序言
《死刑罪名辯護的道與術（上）：中外死刑廢除運動的宏觀視角》一文簡要梳理了世界性死刑廢除運動和我國局部性死刑廢除運動的源頭、脈絡和趨勢，旨在為死刑罪名辯護奠定哲學基礎和政策基礎，從宏觀上把握死刑罪名辯護的指南針，堅定「敢辯」之心，可謂死刑罪名辯護之「道」。明了死刑罪名辯護之「道」，死刑罪名辯護就從實然性走向了應然性。然而，有道無術，道將不存。進行死刑罪名案件的辯護，敢辯是前提，善辯是基礎，保命是目標，環環相扣、缺一不可。為此，本文將從我國死刑實體法控制的微觀視角探討死刑罪名辯護之「術」。
儘管經歷了局部性死刑廢除運動，但我國刑法至今仍保留了四十六個死刑罪名，無法、也無需在此一一探討。在所有死刑罪名中，故意殺人罪無疑是最古老、最高發、最典型的一個，也是司法實踐中死刑適用率最高的一個。誠如學界斷言，故意殺人罪必將是我國死刑廢除運動的最後一個「堡壘」，即使我國最終廢除了全部死刑罪名，故意殺人罪也必將是最後被廢除的那個。易言之，故意殺人罪的死刑將長期存在，故意殺人罪辯護仍將路漫漫兮其修遠。基於故意殺人罪的典型性和高發性，掌握了故意殺人罪的辯護之術，無疑就掌握了死刑罪名辯護的一般規律和通用鑰匙。為此，本文將圍繞故意殺人罪辯護展開探討，且為了緊湊，僅在故意殺人的既事實得到確證的框架下展開。儘管故意殺人事實的確證問題與實體法關聯，但本質上屬於程序法和證據法範疇，將在《死刑罪名辯護的道與術（下）：我國死刑程序法控制的微觀視角》一文專門討論。
引言
《史記·高祖本紀》記載，公元前207年劉邦率大軍攻入秦都鹹陽後與關中父老約定：殺人者死，傷人及盜抵罪。這就是歷史上著名的「約法三章」的由來。翻譯成今天的大白話就是，故意殺人者一律判處死，故意傷害和盜竊一律要坐牢。可見，早在2227年前當權者與民眾就已達成了「殺人者死」的共識，可謂上合朕意、下合民心。從此，「殺人者死」儼然就成為天經地義、不容置疑的事了。
無獨有偶，在元朝「元曲四大家」之一的馬致遠的《任風子》第二折裡也有一著名偶句：殺人償命，欠債還錢。這一偶句因對仗工整、朗朗上口、通俗易懂而直達人心，具有無與倫比的穿透力和傳播力，故而成為婦孺皆知的千古名句。從此，「殺人償命」就成了尋常百姓的口頭禪和樸素的死刑觀。
儘管「殺人者死」和「殺人償命」的思想相隔幾個朝代，但兩者既一脈相承又互為強化，通過跨越千年的口口相傳，已融入國人的血液骨髓，成為國人的集體無意識。國人集體無意識反過來又強化了這一思想，無異於給這一思想做了強力的民意背書，由此催生了以暴制暴、以牙還牙這種帶有強烈報應主義、同態復仇色彩的死刑觀和刑罰制度。於是乎，凌遲、斬首、梟首、棄市、炮烙、車裂（即五馬分屍）等酷刑應運而生，成為鮮明的歷史文化符號。
雖時隔千年，滄海變桑田，人類也早已上九天攬月下五洋捉鱉，但殺人償命古老思想和刑罰至今仍有著廣泛的社會心理基礎，並深刻影響著我國當今的死刑立法和司法。「死有餘辜」、「不殺不足以平民憤」等司法表達，正是這種社會心理在死刑司法中的生動折射和最佳註腳。不少人對故意殺人罪的定罪量刑既一知半解，也不太不關心，他們就認一個簡單粗暴的老理：把人給弄死了，就是殺人了，殺人了，就是犯了殺人罪，犯了殺人罪，就要償命。
套用央視經濟頻道的一句臺詞：殺人償命，這是真的嗎？
第一、從死刑政策中洞察故意殺人罪的辯護契機。
閱讀過《死刑罪名辯護的道與術（上）：中外死刑廢除運動的宏觀視角》一文的讀者都知道，對於殺人是否應當償命這一古老命題，已經在當今世界達成了壓倒性、不可逆的共識：殺人不必償命。
儘管我國目前尚未達成這種共識，但我國歷來奉行「保留死刑，嚴格限制和慎重適用死刑」的死刑政策。死刑政策是一項基本刑事政策，既是死刑立法政策，也是死刑司法政策，在死刑立法和死刑司法兩個層面均發揮基礎性、統攝性作用。
作為死刑立法政策，它包含「保留死刑」和「嚴格控制死刑」二層意思。「保留死刑」是指立法上必須保留最低限度的死刑罪名，「嚴格限制死刑」是指立法上必須以罪責刑相一致為原則設置死刑罪名，廢除罪責刑不相當的死刑罪名。死刑立法政策的目標需通過國家的刑法立法活動（制定、修改、廢除）來實現，具有宏觀性。
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作為死刑司法政策，它包括「保留死刑」、「嚴格控制死刑」和「慎重適用死刑」三層意思。「保留死刑」是指司法審判中必須保留最低限度的死刑適用（從個案裁判結果看，死刑判決包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行二種結果，但從法定刑角度看，死刑立即執行和死刑緩期二年執行都不是獨立刑種，它們都只不過是死刑的二種不同執行方式。司法實踐中，適用死刑立即執行的規範表達方式是「判處XXX死刑」，適用死刑緩期二年執行的規範表述方式是「判處XXX死刑，緩期二年執行」。為了表達便利，本文中「死刑」有時指死刑本身，有時指死刑立即執行，有時指死刑緩期二年執行，需要根據上下文語境予以理解），把紙面的死刑實現化為具體的死刑裁判結果。「嚴格控制死刑」是指司法審判中必須結合國家總體形勢和社會治安的總體態勢最大限度地控制死刑適用的總量。「慎重適用死刑」，通俗地表達為「可殺可不殺的一律不殺」，是指司法審判中必須以最嚴格的證明標準、通過最嚴格的程序、以最全面的視野和最嚴謹的態度審查判斷案件事實和裁量刑罰，確保死刑只適用於極少數罪大惡極的犯罪分子，杜絕冤假錯案。死刑司法政策的目標需通過國家的刑事司法活動（偵查、起訴、辯護、審判、執行）來實現，具有微觀性。
無論是作為死刑立法政策還是死刑司法政策，「保留死刑」是前提，是正確的廢話，「嚴格控制」和「慎重適用死刑」才是這一政策的落腳點和著眼點。前者彰顯死刑的宣示性和震懾性，強調死刑的一般預防功能，後者凸顯死刑的限制性和慎用性，強調死刑的特殊預防功能，兩者前後貫通，完整詮釋了死刑政策的政策意蘊。
死刑政策適用於包括故意殺人罪在內的所有的死刑罪名，是故意殺人罪辯護的友好政策，它雖不便言明但又確實蘊含了這樣的言下之意：殺人未必都償命。站在辯護的角度，真正讀懂並善用死刑政策的政策意蘊，無疑就從宏觀上明確了故意殺人罪辯護的方向，把握住了故意殺人罪辯護的第一個契機。
小結：死刑政策是故意殺人罪辯護的宏觀依據和政策依據。
第二、從故意殺人罪的裁判規範中洞見故意殺人罪的辯護契機。
死刑政策固然可以而且也應當作為故意殺人罪辯護的重要抓手，但由於死刑政策只是一項基本原則，雖然能為個案審理提供宏觀依據和政策基礎，但不能作為個案審理的直接裁判規則，其作用具有宏觀性和間接性。如何將死刑政策這一友好政策具體落實到裁判規則層面、如何讓這一友好政策真正落地，就成為故意殺人罪辯護必須面對和解決的重大問題。答案在哪？刑法學通說認為，刑法規範既是行為規範又是裁判規範，既如此，當然就得從《刑法》中尋求故意殺人罪的裁判規範。
從1979年《刑法》第132條到現行《刑法》第232條，除法條序號不同外，故意殺人罪的裁判規範始終保持不變，其構成要件、法定刑和文字表述完全一致：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。這就是《刑法》分則關於故意殺人罪的全部內容，總共不過區區四十個字，乍看一目了然，細看包含玄機，乍看殺氣騰騰，細看溫情脈脈，它赫然規定：殺人未必都償命！可見，故意殺人罪的裁判規範不僅與死刑政策一脈相承，更是死刑政策的最佳註腳，顯然也是故意殺人罪辯護的友好規範。
故意殺人罪的裁判規範找到了，一覽無遺，盡收眼底。看著它，是不是有點「似曾相識燕歸來」的彷佛？是不是有點既熟悉又陌生、既冰冷又溫情、既簡單又深奧的感慨？如何從這平淡無奇的四十個文字裡解碼這一裁判規範的友好基因？的確，找到裁判規範只是事務性工作，沒有任何技術含量，百度一下就OK了，幾乎人人都能勝任。解碼裁判規範才是技術性工作，不僅需要具備較為紮實的刑法理論基礎，還需要具備較為豐富的刑事辯護實戰經驗，並非人人都能勝任。問題來了：如何讀懂故意殺人罪這一簡單得讓人惴惴不安的裁判規範呢？不同的人無疑會有不同的讀解。也許你會說，只要識字，看一眼就全明白了，還有什麼好解讀的，難道還能讀出花來不成，小題大做了吧？我可不這麼看。在我看來，除了殺人未必都償命的意思外，它至少還包含了以下十個要點：
其一、故意殺人罪是故意犯。這就意味著，即使客觀上造成了他人死亡結果，如果沒有非法剝奪他人生命的故意，也不構成故意殺人罪；有過失的，構成過失致人死亡罪（處三年以上七年以下有期徒刑，情節較輕的處三年以下有期徒刑）；如果正當防衛或緊急避險致人死亡的，因欠缺故意殺人的故意和過失，阻卻責任，排除犯罪性，不構成任何犯罪。由於本文是在故意殺人既隧事實得到確證的框架下展開討論，故在此不就故意殺人罪案件常用的過失抗辯、正當防衛抗辯、緊急避險抗辯、防衛過度抗辯問題具體展開討論。
其二、故意殺人罪是即時犯。所謂即時犯（與之相對應的是狀態犯、持續犯），是指法益損害結果發生的同時構成要件行為就已實施終了的犯罪。就故意殺人罪而言，是指被害人死亡結果發生的同時殺人行為就已實施終了。這就意味著，被告人在殺人行為實施終了之後實施的其他行為，如碎屍行為、拋屍行為、逃跑行為，都不屬於故意殺人罪的構成要件要素，因而都不得作為認定被告人犯罪情節輕重（違法性程度）、主觀惡性深淺（有責性程度）和人身危險性大小的判斷資料（至於這些行為是否構成侮辱屍體罪等其他犯罪則另當別論）。理解這一點很重要，因為在故意殺人既隧的情況下，犯罪情節輕重、主觀惡性深淺、人身危險性大小恰恰是判斷是否對被告人判處死刑、尤其是是否判處死刑立即執行的三個關鍵指標，可謂直接關乎被告人的生死。
其三、故意殺人罪是結果犯。想把被害人殺死且實際殺死的，死亡結果實際發生，屬於故意殺人既遂，正常量刑。想殺死被害人但沒有實際殺死的，死亡結果未實際發生，屬於故意殺人未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，被告人當然就不會被判處死刑。當然，但凡規則都有例外。故意殺人罪（未遂）與故意傷害罪的構造極其相似，兩者之間只有一線之隔，實踐中不排除被認定為故意傷害罪的可能性。例如，如果故意殺人未遂，但造成了被害人六級以上殘疾的重傷，就有被認定為故意傷害罪的可能性。一旦被認定為故意傷害罪，如果確證為手段特別殘忍、情節特別惡劣，被判處被告人死刑的可能性就不能當然排除。這正是刑法的精巧之處：此罪與彼罪之間並非都是非此即彼的對立關係，還存在競合關係、擇一關係。這是犯罪競合問題，在此不贅。
其四、故意殺人罪是一般主體犯罪。殺人者可能是成年人，未成年人、七十五周歲以上的老年人、婦女，既可能是未滿十六周歲的未成年人，也可能是未滿十八周歲的未成年人。犯罪主體的年齡、性別直接決定了死刑的絕對限制適用或相對限制適用：犯罪時未滿十八周歲的未成年人，一律不得判處死刑；犯罪時年滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，一般應當在無期徒刑以下裁量刑罰；審判時年滿七十五周歲的老年人，原則上不得判處死刑（手段特別殘忍的除外）；審判時懷孕的婦女，一律不得判處死刑。此處所指的死刑，包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行，也就是說，存在上述情形之一的，既不得判處死刑立即執行，也不得判處死刑緩期二年執行。可見，年齡大小和懷孕與否也直接關乎被告人的生死。
其五、故意殺人罪是實行行為非定型性的犯罪。簡言之，故意殺人罪的罪狀是簡單罪狀（與之相對的是敘明罪狀），即刑法對故意殺人罪的罪狀沒有做出詳盡描述。採用簡單罪狀的原因是故意殺人罪的實行行為具有多樣性，有槍殺、毒殺、刀殺、棒殺、扼殺、絞殺、燒殺，有明殺，有暗殺，有作為殺，有不作為殺，可謂千姿百態，不一而足，刑法無需也無法窮盡所有的殺人行為。內行看門道，外行看熱鬧，可千萬別小瞧了這殺那殺的區別，因為它們事關手段是否特別殘忍的規範評價，而手段是否特別殘忍又恰恰是犯罪情節輕重的首要判斷資料，同樣直接關乎被告人的生死。
其六、故意殺人罪是誘因多樣性犯罪。實踐中，故意殺人的常見誘因有仇殺、情殺、財殺、遺棄殺、迷信殺、鬥毆殺、激情殺、義憤殺、防衛殺。不同的誘因揭示了殺人動機卑劣程度的高低，而殺人動機卑劣程度高低又恰恰是犯罪情節輕重的重要判斷資料之一，同樣關乎被告人的生死。
其七，故意殺人罪是選擇性死刑罪名（與之相對的是相對死刑罪名和絕對死刑罪名）。什麼意思呢？在犯罪既隧且都不具備法定或酌定從寬情節的情況下，如果是絕對死刑罪名，法官就只能判處死刑，完全沒有選擇餘地；如果是相對死刑罪名，法官只能在判處死刑和不判處死刑之間做出選擇，也幾乎沒有選擇餘地；如果是選擇性死刑罪名，法官就有三個以上的選項，量刑的迴旋餘地就大得多。就故意殺人罪而言，由於是選擇性死刑罪名，法官既可以判處被告人死刑，也可以判處被告人無期徒刑或者十年以上有期徒刑，情節較輕的，還可以判處被告人三年以上十年以下有期徒刑。在此意義上，故意殺人罪被告人的保命機會相對較大。
其八、故意殺人罪是現有三十五個選擇性死刑罪名中唯一一個法定刑採取從高到低排列順序的罪名。故意殺人罪法定刑的排列順序為：死刑-無期徒刑-有期徒刑，另外三十四個罪名的法定刑均採用從低到高的排列順序：有期徒刑/無期徒刑-死刑（在這三十四個選擇性死刑罪名中，綁架罪、貪汙罪、受賄罪在同一檔法定刑中只有無期徒刑和死刑，其餘罪名在同一檔法定刑中包括有期徒刑、無期徒刑和死刑）。說這個有意義嗎？當然有！法定刑排列順序的細微差別，咋看漫不經心，實則體現了立法者的傾向性：犯故意殺人罪的，死刑是第一選項，無期徒刑是第二選項，有期徒刑是第三選項。立法者的傾向性毫無疑問會影響法官的裁判思維，對法官的量刑具有導向作用。詳言之，犯故意殺人罪的，只有證明判處死刑量刑畸重，法官才會選擇判處無期徒刑，只有證明判處無期徒刑畸重，才會選擇判處有期徒刑。與之相反，對於法定刑從低到高排列的選擇性死刑罪名，首選是有期徒刑/無期徒刑，只有證明判處有期徒刑/無期徒刑畸輕，法官才會選擇判處死刑。可見，法定刑的排列順序絕非立法者的無心插柳，而是立法者的精心安排，直接關乎被告人的生死。就此而言，故意殺人罪相比於其他三十四個選擇性死刑罪名，保命機會顯然略低。
其九，故意殺人罪也可能屬於輕罪。啊？故意殺人不是重罪嗎，怎麼可能是輕罪？如上所述，故意殺人情節較輕的，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。這一規定也許會讓你大跌眼鏡，也許還會傷害了你樸素的法情感，但刑法就是這麼規定的，明明白白，溫情脈脈。至於何為「情節較輕」，不同的人有不同的見解。有人說義憤型殺人屬於情節較輕，有人說激情型殺人屬於情節較輕，有人說防衛過當殺人屬於情節較輕，還有人說母親溺嬰屬於情節較輕，不一而足。在我看來，防衛過當殺人說最靠譜，母親溺嬰說次之，而激情殺人、義憤殺人只不過是酌情從輕處罰的情節，尚達不到情節較輕的程度。誠然，站在辯護的角度，所有這些觀點都值得借鑑，都可能為我所用，因為刑事辯護的任務就是要窮盡一切合法手段為被告人爭取最大利益。到目前為止，關於「情節較輕」的唯一一個權威解釋（當然就是有效解釋）出自2015年兩高兩部《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發〔2015〕4號）。該《意見》第20條規定：對於因遭受嚴重家庭暴力，身體、精神受到重大損害而故意殺害施暴人，或者因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，可以認定為刑法第二百三十二條規定的故意殺人「情節較輕」。這一規定說的顯然是被害人過錯問題，但對「情節較輕」做了非常嚴謹的解釋：首先，案件必須發生在家庭成員之間（包括但不限於夫妻之間）；其次，被害人必須遭受嚴重家庭暴力或長期家庭暴力,即被害人有嚴重過錯；再次，情節不是特別惡劣、手段不是特別殘忍。只有同時滿足這三個條件，才可以（而非「應當」）認定為情節較輕。雖然這一解釋只是針對被害人過錯問題，沒有直接涉及防衛過當問題，但根據「舉輕以明重」的原理和論理解釋方法，站在辯護的角度，不但可以而且應當把正當防衛殺人解釋為「情節較輕」。
其十、故意殺人罪與故意傷害（致死）罪之間只有一線之隔。可謂橫看成嶺側成峰，高低錯落各不同。在造成死亡結果的情況下，間接故意殺人罪與故意傷害（致死）罪的構造非常相似，就像長相酷似的孿生兄弟，不僅一般人分不清哪個是兄哪個是弟，就連父母都有看走眼的時候。一旦出現二者難於區分的情況，辯護人就應當有把故意殺人罪故意傷害（致死）罪的職業敏感。至於如何把此罪辯成彼罪，涉及介入因素、因果關係判斷和結果歸責等刑法學理論，需要進行專題性討論，在此不予展開，有興趣者可私下交流。事實上，最高法從1999年起就一直強調要嚴格區分故意殺人罪和故意傷害（致死）罪的界限，根據在案證據確實無法分清的，原則上應認定為故意傷害（致死）罪。最高法為何不厭其煩地強調這一點呢？無他，目的恰恰是為了限制死刑的適用，因為故意傷害（致死）罪的法定刑比故意殺人罪的法定刑輕，只有造成被害人六級以上殘疾的重傷，且手段特別殘忍、情節特別惡劣，被告人才可能被判處死刑。
好傢夥，區區四十個字的裁判規範居然被解讀出三千多字來！想多了吧？可在我看來，這不是想多了想少了的問題，而是想得夠不夠多夠不夠細的問題，理由有四：其一，法律規範表面越簡單，內涵就越豐富，解釋必要性就越高，解釋空間就越大，就如同內涵與外延的關係，自不必多言；其二，法律適用是一個由簡入繁、再由繁出簡的邏輯判斷過程，法律解釋是必經之路，繞不開，躲不掉；其三，法律規範是法律三段論推理的大前提，大前提必須確定無疑，否則推理就無法正確展開，大前提模稜兩可，結論必然模稜兩可，大前提錯誤，結論必然錯誤；，上述十個要點無一不直接關乎被告人的生死，任何疏忽都是對被告人生命的漠視。誠然，具體個案中可能只涉及其中一個或幾個要點，但一般性討論則須面面俱到、全面展開。
讀懂、讀通、讀透了故意殺人罪的裁判規範，辯護思路就清晰了，故意殺人罪辯護就進入了實質性階段，這一階段的核心任務是確定可行性辯護方案。在故意殺人既隧事實得到確證的情況下，無罪辯護已不可能，只能選擇罪輕辯護。罪輕辯護包括罪名辯護和量刑辯護。就故意殺人罪而言，所謂罪名辯護，主要是指故意殺人罪和故意傷害（致死）罪之間的區分辯護，上文已對此進行簡要討論，不再贅述。所謂量刑辯護，是指在法定刑範圍內力爭最輕刑罰的辯護。就故意殺人罪而言，原則上應當按照以下順序選擇量刑辯護方案：首選方案是情節較輕辯護，次選方案是十年以上有期徒刑辯護，三選方案是無期徒刑辯護，四選方案是保命辯護。其中，情節較輕辯護屬於減輕處罰辯護，其他三種辯護都屬於從輕處罰辯護，差別僅在於從輕幅度大小。選擇辯護方案要堅持以下二個基本原則：一是實事求是原則，即必須以具體的案件事實為依據，既不能消極保守，也不能脫離案情好高騖遠；二是被告人利益最大化原則，即根據具體的案件事實選擇最有利於被告人的辯護方案。鑑於情節較輕的故意殺人罪實踐中案發量較少，不具有典型意義，且上文已經簡要述及，不再贅述。從輕辯護中的有期徒刑辯護和無期徒刑辯護都必須以「保命」為前提，是「保命」成功之後的更高追求，適用範圍有限，通常只在未成年人、老年人、懷孕婦女故意殺人案件中運用，也不具有典型性，也不是本文討論的重點。實踐中，在故意殺人既隧事實得到確證的情況下，「保命」往往是首選方案，也是絕大多數被告人的第一訴求。因此，本文以下討論將圍繞「保命」辯護方案展開。
如上所述，故意殺人罪的首選刑罰是死刑，包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行。保命辯護的實質是阻卻死刑立即執行，爭取死刑緩期二年執行。問題來了：如何才能爭取到死刑緩期二年的呢？儘管死刑政策和故意殺人罪的裁判規則都已給出了殺人不必都償命的確切答案，但二者都沒有提供何時要償命、何時不必償命的具體裁判規則，即二者都沒有給出何時應當判處死刑立即執行、何時可以判處死刑緩期二年執行的具體裁判規則。
小結：故意殺人罪的裁判規範體現了限制死刑的政策要求，是故意殺人罪辯護的友好規範和直接依據，但它提供的只是故意殺人罪辯護的部分依據而非全部依據，尤其是，沒有提供「保命」的直接依據。
第三、從死緩制度中洞悉故意殺人罪的辯護契機。
死刑政策和死緩制度就像一對孿生兄弟，相伴而生，如影隨形，從不分離。本文無意從歷史的角度去探討二者孰先孰後的問題，但就具體內容而言，二者無疑具有依存關係：死刑政策蘊含了死緩制度，死緩制度則是死刑政策的必然要求，是對「嚴格控制和慎重適用死刑」政策要求的具體貫徹和落實。可見，死緩制度天然地擔負著嚴格限制死刑（此處指死刑立即執行）的重大使命，是為阻卻死刑立即執行而來，是為捍衛生命權而生，是死刑罪名辯護的又一個天然盟友和友好制度，是故意殺人罪辯護始終繞不開的話題，是繼死刑政策、故意殺人罪裁判規範之後的第三個重要依據，因此，了解它的前世今生，梳理它的制度淵源，掌握它的具體規則，就成為必然。
關於死緩制度的淵源，學界主要有歷史起源說、國外起源說、新中國獨創說三種不同觀點。歷史起源說認為，死緩制度在我國古已有之，西周時期的「明德慎罰」思想，春秋時期的「德主刑輔」，明清時期的「監候」制度，都是死緩制度的淵源。國外起源說認為，死緩制度誕生於英國和法國，理由是編撰於1918年的《英國刑法彙編》就有了「死刑登記制度」，而法國早在1793年就展開過死緩問題的全民討論。但歷史起源說和國外起源說都不是通說。作為通說的新中國獨創說則認為，死緩制度是新中國獨創，淵源於1951年5月8日毛澤東對《第三次全國公安會議決議》的修改意見和同日頒布對的《中共中央關於對犯有死罪的反革命分子應大部分採取判處死刑緩期執行政策的決定》（以下簡稱《1951年決定》），並最終通過1979年《刑法》第43條正式確立為刑法中的一項基本制度。
站在辯護的角度，毫無疑問應當全面理解、深度把握死緩制度的內涵和具體規則。基於制度的淵源性，正確理解毛澤東當年的修改意見和《1951年決定》的具體內容，有助於更好地理解現行的死緩制度。
毛澤東在當年的修改意見中明確提出：對於沒有血債，民憤不大和雖然嚴重地損害國家利益但尚未達到最嚴重的程度，而又罪該處死者，應當採取判處死刑，緩期二年執行，強迫勞動，以觀後效的政策。《1951年決定》則明確規定：凡應殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行例如強姦許多婦女、掠奪許多財產者，以及最嚴重地損害國家利益者；其餘，一律採取判處死刑，緩期二年執行，在緩刑期內強制勞動，以觀後效的政策。
由此可見，早期的死緩制度只規定了死緩適用條件，沒有一體規定死刑適用條件（「罪該處死者」或「應殺分子」只是死刑適用對象，而非死刑適用條件本身），即沒有採取死刑適用條件和死緩適用條件一體規定的模式。死緩適用條件包括前提條件和適用對象（或排除對象）：前提條件是罪該判處死刑（即「罪該處死」或「該殺」）；適用對象包括三類人，一是沒有血債者，二是民憤不大者，三是損害國家利益未達最嚴重程度者：排除對象包括有血債者、民憤大者和損害國家利益已達最嚴重程度者這三類人。可見，早期的死緩制度在結構上是不完整的，這是它的突出缺點。但是，早期的死緩制度不僅明確規定了死緩適用的前提條件，而且從正面列舉了死緩的適用對象（毛澤東意見）或從反面列舉了死緩的排除對象（《1951年決定》），從而形成了完整和明確的死緩適用條件，操作性極強，便於裁判者適用，這是它的突出優點。
現行的死緩制度在新中國第一部刑法典即1979年《刑法》第43條得以確立：死刑只適用於罪大惡極的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行，實行勞動改造，以觀後效。根據該條規定，「罪大惡極」是死刑適用條件，包括「罪大」和「惡極」兩個方面。其中，「罪大」是對犯罪客觀方面的評價，「惡極」是對犯罪主觀方面的評價，體現了主客觀相一致原則，採取了刑法客觀主義和刑法主觀主義的雙重立場。
1997年修改《刑法》時對1979年《刑法》第43條作了三處修改：一是將法條序號變更為第48條，二是把死刑適用條件從「罪大惡極」修改為「罪行極其嚴重」，三是刪除了「實行勞動改造，以觀後效」這一不合時宜的表述。1997年《刑法》第48條規定：死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。根據該條規定，死刑適用條件從「罪大惡極」變成了「罪行極其嚴重」，即片面強調犯罪客觀方面的評價，忽略犯罪主觀方面的評價，導致司法實踐中產生了認識混亂，對適用死刑時是否應當同時考慮行為人主觀惡性的深淺、行為人人身危險性的大小出現了不同意見，導致了死刑裁判規則不統一和死刑判決劇增、同人不同命、異地不同命的現象。司法實踐表明，在死刑適用方面，主客觀相一致原則對死刑適用具有限制性作用，對嚴格限制死刑具有舉足輕重的作用，而單純的刑法客觀主義立場對死刑適用具有擴張作用，死刑司法實踐中亦不能得到徹底貫徹，必須同時採取刑法主觀主義的立場。
無論是1979年《刑法》第43條還是1997年《刑法》第48條，都同時規定了死刑適用條件和死緩適用條件。其中，死刑適用條件（此處所指「死刑」是指作為法定刑的「死刑」本身，既可以是死刑立即執行，也可以是死緩，而非特指死刑立即執行，因為不論是死刑立即執行還是死緩都只是死刑的執行方式，而非死刑本身）是罪大惡極/罪行極其嚴重，死緩適用條件是罪大惡極/罪行極其嚴重（即應當判處死刑）＋不是必須立即執行。可見，現行的死緩制度採取了死刑適用條件和死緩適用條件一體規定的模式，具有一目了然的優點，克服了早期的死緩制度結構不完整的弊端。但是，現行的死緩制度也存在顯而易見的缺陷：沒有像早期的死緩制度那樣採用正面列舉或從反面列舉的方式明確死緩的適用對象（或排除對象），而是採用了「不是必須立即執行」這一主觀性極強的模糊標準，使死緩適用條件基本喪失了客觀性和確定性，主觀性有餘，客觀性不足，彈性有餘，確定性不足。
「不是必須立即執行」的反面是「必須立即執行」，兩者是非此即彼的對立關係，前者是死刑緩期二年的適用條件，後者是死刑立即執行的適用條件。但《刑法》並未對何為「不是必須立即執行」、何為「必須立即執行」做出明確規定，一方面使法官霧裡看花，無所適從，另一方面又使法官自由裁量權膨脹，手握生殺大權，殺與不殺，全在法官的一念之差。標準的模糊性，裁判規則的非統一性，加上死刑覆核權下放制度，極易並且實際引發了嚴重的權力尋租行為（俗稱「買人頭）和同人不同命現象，嚴重損害了司法權威。雖然死刑判決都必須由審委會集體談論決定，不全然由法官個人說了算，但那也只是五十步和一百步的問題，所謂行百裡者半九十，並不能徹底解決問題。
由於現行的死緩制度存在標準模糊的嚴重弊端，使死緩制度本應擔負的阻卻死刑立即執行的使命未能出色完成，其保障人權的功能也未能得到充分發揮。鑑此，雖然死緩制度是故意殺人罪辯護的友好制度，但由於標準模糊，又缺乏下位裁判規則，它的作用也是有限的，不應高估。幸好，作為限制死刑立即執行的急先鋒和全國法院的大管家，最高法從1999年起就一直不厭其煩地、苦口婆心地引導各級法院善用死緩制度，努力做到少殺、慎殺，可殺可不殺的一律不殺，並以故意殺人罪為抓手，為「不是必須立即執行」這一死緩適用條件創設了一系列下位規則，填補了死緩制度標準模糊的弊端，成為故意殺人罪案件審理中的剛性規則。
小結：阻卻死刑立即執行是死緩制度與生俱來的使命，它本應是故意殺人罪辯護中的「保命」利器，但由於它只提供了死緩適用條件的模糊標準，缺乏清晰具體的下位規則，因此無法為「保命」提供確定無疑的裁判規則。
第四、從最高法的裁判思路和規則中洞明故意殺人罪的辯護契機。
為克服死緩制度模糊標準的弊端，最高法從1999年起就先後單獨或聯合其他部門頒發了多個司法性文件，以《刑法》第61條規定的量刑一般原則（對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處）為指針，以故意殺人罪為範例，不斷豐富「不是必須立即執行」的內涵，逐步完善和統一死緩適用條件的標準。這些標準通過司法審判實踐的檢驗得以定型，並從故意殺人罪案件擴大適用於所有死刑罪名案件，最終成為適用於所有類型案件的量刑規則。由於這些量刑規則並非由《刑法》直接規定，理論界稱它們為超法規量刑情節，實務界稱它們為酌情量刑情節。酌情量刑情節是法定量刑情節的必要補充，與後者一起構成了完整的量刑情節體系。
一、《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》
最高法於1999年10月27日頒發《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《最高法濟南紀要》）。為限制死刑、尤其是死刑立即執行的適用，最大限度地死緩制度對死刑立即執行的阻卻作用，最高法在《濟南紀要》明確提出以下要求和具體裁判規則：
1、應當嚴格區分兩類不同性質的故意殺人案件。即嚴格區分因婚姻家庭、鄰裡糾紛等民間矛盾引發的故意殺人案件和發生在社會上的嚴重危害社會治安的故意殺人案件。對於前者，適用死刑必須十分慎重，對於後者則沒有十分慎重的要求。所謂「十分慎重」，言下之意是能不判處死刑的就不判處死刑，能不判處死刑立即執行的就判處死刑緩期二年執行，即以死緩為原則，以死刑立即執行為例外。
2、應當嚴格區分故意殺人罪和故意傷害罪的界限。即在造成被害人死亡結果的情況下，要嚴格根據被告人主觀故意的內容確定罪名，不能因為發生了被害人死亡結果就一律認定為故意殺人罪，而是要結合被告人故意的內容考慮是否應當認定為故意傷害（致死）罪。這一要求無疑是為了限制死刑適用，因為故意殺人罪的首選刑罰是死刑，而故意傷害（致死）罪，只有手段特別殘忍、情節特別惡劣才可以判處死刑。
3、審理故意殺人罪案件不能唯死亡結果論。即對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡的結果，還要綜合考慮案件的全部情況。易言之，被害人死亡結果只是判處死刑的必要條件，而非充分條件，是否判處死刑，還應當綜合考被害人是否有嚴重過錯、被告人是否具有法定或酌定從輕處罰情節等情況。
4、被害人過錯規則。即被害人有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任的，一般不應判處被告人死刑立即執行，即被害人過錯原則上阻卻死刑立即執行。
5、法定從輕處罰情節原則上阻卻死刑立即執行。即被告人具有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。法定從輕處罰情節包括自首、立功、從犯等。
最高法的上述要求和具體裁判規則對限制死刑、尤其是死刑立即執行發揮了重要指導作用。
二、《關於為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》
最高法於2007年1月15日頒發《關於為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（以下簡稱《最高法和諧社會若干意見》），站在構建和諧社會、減少社會對立面的高度，不僅重申了應當嚴格區分兩類不同性質的故意殺人案件的要求、被害人過錯規則和法定從輕處罰情節規則，還創設了積極賠償被害人損失規則，即案發後被告人真誠悔罪並積極賠償被害人損失的，應當慎用死刑立即執行。所謂「慎用」，言下之意是以不用為原則、以用為例外。《最高法和諧社會若干意見》既與《濟南紀要》一脈相承，又創設了積極賠償被害人損失規則，填補了前者的不足，對進一步限制死刑立即執行發揮了重要作用。
三、《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》
最高法於2007年3月9日聯合最高檢、公安部、司法部頒發了《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》（以下簡稱《兩高兩部死刑案件意見》，重申或提出以下要求：1、重申確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。2、提出要逐步減少死刑適用，可殺可不殺的一律不殺。3、提出審理死刑案件既要定罪準確，又要量刑適當，以杜絕冤假錯案。《兩高兩部死刑案件意見》首次明確提出可殺可不殺的一律不殺的要求，首次從杜絕冤假錯案的視角提出量刑適當性要求，從而在《濟南紀要》、《最高法和諧社會若干意見》的基礎上進一步豐富了死緩適用條件的內涵。
四、《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》
最高法於2010年2月8日頒發了《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《最高法寬嚴相濟若干意見》），重申、細化、創設了以下要求和具體的裁判規則：
1、重申了被害人過錯規則。
2、重申了立功從寬規則。即被告人具有立功情節的，一般均應當依法從寬處罰。犯罪情節不是十分惡劣，犯罪後果不是十分嚴重的，從寬處罰的幅度應當更大。雖然立功從寬是普遍性規則，並非故意殺人案件的專門規則，但同樣適用於故意殺人罪等死刑罪名案件。根據論理解釋和體系解釋原理，這一規則運用到故意殺人罪等死刑罪名案件時可以合理解釋為：被告人具有立功情節的，一般不應當判處死刑立即執行，犯罪情節不是十分惡劣，犯罪後果不是十分嚴重的，更不應當判處死刑立即執行。
3、重申並拓展了民間矛盾的外延。將戀愛、婚姻、家庭、鄰裡、勞動、管理糾紛並列規定為民間矛盾。
4、提出統一死刑案件裁判規則要求。重申確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子的要求，以判處死刑緩期二年為原則，以判處死刑立即執行為例外。
5、創設了「義憤型」犯罪動機和「防衛型」犯罪動機從寬處罰規則。儘管這二個規則都不是故意殺人罪的專門規則，但同樣可以通過論理解釋和體系解釋原理運用於故意殺人罪等暴力性犯罪案件。
6、創設了自首「三極例外」和「規避例外」規則。即被告人具有自首情節的，一般均應當依法從寬處罰，但罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大或者惡意地利用自首規避法律制裁者除外。這一規則同樣可以根據論理解釋和體系解釋原理運用於故意殺人罪案件，即可以合理解釋為：被告人具有自首情節的，一般不應當判處死刑立即執行，但罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大或者惡意地利用自首規避法律制裁者除外。可見，這一規則對《濟南紀要》確立的法定從輕處罰情節原則上阻卻死刑立即執行規則做出了修正，自首不再是絕對阻卻死刑立即執行的情節。
五、《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》
最高法刑三庭於2010年4月14日出臺了《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》（以下簡稱《最高法刑三庭寬嚴相濟解讀》）。
在總結《最高法濟南紀要》、《最高法和諧社會若干意見》、《兩高兩部死刑案件意見》、《最高法寬嚴相濟若干意見》的基礎上，結合司法審判實踐經驗，最高法刑三庭不僅系統地總結歸納了自首、立功、共犯、未成年犯罪、老年人犯罪等法定情節對故意殺人罪量刑的影響，還從社會危害性程度、主觀惡性程度、人身危險性程度和社會治安狀況四個維度系統地總結歸納了動機、手段、結果、對象、場所、被害人過錯、主觀惡性、人身危險性、賠償、諒解十個酌定量刑情節對故意殺人罪量刑的影響（詳見《故意殺人罪主要量刑情節一覽表》，在此不贅），使這些量刑情節更具系統性和操作性。
儘管《最高法刑三庭寬嚴相濟解讀》不具有司法性文件的地位和性質，但作為故意殺人罪等暴力犯罪案件的死刑覆核業務庭，最高法刑三庭對最高法單獨或聯合發布的司法性文件的解讀，無疑具有不可替代的最高權威性，不僅對地方各級人民法院審理故意殺人罪案件具有普遍指導作用，而且是故意殺人罪辯護最權威、最直接的根據。
結語
故意殺人罪無疑是罪行極其嚴重的犯罪，始終是打擊的重點，也是死刑立即執行適用率最高的死刑罪名（沒有之一），佔比通常在50%－70%之間之間，即每一百個死刑立即執行案件中就有50-70個是故意殺人罪案件。故意殺人罪辯護的難度顯而易見。
可上帝為你關上一扇門，必會給你打開一扇窗。據不完全統計，最高法在死刑覆核程序中不予核准率通常在10%－20%之間浮動，這就意味著，在高級人民法院報請最高法核准的死刑立即執行判決中，每一百個就會被最高法否決掉10至20個，即最高法通常會對10至20名被判處死刑立即執行的被告人「刀下留人」。故意殺人罪辯護的機會同樣顯而易見。
故意殺人罪辯護不僅要面對淋漓鮮血（故意殺人罪案件中兇器、屍體、屍檢是必備證據，在證據材料中比比皆是）和保命壓力，還要承受來自被害方壓力乃至輿論壓力，因此，直面壓力的勇氣和知難而進的決心是開展辯護工作的前提。缺乏這個前提，請勿嘗試故意殺人罪辯護，以免誤人性命。
本文所指辯護之術，非指心術，專指規則。就故意殺人罪而言，死刑政策是宏觀規則，故意殺人罪裁判規範是基本規則，死緩制度是保命規則，最高法確立的裁判思維和創設的系列酌情規則是具體規則，四位一體，從宏觀、中觀、微觀四個層次構成了故意殺人罪辯護的完整規則體系。在筆者經辦的六個命案中，二名被告人被判處無期徒刑，三名被告人被判處死緩，只有一名被告人被判處死刑立即執行，「保命」率83.3％，正是對這一規則體系靈活運用的結果。可見，只要真正對故意殺人罪辯護的規則體系融會貫通、善加運用，故意殺人罪辯護就可以大有作為。
毒品犯罪、貪汙罪、受賄罪和其他領域死刑罪名的辯護規則體系，只需在故意殺人罪的辯護規則體系的基礎上，結合各自領域的專門規則略加改造即可完成構建，但這已超出本文的任務範圍，不再贅述。