教義學立場推進執行和解糾紛解決功能的實現。
關鍵詞：執行和解；功能定位；糾紛解決；程序阻卻
7.司法體制改革背景下「分調裁」機制改革的實踐與完善
作者：嶽彩領；王涵（徐州市鼓樓區人民法院）
內容提要：深化「分調裁」機制改革，實現多元解紛、簡案快審、繁案精審，構建分層遞進、銜接配套糾紛解決體系，是當前司法改革的應有之義，更是滿足人民群眾多元司法需求、消解人案矛盾、積極提升國家治理能力的現實需求。但當前司法實踐中，矛盾糾紛吸附能力有待擴大、調解力量有待加強、速裁團隊內部職責有待優化、銜接機制有待進一步調整、信息化建設總體水平不高等因素制約著「分調裁」機製作用發揮，建議從加強科學有效引導、速裁團隊建設、拓展調解力量、智慧法院建設、完善配套機制等方面予以完善。
關鍵詞：分調裁；繁簡分流；調解；速裁
8.「庭審實質化」要求下的認罪認罰案件審理對象之確定
作者：王樂龍（聊城大學法學院）
內容提要：「庭審實質化」是「以審判為中心」的訴訟制度改革的基本要求，目的是解決當前我國刑事審判「流於形式」的頑疾，充分發揮庭審在刑事訴訟中的關鍵作用。以刑事案件繁簡難易進行區分，進而決定案件是否需要庭審實質化，是對「認罪認罰從寬制度」及「庭審實質化」內涵的雙重誤解。基於認罪認罰案件在審前程序已對犯罪事實及相關證據進行了確認，其審理對象已經轉變為對被告人認罪認罰自願性、真實性、合法性的「庭審驗證」以及對檢察機關量刑建議的「庭審甄別」。囿於認罪認罰案件一審審理對象的顯著不同，其二審程序已失去了「全面審理原則」的適用基礎，認罪認罰案件的二審應只圍繞上訴或者抗訴的理由而展開。
關鍵詞：審判中心主義；庭審實質化；認罪認罰從寬；庭審驗證；庭審甄別
9.借名買房的法律風險及防控建議
——基於借名人視角的觀察與分析
作者：張博（江西師範大學科學技術學院）
內容提要：依照「借名」的原因不同，司法實踐中常見的借名買房行為可分為為購買保障性住房的借名買房、規避限購令的借名買賣合同、轉移財產規避債務類的借名買房、降低交易成本享受特定優惠類的借名買房四類，並分別認定其合同效力。借名買房項下房屋所有權的判斷需根據是否涉及「善意第三人」分情況確定。站在借名人的立場上，採用借名買房的方式進行購買房屋，會產生合同被認定為無效、被借名人擅自處分房屋、被借名人因其個人債務導致房屋被查封或者凍結等一系列法律風險。為規避風險，借名人應謹慎選擇被借名人，保存出資、佔有房屋等相關證據，充分運用意思自治原則制定借名買房合同設置防火牆，並根據不同的情況靈活選擇訴訟形式與訴訟請求，實現自身權益的最大化保護。
關鍵詞：借名買房；保障性住房；限購；執行異議
【熱點聚焦】
10.論自動駕駛汽車的法律規制
作者：葉雄彪；孫玲（對外經濟貿易大學法學院；吉林省高級人民法院）
內容提要：自動駕駛汽車在諸多方面都優於普通汽車，具有更強的安全性，可以提供更為舒適便捷的出行體驗，同時有利於緩解目前的交通擁堵情況，這些優勢為自動駕駛技術的發展提供了理由。但技術的不成熟註定了目前自動駕駛汽車存在著交通事故隱患，而大規模的數據搜集使用也隱藏著信息洩露的風險。同時，汽車廠商之間的無序競爭，也會擾亂市場秩序。這些現實問題都需要法律對自動駕駛汽車的發展和應用作出回應，但當前相關法律嚴重滯後且規範內容單一，因而有必要加強立法和規制，具體包括加快制定法律和相關技術標準、加強信息規制和監督管理。
關鍵詞：自動駕駛汽車；特徵優勢；規制理由；具體措施
11.「公共領域」：短期人工智慧創作物的合理歸途
作者：徐芃（中國政法大學法學院）
內容提要：人工智慧系統的發展使得其在一定獨立運行模式下所生成的創作物不斷湧現，其創作活動的人為幹預的間接性、生產的高效性、學習能力的超人性使其對現有智慧財產權保護制度造成了巨大的衝擊。由於智慧財產權體制的固有僵化性，現有版權法體系無法對人工智慧創作物的權利歸屬實現合理回應，而從智慧財產權法誕生之初就與其同時出現的「公共領域」為我們提供了一條可以借鑑的思路。而洛克價值理論、人工智慧創作物的本質以及其效用最大化的實現路徑也為人工智慧創作物歸入「公共領域」提供了必要的理論依據。在此背景下，建議將智慧財產權公共領域進行分類，將其劃分為「絕對公共領域」和「相對公共領域」兩個範圍，在此基礎上提出對人工智慧創作物權利歸屬的短期、中期、長期漸進式三階段保護模式。
關鍵詞：人工智慧創作物；公共領域；洛克價值理論
12.中韓自由貿易協定中的智慧財產權條款解讀
作者：白智妍（北京大學法學院）
內容提要：隨著2015年《中國-韓國自由貿易協定》的正式籤署，中韓貿易一體化發展到新的階段。針對該協定「智慧財產權」一章的內容進行分析和評述，其亮點主要表現在：部分條款超出TRIPS協定規定的最低保護標準，反映出雙方在以智慧財產權強保護促經貿發展層面達成共識；以FTA籤訂為契機，推動國內優勢智慧財產權資源保護的國際化。協定「智慧財產權」一章體現出的「高標準」、「嚴保護」、重視利益平衡、加強雙邊交流機制等特點，既與國際智慧財產權制度的發展趨勢相符合，也反映了兩國各自的利益及需求，對於我國未來FTA的籤署具有較強的參考意義。
關鍵詞：中國-韓國自由貿易協定；智慧財產權保護；韓國智慧財產權體系；利益平衡
13.美國聯邦巡迴上訴法院的運作及對我國的啟示
作者：李青文（中南財經政法大學智慧財產權研究中心）
內容提要：在20世紀80年代，美國就建立了智慧財產權專門法院——美國聯邦巡迴上訴法院，其以專業的法官和專門的事實查明機制審理智慧財產權民事和行政上訴案件。時至我國建立和完善智慧財產權專門審判體系之際，對美國聯邦巡迴上訴法院的設立背景、法官配置、技術事實查明機制及案件管轄等內容的考察，能夠為我國進一步完善技術事實查明機制提供經驗借鑑，為在智慧財產權法院中實行民事和行政案件「二合一」審判模式提供域外啟示，為我國完善智慧財產權專門法院體系提供有益參考。
關鍵詞：美國聯邦巡迴上訴法院；智慧財產權法院；技術事實查明機制；「二合一」審判模式
《南海法學》是國家新聞出版廣電總局批准出版的海南省的法學類學術期刊（刊號CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法學會、海南出版社有限公司主辦。
《南海法學》堅持正確的辦刊方向和輿論導向，反映中國法學研究的前沿理論和實踐成果，為法學界和法律界提供交流平臺，服務法治中國和法治海南建設。欄目設置擬為：南海法律問題、東協法苑、法治鑑略、法治海南、立法研究、法學爭鳴、司法改革專論、歷史拾遺、法學教育等板塊。本刊特聘海南省法學會執行副會長童光政教授、博導擔任主編，並依託全國多位知名教授擔任學術委員會成員。
本刊關注法學理論前沿問題，聚焦法治熱點事件，關注重大現實問題，展現法學理論的最新研究成果，為法治中國、法治海南建設及南海依法治理提供智力支持。
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責任編輯 | 吳珊
審核人員 | 張文碩
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