《法治社會》2020年第5期要目
【視野縱橫】
1.論民法的刑法化
姚建龍；申長徵（1）
2.沒有權利的義務
——古代自然法學義務觀概覽、反思與鏡鑑
彭中禮（13）
3.ISDS變革之常設上訴機制：困境、價值與路徑選擇
劉瑛；朱竹露（23）
4.多維視角下區域行政協議法治化研究
劉雲甫；朱最新（36）
【熱點評析】
5.中資數據處理企業在美國投資面臨的安全審查及法律應對
——以TikTok在美國被封殺為例
王燕（45）
6.「TikTok」事件的法律分析
——兼談數據利用國際經貿規則的完善
丁婧文（53）
7.國際關係與法學雙重視角下TikTok及微信等如何突破在美困境
潘星容（65）
【實務觀察】
8.庭審實質化語境下法官預判的認知偏差及其防控
魏丹丹；韓振文（74）
9.競爭基本法視野下一般條款的制度銜接與規範適用
趙豐（83）
10.相對人不履行行政協議的強制執行程序
徐泳和（92）
【探討爭鳴】
11.違反「強制性規定」的合同效力問題研究
葉雄彪（99）
12.邊沁刑罰觀下環境犯罪刑罰重設之思辨
張婷婷（111）
【港澳法論】
13.澳門法制發展助力國家全面開放新格局的思考
王千華（119）
【視野縱橫】
1.論民法的刑法化
作者：姚建龍；申長徵（上海社會科學院法學研究所；上海政法學院）
內容提要：從公私法相互關係而言，傳統意義上公法與私法截然二分的模式由於制度規範調整範圍及調整能力的有限性，由此誕生出公私法相向而行的趨勢，但二者本質上系殊途同歸的。其中私法的公法化這一重要分支經由現代民法的改革呈現出從私法公法化到民法刑法化的趨向。具體表現上，民法典已從行為歸屬、責任分配以及賠償條款等方面凸顯了其刑法化的特徵。借鑑於此次民法典的訂立，在後民法典時代的刑法改革中應當遵循刑法自身的謙抑性原則，保障人之為人的基本條件，在無需動用刑法時尋求向民事法律及其他前置法律讓位的刑罰寬緩化路徑。
關鍵詞：民法典；民法典刑法化；私法公法化
2.沒有權利的義務
——古代自然法學義務觀概覽、反思與鏡鑑
作者：彭中禮（中南大學法學院）
內容提要：自然法學的義務理論是構建法治理論的重要基礎。但古老的古希臘哲學家們曾流傳過以功利義務論為表現形式的義務觀念，並建構了功利義務論的基本原則及其履行義務的方式。以西塞羅為代表的自然法學派的思想家們通過理解和解釋大自然對人類的命令，在批判功利義務觀念的基礎上，提出了德性義務論。在沒有權利觀念的時代，德性義務觀念的普遍展開，是人類有序建構社會秩序的觀念基礎，也是權利觀念誕生的重要淵源。沒有權利觀念的德性義務論為近代法治國家建設留下了深刻啟示，特別是對我國今天的某些防疫措施制定提供了值得借鑑的法理依據。
關鍵詞：自然法學；義務；西塞羅；功利義務論；德性義務論
3.ISDS變革之常設上訴機制：困境、價值與路徑選擇
作者：劉瑛；朱竹露（武漢大學國際法研究所法學院；武漢大學）
內容提要：投資者—國家爭端解決機制目前正遭受合法性危機，建立常設上訴機制是 ISDS 機制改革的重要對策。上訴機制的常設性、獨立性和糾偏性有助於解決 ISDS 機制下仲裁員缺乏獨立性和公正性、仲裁裁決不一致、缺乏控制機制的問題，還有利於促進裁決一致性和準確性的統一。ISDS 機制諸多問題均歸因於投資仲裁的專案性特徵，在常設上訴機制的改革方向下應堅持多邊框架，既可以選擇獨立上訴機構作為現有仲裁制度的補充，也可以選擇內設二級上訴機構的多邊投資法院，而後者是更為系統和徹底的改革方案。無論選擇何種路徑，其作用的發揮仍將依賴於改革框架內具體制度的設計和安排，這將是進一步深化 ISDS 改革的關鍵所在。時值中歐投資協定談判進入關鍵衝刺期，我國應堅持多邊常設上訴機制的改革方向，可以選擇加入歐盟主導的多邊投資法院路徑作為突破口，積極探尋投資爭端解決機制改革的最佳程式。
關鍵詞：投資者—國家爭端解決機制；常設上訴機制；多邊投資法院；多邊上訴機構
4.多維視角下區域行政協議法治化研究
作者：劉雲甫；朱最新（廣東外語外貿大學馬克思主義學院；廣東外語外貿大學區域一體化法治研究中心，廣東外語外貿大學法學院）
內容提要：區域行政協議是區域府際合作治理的一種常態化治理工具，在實踐中呈現出行為、規範、制度三個維度。區域行政協議法治化是面向區域府際合作治理實踐的理性選擇。其中，行為合法是區域行政協議法治化之本；規範科學是區域行政協議法治化之要；制度完備是區域行政協議法治化之基。不同維度、不同面向，區域行政協議法治化所面對的問題及其要求、路徑是不同的。區域行政協議法治化應當根據區域行政協議不同維度、不同面向的問題所在，有針對性精細化地將區域行政協議納入法治軌道，形成合力，共同為促進有效的區域協調發展新機制的建立健全，促進區域府際合作治理的發展提供制度力量。
關鍵詞：區域行政協議；法治化；行為合法；規範科學；制度完備
【熱點評析】
5.中資數據處理企業在美國投資面臨的安全審查及法律應對
——以TikTok在美國被封殺為例
作者：王燕（廣東外語外貿大學）
內容提要：在國際社會政治權力結構發生變化的情勢下，美國經濟民族主義和保護主義興起，藉助於投資安全審查頻頻幹預中國公司在美投資和經營活動。2020年8月，美國總統根據 CFIUS 對字節跳動公司收購 Musical.ly 公司業務的投資審查結論，以保護國家安全為由，要求字節跳動公司出售 TikTok 應用程式及業務。美國對 TikTok 的封殺反映了美國2018年《外國投資審查現代化法》對非美國境內投資項目亦具有管轄權，並對涉及美國公民敏感信息和來自於特殊國家的投資項目嚴加審查。儘管其行為構成了貿易及投資限制措施，但可藉助於貿易及投資協定下國家安全例外條款豁免條約義務。對此，中國政府和企業應在安全例外條款的構建、東道國投資法規合規審查、尋求國內司法救濟、投資條約挑選等方面做好法律應對。
關鍵詞：中資企業；海外投資；安全審查；國家安全例外條款
6.「TikTok」事件的法律分析
——兼談數據利用國際經貿規則的完善
作者：丁婧文（中山大學法學博士後科研流動站）
內容提要：2020年8月美國總統川普連續籤發兩個行政命令封殺中國企業在美運營的行動應用程式「TikTok」。除了政治動機之外，更體現出現行國際規則難以調整數據利用問題的困境。「TikTok」在美國的困境反映了數據利用與國家安全的衝突，以及數據利用與隱私保護的矛盾。同時，由於數據具有財產屬性，針對「TikTok」的行政命令可能構成對「TikTok」的間接徵收，未來數據可能成為「國際直接投資」的重點對象。面對眼前困境，一方面中國需要充分利用現有國際規則為「TikTok」爭取正當權益；另一方面，中國有必要積極推動國際數據利用新規則的構建，保護中國網際網路企業在國際貿易中的正當利益。
關鍵詞：「TikTok」；數據；國家安全；隱私保護；徵收
7.國際關係與法學雙重視角下TikTok及微信等如何突破在美困境
作者：潘星容（廣東金融學院法學院，中國南方金融法治研究院）
內容提要：「字節跳動」旗下移動產品 TikTok 遭到美國封殺，背後存在遏制中國崛起的戰略原因、川普「美國優先」的個人原因、中美貿易失衡的經濟原因、美國大選的政治原因、阻止中國公司「字節跳動」率先達到全球化等複雜因素與博弈。本文從國際關係與法學雙重視角出發，探討 TikTok 及微信突破在美困境的途徑和中國政府、企業的應對策略，並從具體法律操作層面提出建議，進而提出新型國際投資爭端解決機制的構建。
關鍵詞：國際關係與法學；TikTok；國際投資爭端解決機制
【實務觀察】
8.庭審實質化語境下法官預判的認知偏差及其防控
作者：魏丹丹；韓振文（山東理工大學法學院，元華庭審研究中心；浙江工商大學法學院，浙江大學）
內容提要：法官預判在一定程度上滿足民眾對於糾紛解決的公正期待。法官在經過長期對案件審理的過程中，很容易形成思維定勢，依靠直覺、法感等對待決案件作出預測評判。直覺和態度等不穩定的非理性因素導致法官預判可能出現認知偏差。法官在當前制度制約下，運用預判對案件先定後審，可能出現庭審虛化現象。故要防範控制法官預判的認知偏差，需要法官自身予以理性反思以及外部制度的監督糾正。
關鍵詞：法官預判；認知偏差；防控修正；庭審實質化
9.競爭基本法視野下一般條款的制度銜接與規範適用
作者：趙豐（武漢大學法學院）
內容提要：兩部競爭基本法的前後修訂，體現了我國重視競爭規則在市場營商環境改善中的關鍵作用。而在法律的修訂中，囿於《反壟斷法》強烈的公法屬性及對反壟斷行政資源的合理考量，相比於一般條款在《反不正當競爭法》中的突出地位，壟斷行為一般條款並無在《反壟斷法》中進行規定的必要性。但如低價傾銷行為、濫用相對優勢地位行為的存在，會導致兩部競爭基本法在具體適用時存在規範競合的制度困境。要解決此問題，一方面，在分立立法模式下，應依據競爭行為正當性評價並在尊重反壟斷法的目標價值和正當理由基礎上，適用《反不正當競爭法》一般條款；另一方面，在合併立法構想下，可從規範地位、構成要件、適用方法、適用標準和責任配置上完善競爭行為一般條款，從而提升競爭規則適用的協調性。
關鍵詞：一般條款；制度接口；分立立法；競爭法典
10.相對人不履行行政協議的強制執行程序
作者：徐泳和（中國政法大學法學院）
內容提要：2015年《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟受案範圍，但其沿用的單向訴訟結構使得行政主體不能因相對人的不履行提起訴訟。為了確保行政協議的履行，行政協議強制執行制度應納入立法考量。構建行政協議強制執行制度，需明確行政協議判斷標準，並充分考量行政協議的行政性與協議性，建立作出行政命令並向法院申請強制執行的非訴執行程序。
關鍵詞：協議相對人；不履行行政協議；行政命令；強制執行
【探討爭鳴】
11.違反「強制性規定」的合同效力問題研究
作者：葉雄彪（對外經濟貿易大學法學院）
內容提要：《民法典》第一百五十三條第一款對《合同法》第五十二條第五項進行了選擇性繼承，對該條「強制性規定」的理解是解決違法合同效力問題的關鍵。該條將「強制性規定」的法律位階限制為「法律、行政法規」存在諸多弊端，有必要進行擴張，將行政規章等低位階規範納入「強制性規定」範圍中。此外，理論上將「強制性規定」引致範圍限定在公法領域的理由並不充分，也不符合我國的立法和司法審判實踐情況，在適用《民法典》第一百五十三條第一款時，公法與私法都應當屬於「強制性規定」的引致範圍。司法實踐提出的「效力性強制性規定」理論存在體系上的漏洞，不利於違法合同效力問題解決，《民法典》沒有採取這一概念，應當視為對這一理論的拋棄。法典的出臺及對該條規定的研究卻並不意味著違法合同效力問題的解決，違法合同效力的判定還需仰賴裁判經驗的積累，而案例的類型化則是一條可供選擇的出路。
關鍵詞：強制性規定；法律位階；引致範圍；效力性強制性規定；類型化
12.邊沁刑罰觀下環境犯罪刑罰重設之思辨
作者：張婷婷（廣東石油化工學院文法學院，澳門科技大學法學院）
內容提要：從功利主義刑罰觀出發，深刻闡述邊沁刑罰觀的核心要旨和「超越式」刑罰觀的邊界。在肯定邊沁功利主義刑罰觀的同時，提出環境犯罪刑事立法應在吸收邊沁功利主義刑罰觀的基礎上，兼採與之相對立的報應主義刑罰觀思想，實現兩者的充分融合。進而可以延伸出環境犯罪刑罰設置的原則，並依照原則指引，優化我國環境犯罪刑罰配置，為後續刑罰裁量和執行奠定基礎，從而遏制環境犯罪。
關鍵詞：邊沁；功利主義；環境犯罪；刑罰配置
【港澳法論】
13.澳門法制發展助力國家全面開放新格局的思考
作者：王千華（深圳大學港澳基本法研究中心）
內容提要：澳門特區的法制建設應融入助力國家全面開放新格局，切實發揮出葡語法律文化和國際交流平臺的優勢，不僅服務於澳門，更應以內地和整個葡語世界為服務對象，使澳門法制發展獲得「新動能」。澳門特區應積極探索建立葡語國家法律和澳門法律查明中心，推動人民幣國際化，開展和完善金融法制建設，促進澳門商法和金融法的全面現代化，織密澳門特區雙邊投資保護協定網。
關鍵詞：澳門特區；法制發展；全面開放格局
《法治社會》（雙月刊） 是在廣東省法學會長期編輯出版《廣東法學》內刊基礎上創辦的公開出版發行的法學學術理論刊物。辦刊宗旨為：立足廣東、面向全國， 及時報導廣東及全國法學法律界最新研究成果， 傳播最新法治信息， 交流最新學術思想， 促進法學研究成果的轉化應用， 為我國社會主義法治建設和法學研究事業的繁榮發展服務， 為建設法治中國、法治廣東服務。
-END-
責任編輯 | 李妍靚
審核人員 | 張文碩
▼