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作者：肖雲成，德衡律師集團合伙人
來源：IPRdaily
《再見美人魚》是《美人魚》的續集嗎？帶著疑問，我們往下看吧...
2016年的春節賀歲檔電影市場因為有了星爺的《美人魚》而異常火爆，星迷們紛紛帶著「欠星爺一張電影票的」觀影情結走進電影院為該片票房持續做貢獻，目前的最新票房已超30億，打破去年的票房紀錄保持者《捉妖記》並成功登頂內地票房冠軍新寶座。但就在該片熱映之際，另一部網絡大電影《再見美人魚》於2016年2月27日在騰訊視頻「橫空出世」，該片由包括騰訊視頻在內的多家北京影視公司聯合出品，並號稱於上映之初就刷新了多項行業記錄，如影片單日點擊突破1000萬次、電影預告片點擊突破3000萬次等等。在如此相近的時間內先後上映兩部名稱如此相似的電影，且均表現不俗，不禁讓人疑惑：兩者到底是何種關係，《再見美人魚》會是《美人魚》的續集嗎？經過搜索發現，兩者在導演、演員、人物設置、故事情節、劇情類型等方面均不相同，可以說是內容完全不同的兩部電影，兩者沒有任何關係。因此，可以初步判定《再見美人魚》有可能採取了影視寄生營銷策略。
影視寄生營銷策略是指通過使用和既有知名影視相近似的名稱、設計風格相相近似的海報、聘用相同的主創團隊等手段進行宣傳來攀附既有知名影視影響力的一種營銷策略，從而讓觀眾對寄生影片和被寄生影片產生混淆，影響觀眾選擇，達到票房分流的目的。《再見美人魚》應該就是使用了片名相近似的影視寄生營銷策略，此種策略在一定程度上可能會讓觀眾對其和《美人魚》產生混淆，但同時也會讓觀眾對其產生「山寨美人魚」的質疑，那麼，此種策略一定違法或一定會侵犯被寄生影片的相關權利嗎？由於電影消費「概不退換」的消費特性，所以，一般寄生影片只需要達到吸引觀眾的目的，在內容上不需要抄襲被寄生影片，正如朱蘇力教授在《戲仿的法律保護和限制》一文中闡述：「一旦消費者對作者提供的電影消費失望甚至不滿,他既無法放棄這個消費,也無法證明這個產品或服務有缺陷或不合格,因此就很難尋求正式制度有效保護其權益」，所以，《再見美人魚》並未抄襲《美人魚》的故事情節，兩者內容完全不同，兩者不涉及到著作權侵權問題。關於兩者因名稱相近似而是否構成侵權的問題，需要結合電影名稱「美人魚」本身的權利基礎進行認定。
一、電影名稱「美人魚」不享有著作權
依據我國《著作權法》的規定，具有獨創性的創作才構成作品，作品自創作完成之日起享有著作權。但是，相關作品的名稱是否具有獨創性或具有獨創性是否構成作品而受《著作權法》保護，我國還未有統一規定。
國家版權局版權管理司在1996年7月17日的《關於作品標題是否受著作權保護的答覆》中認為：作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護。這樣，不管標題是否具有獨創性，只要被他人用於商業目的，都有可能尋求法律援助。在2001年12月25日的《關於文學作品名稱不宜受著作權法保護的答覆》中認為：該答覆認為作品名稱是否受著作權法保護取決於該名稱是否具有獨創性，如具有獨創性則應保護，同時認為對作品名稱適用《中華人民共和國反不正當競爭法》調整更為恰當。由此可見，前後答覆並不一致，但根據最新答覆，如果作品名稱具有獨創性則可構成作品並應同時受《著作權法》和《反不正當競爭法》保護。但我國著名學者王遷教授卻對此持有不同觀點：「並非所有具有獨創性的東西都能作為作品受著作權法的保護，作品必須用以表達、傳遞思想感情。一個過短的隻言片語或者一個單字或者兩個詞的簡單組合不可能完整地去傳遞作者的思想感情。」在中國電影著作權協會召開的《人在囧途》與《人再囧途之泰囧》侵權糾紛研討會上，與會的吳漢東教授、陶鑫良教授等幾位專家也均認為作品名稱和標題不能受著作權法的保護。因此，在學術界認為即使作品名稱具有獨創性也不宜認為其構成作品而受《著作權法》保護。
筆者對此持贊同意見，儘管電影名稱可以和電影內容作為一部整體作品而受《著作權法》保護，但脫離於電影內容的獨立電影名稱一般由於過於簡短很難達到作品獨創性要求，即使達到作品獨創性要求如熱門電影《何以笙簫默》，在脫離電影的情況下也無法感知其要表達的情感，因此，不宜受《著作權法》保護。關於電影名稱「美人魚」，實難認定其具有獨創性，即使具有獨創性，也不宜受著作權法保護。
二、電影名稱「美人魚」不享有商標權
依據我國《商標法》的規定，商標需經過申請人申請並由商標局核准註冊後才能獲得保護。如果電影名稱「美人魚」經該片的著作權人在與電影製作、放映等相關的商品或服務類別上申請過商標並最終獲得註冊，那麼，如果有寄生電影使用與其相同或相似的電影名稱，則有可能侵犯其商標專用權，需要承擔法律責任。
《美人魚》的出品人為比高集團，依據電影作品的著作權權屬認定原則，則比高集團應為該片的著作權人（當然，該片如果有其他聯合出品人或聯合攝製單位，或最終對該片的著作權歸屬進行了其他授權約定的，筆者無法查詢並確定最終權利歸屬，現以比高集團為例）。經過查詢，比高集團並沒有在與電影製作、放映等相關的商品或服務類別上對「美人魚」進行過註冊，由此可見，電影名稱「美人魚」不能獲得商標權保護。
三、電影名稱「美人魚」構成我國商標法所保護的先權利中的商品化權
在我國法律中並不存在商品化權的概念，在與商標申請相關的案件中的在先權利，大多為著作權、姓名權等，我國僅在司法判例中確定了商品化權。在北京市高級人民法院對美國夢工場動畫影片公司（下稱夢工場公司）商標異議覆審行政糾紛案作出終審判決中，北京市高級人民法院經審理認為：夢工場公司主張的其對「功夫熊貓KUNG FU PANDA」影片名稱享有的商品化權，確非我國現行法律所明確規定的民事權利或法定民事權益類型，但當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限於電影作品本身，與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合，電影相關公眾將其對於電影作品的認知與情感投射於電影名稱或電影人物名稱之上，並對與其結合的商品或服務產生移情作用，使權利人據此獲得電影發行以外的商業價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構成適用我國商標法中規定的在先權利予以保護的在先商品化權。
電影《美人魚》未映先熱，在上映前就憑藉著名演員、導演周星馳的影響力引發了廣泛的社會關注，上映後更是取得了良好口碑和票房並造就票房冠軍新紀錄，因此，公眾在提起「美人魚」時自然會和電影《美人魚》相關聯，「美人魚」在一定程度已經指向電影《美人魚》。因此，該電影名稱已經具有了很高的知名度，蘊含了很大的商業價值和很多的商業機會，應當予以保護。根據北京高院對商品化權的認定原則，可以認定電影名稱「美人魚」具有商品化權。但是，此種權利主要針對第三方將在先知名電影名稱進行商標搶註的侵權行為，此種權利也被認定為是《商標法》中所規定的在先權利，因此，對於《再見美人魚》僅將「美人魚」作為電影名稱使用而非進行商標搶註的行為，應該不能以享有在先的商品化權進行保護。
四、電影名稱《美人魚》構成知名商品的特有名稱
根據《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，「擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品」的行為屬於不正當競爭行為，因此，在國內已經出現過的多起因電影名稱而產生糾紛的案件中，如《筆仙驚魂3》、《神斷狄仁傑》、《人再囧途之泰囧》和《萬萬沒想到》等案件，都是依據認定被寄生電影的名稱構成知名商品的特有名稱來認定寄生影片構成不正當競爭。
判定某一具體商品是否為我國《反不正當競爭法》中規定的知名商品，一般根據一定的地域範圍內市場該商品的銷售情況，具體到電影商品，法院會參考如電影的票房銷售情況、衍生品銷售情況、媒體報導等知名度證據。關於電影《美人魚》，因為其已經具有一定的知名度並為相關公眾所知悉，因此可以認定其為知名商品。
判定某一具體商品的名稱是否為特有名稱，根據國家工商行政管理局《關於禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第三款規定：「知名商品的特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標註冊的除外。」儘管電影名稱「美人魚」可能為通用名稱，但由權利人首先在電影上進行使用，且從該片籌備到上映歷時了長達三年的使用宣傳，因此，可以認為其具有後發的顯著性，和通用名稱「美人魚」相區別。所以，電影名稱「美人魚」構成《反不正當競爭法》所規定的知名商品的特有名稱。
關於《再見美人魚》使用「美人魚」的行為是否會讓觀眾對兩者產生誤認，根據我國《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，其中所稱「誤認」是指消費者對商品或服務的來源有誤認或誤認的可能。儘管對兩者從字面上去理解，可能會讓觀眾認為雙方是續集關係，但從雙方的海報宣傳、劇情介紹、主創團隊介紹等信息來看，《再見美人魚》還未有攀附《美人魚》進行虛假宣傳的行為。所以，不能因單純的片名使用行為就認定其有造成誤認或誤認的可能，也就不能認定《再見美人魚》構成不正當競爭。
因此，儘管能初步認定《再見美人魚》具有影視寄生營銷的故意，但就目前的事實而言，在現有法律體系下，卻並不能認定其構成侵權。
在影視劇市場繁榮的當下，特別是隨著網絡大電影的興起，一些網絡大電影往往會從片名就開始「傍名牌」，如《捉妖濟》、《道士出山》、《美人魚湯》等，因為「片名」和「海報」是決定觀眾是否付費觀看的最為關鍵的兩個因素，但由於網絡大電影本身可能會受投資金額限制，因此，製作效果一般，會對既有知名電影的品牌造成損害。因此，在影片片名這個商業元素承載更多商業利益的情況下，需要對於電影名稱和電影作品本身應該給予同等保護，如果保護不當有可能會對權利人造成嚴重損害，如國《超級戰艦》被《美國戰艦》寄生，損失慘重。因此權利人在影片上映前，最好採取相關措施對電影名稱進行保護：首先，對影片片名進行字體設計，如在《萬萬沒想到》案件中，法院認為，儘管被告使用的「萬萬沒想到」在字體顏色、藝術字型和原告有細微差別，但該種差別並不影響認定二者的整體視覺效果達到了較高的相似程度。進而能進一步認定被告具有侵權的主觀故意；其次，對經過設計後的字體進行版權登記和商標註冊，如在《非誠勿擾》商標侵權案件中，華誼認為其享有2008年賀歲檔出品的賀歲片《非誠勿擾》影片標題「非誠勿擾」的文字著作權和該片宣傳海報中呈現的電影標題美術字形設計的美術作品著作權。（原標題：「真假」美人魚：關於電影名稱的法律保護問題）
（本文僅代表作者個人觀點）
來源：IPRdaily
作者簡介：肖雲成，德衡律師集團合伙人，在智慧財產權特別是網絡著作權侵權、網絡名譽權侵權、網絡域名爭議解決、反不正當競爭等方面具有豐富法律實務經驗。
編輯：IPRdaily 王夢婷