本案中甲某短期內購入205克毒品,且其販毒行為持續發生於購毒期間。在案證據能證明甲某向他人販賣毒品的數量僅為20.35克,甲某也辯稱其餘184.65克系自己吸食。對此,應如何認定甲某的販賣毒品數量?實踐中,存在兩種不同的意見。
第一種意見認為,應當認定甲某販賣毒品的數量為20.35克。
主要理由:(1)證據角度。甲某辯稱其餘180餘克毒品被其吸食,在案沒有證據能夠反駁甲某的辯解,因此,應當推定其辯解成立;(2)刑事政策角度。根據《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)第一條的規定,部分已被被告人吸食的,應當按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣的數量,已被吸食的部分不計在內。
第二種意見認為,應當認定甲某販賣毒品的數量為205克。
主要理由:(1)從證據角度分析。甲某辯稱被其吸食的毒品數量為184.65克,與在案證據不符。甲某曾供述,毒品大部分被其賣掉,一小部分被自己吸食,同時,其從第一次購買毒品開始至最後一次購入毒品,時間僅4個月,自己難以吸食184.65克冰毒,且有證據證明其第一次購入毒品前,於2011年10月就有向他人販賣毒品的行為,可見其購買毒品的數量實際並不止205克;(2)從刑事政策角度分析。已被甲某吸食的毒品即使大部分去向不明,也應當以其購入的毒品數量認定為販賣毒品的數量,在量刑時考慮自吸的情節。《大連會議紀要》所規定的「已被吸食部分」毒品,不能僅根據被告人口供即予認定,而應當有充分的證據佐證。而《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)則更加明確規定:「對於有吸毒情節的販毒人員,一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量,量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節.確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的,不應計入其販毒數量。」
筆者同意第二種意見,認為應當認定甲某販賣毒品的數量為 205克。理由如下:
1.對具有吸毒情節的販毒分子,已經被被告人吸食的毒品,不應計入販賣毒品數量。
根據刑法規定,吸毒不構成犯罪。如果對被告人已經吸食或者根據在案證據確定被告人將用於吸食的毒品計入販賣毒品數量,等於變相對吸毒行為追究刑事責任。因此,無論是<大連會議 紀要〉還是《武漢會議紀要》都明確規定,已被具有吸毒情節的被告人吸食的部分,不計算在其毒品犯罪數量內。
2.認定「已經被吸食」必須有確實的證據證明,而不能僅僅依據被告人供述和辯解。
實踐中,吸毒者購買了一定數量的毒品後,有證據證明已經賣出了部分毒品,又從其身邊或者住處查獲了部分毒品,但是,查獲的毒品與販賣的毒品數量之和明顯少於其購買的毒品數量,購買的毒品數量=能夠證明的賣出的毒品數量+查獲的毒品數量+去向不明的毒品數量」。從實踐看,對去向不明的這部分毒品,被告人往往辯稱已被自己吸食。在這種情況下,如何認定已被吸食的毒品數量?
特別是,近年來我國吸毒人數不斷上升,吸毒者實施的毒品犯罪也在大量增加,一些毒品犯罪分子利用其吸毒人員的身份逃避應有的懲處。為避免變相鼓勵吸毒人員實施毒品犯罪活動,我們認為,認定去向不明的毒品數量是否屬於「已經被吸食的毒品」,應根據去向不明的毒品數量等情況,堅持嚴格的證據證明規則予以認定。
第一種情況:去向不明的毒品數量不是很大,被告人辯解稱該部分毒品已經被其吸食,而這部分毒品沒有明顯超出被告人一段時期內的合理吸食量。在這種情況下,司法實踐中一般採取寬鬆的證據標準。也就是說,沒有相反證據的,認定被告人辯解成立,從而認定這部分毒品已經被被告人吸食,這是有利於被告人原則的具體體現。但是在量刑時,應當考慮被吸食的這部分毒品的因素。
第二種情況:去向不明的毒品數量很大,明顯超出一段時間的合理吸食量。在這種情況下,如果仍然把這部分毒品都認定為已被被告人吸食,不計入販毒數量,明顯不利於打擊吸毒者實施的毒品犯罪。在司法實踐中,一般採用嚴格的證明標準,即認定「已經被吸食的毒品數量」,必須有充分的證據證明,而不僅僅是被告人的供述和辯解。而《武漢會議紀要》則明確規定要「確有證據證明」被告人購買的部分毒品並非用於販賣的,才不計入販毒數量。
實際上,「確有證據證明」的證明標準,包含了推定為販賣毒品的意思,也具有舉證責任倒置性質。也就是說,要求被告人提供確切證據證明去向不明的毒品並非用於販賣,僅有被告人本人供述和辯解,沒有其他證據印證的,不屬於「確有證據證明」。這一規定實際是從證明標準方面加大了對此類犯罪的打擊力度。