由於根據司法界的普遍認知，作品名稱、角色名稱不應受著作權法保護[3]，故一批主張侵犯上述名 稱「在先著作權」的案件均被法院駁回。因此，權利人特別是涉外權利人，開始引入美國司法實踐中比較流行的「商品化權」這一概念，並以此為理由尋求救濟。
通過回顧司法判例不難看出，對於「商品化權」人民法院的態度大致經歷了以下的轉變過程：由最初的不保護，到通過其他條款加以保護，繼而到將「商品化權」作為在先權利保護，再到「商品化權益」的保護，最後又實行謹慎保護。
早期的判決對商品化權的保護持否定態度。在「梵淨山」案[4]中，一審判決認為：本案中原告明確其在先權利為商品化權，由於該權利並非法定權利，其內容亦不甚明確，且並不包含在法律規定的在先權利的範圍之內，故爭議商標未構成《商標法》第三十一條所指的「損害他人現有的在先權利」的情形。
後來，人民法院的態度發生了轉變，並開始尋求保護路徑。在「哈利·波特HaLiBoTe」系列案[5]中，兩審法院均認為：「哈利·波特」「Harry Potter」作為人物角色名稱具有較高知名度，該知名 度系他人投入大量勞動和資本獲得的，由此帶來的商業價值和商業機會亦應由他人享有。姚蕻申請與之近似的被異議商標「哈利·波特HaLiBoTe」，違反了誠實信用原則和公序良俗，屬於《商標法》第十 條第一款第（八）項規定的「有其他不良影響的標誌」。
但是，隨著「不良影響」條款適用範圍的逐漸 規範化，人民法院開始嘗試通過明確「商品化權」 或「商品化權益」的「在先權利」地位，對角色名稱、樂隊名稱、作品名稱等予以保護。在「邦德007 BOND」案[6]中，二審法院認定：「007」「JAMES BOND」作為丹喬公司「007」系列電影人物的角色名稱已經具有較高知名度，為相關公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創造性勞動的結 晶，其所帶來的商業價值和商業機會也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得，應當作為在先權利得到保護。商標評審委員會有關丹喬公司主張對 「007」與「JAMES BOND」享有角色商品化權並無法律依據的認定有誤，法院對此予以糾正。在 「TEAMBEATLES添·甲蟲」案[7]中，一審法院認 定:「The BEATLES」樂隊是在全球享有盛名的樂隊，在中國大陸地區也具有極高知名度，相關公眾能夠將「BEATLES」與該樂隊建立唯一的、直接的聯繫。因此，「BEATLES」作為商標使用蘊含了商業價值，帶來商業機會，已經衍生出商品化權益， 屬於應受我國法律保護的民事權益。「商品化權」 雖非法定權利，但存在著實質的權益內容，稱為 「商品化權益」更為貼切。二審法院對此表示認可 稱：樂隊名稱等通過商業化使用，能夠給擁有者帶 來相應的利益，可以作為「在先權利」獲得保護。「商品化權」無明確規定，稱為「商品化權益」並無不可。在「馴龍高手」案[8]中，一審法院認為：「馴龍高手」作為電影名稱，其所直接且明確指向的電影作品具有較強知名度及影響力。被異議商標的註冊擠佔了夢工場公司對「馴龍高手」在衍生商品及服務上享有的商業價值和交易機會，損害了夢 工場公司對於「馴龍高手」依法享有的商品化權。對此，二審法院認為：被異議商標的註冊容易導致 相關公眾誤認為其經過夢工場公司的許可，或與夢工廠公司存在其他特定聯繫，故原審法院認為被異議商標損害了夢工場公司對於「馴龍高手」依法享 有的電影作品名稱的相關權益並無不當，本院對此 予以維持。
應該說，上述案例在個案中維護了實體正義， 但是也凸顯出了商品化權（益）自身的不足：首先，商品化權（益）並非法定權利，亦無明確定 義，故其權利邊界不清，直接在裁判文書中使用這 一概念違反「權利法定」的基本原則。其次，商品 化權（益）的保護條件尚不明晰，個案認定中存在一定的差別，降低了相關公眾對自己行為是否侵犯 這一民事權益的可預期性。第三，商品化權（益） 的保護範圍具有不確定性，在部分司法案例中其禁 注權範圍已經包括第11、12、16、17、18、12、 21、25、27、34、44等商品或服務類別，大有超越 馳名商標進行全類別保護的趨勢。第四，從現有支持保護的判決說理上看，無論是基於勞動、智慧和資本的投入，還是激發創作熱情，推動文學、藝術 創作的繁榮發展的需要，無論是制止搭便車，還是避免市場混淆，將此類商品化權益作為由原作品衍生的既有靜態利益的保護，在立法政策和利益衡量上都缺乏正當性依據，有超出權利範圍保護溢出利益的可能[9]。
隨著實踐探索的不斷積累，人民法院也越來越意識到「商品化權」在我國法律語境下的先天不足，以及確定作品名稱、角色名稱保護條件及範圍的複雜性，於是在司法政策層面上也更趨向於審慎保護。
北京市高級人民法院民三庭在《當前智慧財產權審判中需要注意的若干法律問題》（2016年5月6日發布）中指出，對形象的商業化利益的保護，不是對法定權利的保護，只有對形象的商業化利益進行分析確定其屬於可受法律保護的利益時，才能納入 《商標法》第三十二條在先權利的保護範圍。對形象的商業化利益的保護範圍應當慎重研究、嚴格劃定，除非必要，對該利益的保護不應超出未註冊馳名商標的保護。
2017年1月10日，商標授權確權司法解釋對保護的條件進行了限定。其中第二十二條第二款規定：對於著作權保護期限內的作品，如果作品名 稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。
特別是北京市高級人民法院於2019年4月24日 發布《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》，這種收緊的態勢更為明顯。其中，第16.8、16.9條進一步明確：在法律尚未規定「商品化權益」的情況下，不宜直接在裁判文書中使用 「商品化權益」等稱謂。當事人主張的「商品化權益」內容可作為姓名權、肖像權、著作權、一定影響商品（服務）名稱等法律明確規定的權利或者利 益予以保護的，不宜對當事人所主張的「商品化權益」進行認定。若依據除商標法第三十二條「在先 權利」之外的其他具體條款不足以對當事人提供救濟，且無法依據前款所規定的情形予以保護的，在符合特定條件時，可以依據當事人的主張適用商標 法第三十二條「在先權利」予以保護，但一般應依據反不正當競爭法第六條的規定進行認定。
因此，在「葵花寶典」案[10]中，二審法院認 為：一方面，「商品化權益」並不屬於《民法總 則》第一百二十六條規定的「民事主體享有法律規 定的其他民事權利和權益」的範疇；另一方面， 「商品化權益」本身的內涵、邊界亦無法準確確 定，相關公眾對這一所謂的民事權益無法作出事先 的預見，當然也無法為避免侵權行為而作出規避。因此，被訴裁定基於「商品化權益」而認定爭議商 標的註冊違反了商標法有關「申請商標註冊不得損 害他人現有的在先權利」的規定，在事實認定和法 律適用方面均存在錯誤，依法應予糾正。
二、保護作品名稱、作品中的角色名稱的法 律路徑選擇
如此看來，「商品化權益」的保護的確步入了一個困境，如何對相關權益進行保護是我們面臨的一個新問題。筆者同意這樣的觀點：當社會中出現一種新的現象，其背後利益的衡量足以引起社會關係的變化，則有必要將其納入法律的規制範疇。如何通過法律去調整，要麼在原有的法律體系內部自行消化解決，要麼創立一種新的民事權利。但不管採用 何種方法，遵循現行法律體現的體系化及邏輯性一定 是不變的首要金準。體系化是迄今為止發現的最有效 的實現法律目標和貫徹法律理念的方法。[11]由於商品化權概念的提出尚停留在理論層次，到將「商品化 權」創設為一種新的民事權利路途尚遠，而且有學 者認為創設商品化權，將與商標權、著作權相互衝 突，破壞現有法律體系確立的利益平衡機制和競爭 規則。[12]因此，筆者認為，還是應該在現有法律框架內尋求解決途徑。
1. 著作權保護模式
如前文所述，作品名稱、角色名稱不能按照 著作權保護的觀點，基本上是我國學理上的通說。但是需要指出的是，商標授權確權司法解釋中， 將「著作權保護期限內的作品」 作為此類作品名 稱、作品中的角色名稱等受保護的前提條件，實際上仍是將其當成從屬於著作權或者由著作權派生的 權利。有學者指出，這種做法無異於延伸了著作權 保護的邊界，破壞著作權制度設計中的利益平衡機 制，將已進入公有領域的內容重新納入保護範圍， 與立法精神相牴觸，而且會產生「皮之不存，毛將 焉附」的悖論問題，不具有自洽性和說服力。[13]對 此，筆者深表贊同。因此，如何更好地適用商標授 權確權司法解釋的這一條款，有待我們在司法實踐 中進一步商榷。
2. 商標權保護模式
既然作品名稱、作品中的角色名稱不屬於享有 著作權的作品，它們自身也就不應因在原作品中的 知名度而當然享有權益。那麼，相關權益受保護的 獨立的正當性基礎應該從何而來？相關規定中要求 上述名稱應具有的「較高知名度」又從何而來？筆者認可，應該來源於對其進行商業化的使用或商品化的活動，也就是被用作了商業標誌，由此產生了 商業標誌性權益。事實上，在當今社會文字作品 出版、影像作品上映已使其成為商品的情況下， 作品名稱本身已經被商品化使用了。在「天線寶寶」案[14]中，二審判決肯定了知名卡通人物角色名 稱等作為在先權益，系通過商業使用行為產生。當 然，如果上述名稱已被註冊為商標、或者已構成馳 名商標時，可以按照《商標法》的相關規定在相應 的權利範圍內予以保護，但這不是本文的討論範圍也不是「商品化權」被提出的起因。在尚未註冊為 商標的情況下，有學者主張可以依據《商標法》第 三十二條後半段，作為「已經使用並有一定影響的 商標」進行保護。對此，筆者持保留態度。依據目 前商標法保護的普遍認知，「已經使用並有一定影 響的商標」作為未註冊商標，其保護範圍僅限於類 似商品或服務[15]，其不可能超越未註冊馳名商標的 保護範圍。而如果對知名作品名稱、角色名稱的禁 注權範圍僅限定在第41類文娛活動，甚至更小範圍 的書籍出版或電影攝影設備出租等類別上，不僅與 作品名稱、角色名稱的相關權益人關於保護更多衍 生商品的訴求不相適應，也與遏制商業標誌性市場 混淆的保護初衷不相適應。
3. 反不正當競爭保護模式
「若把專利法、商標法、版權法等智慧財產權單 行法比作浮在海面上的冰山，那麼反不正當競爭法則是冰山下使其賴以漂浮的海洋」[16]。該比喻形象 地揭示了反不正當競爭法對智慧財產權的補充保護作用。因此，對於不能歸入單行法具體權益類型、又 符合特定條件的其他利益，通常會到《反不正當競 爭法》中去尋找依據。
司法實踐中，「天線寶寶」案的二審判決援引 《反不正當競爭法》第二條的規定，認定知名商品（服務）的特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節目名稱可以作為合法權益予以保護。但這一做法似乎又步入了另一個極端。通常情況下，為 了避免妨礙市場自由競爭，需要嚴格把握上述一般 性條款的適用條件，對有明文規定的不正當競爭行 為，原則上不再使用一般性條款擴張其適用範圍。因此，應儘可能到《反不正當競爭法》的具體條款中去尋找救濟途徑，否則仍不能避免「司法設權」 之嫌。
《反不正當競爭法》第六條第（一）項規定：經營者不得實施擅自使用與他人有一定影響的商品 名稱、包裝、裝潢等相同或者近似標識的混淆行 為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯 系。其中，「有一定影響的商品名稱」與修法前的「知名商品特有名稱」是對應的。此前，有民事案 例將作品名稱作為「知名商品特有名稱」給予《反 不正當競爭法》保護。如在「泰囧」案[17]中，二審 判決認定：「人在囧途」電影名稱已經構成「知名 商品的特有名稱」，在宣傳「泰囧」電影時有意使 用「人在囧途之泰囧」的行為會造成相關公眾的混 淆誤認，依照1993年《反不正當競爭法》第二條和 第五條第（二）項構成不正當競爭。又如在「高效 能人士的七個習慣」案[18]中，二審判決認為：《高 效能人士的七個習慣》一書具有較高市場知名度， 構成知名商品，其名稱屬於知名商品的特有名稱。涉案侵權圖書的名稱為《高效能人士的七個習慣·人 際關係篇》，構成近似名稱，容易導致混淆誤認， 構成不正當競爭。該結論得到了再審的支持。
因此，在「冰雪奇緣」系列商標案中，當迪 士尼公司將其主張的在先權利由「商品化權」變更 為「有一定影響的商品名稱」時，一審法院認為：商標法第三十二條的立法目的是在商標授權確權程 序中避免或解決其他民事權利與商標權之間的權利 衝突問題。商品化權並非我國現行法律明確規定的 民事權利或者權益類型，而「有一定影響的商品名 稱」屬於受《反不正當競爭法》第六條明確規定予 以保護的民事權益，故其屬於商標法第三十二條規 定的「在先權利」的範圍。這種變更系出於迪士尼 公司真實意思表示，其保護的均為基於將電影名稱 進行商業性使用而產生的商業利益，且在本質上解 決的均為其他權利或權益與商標權之間的衝突問 題，故法院予以接受。
「冰雪奇緣」系列商標案共涉及36案[19]。伽 藍公司於2014年4月將文字「冰雪奇緣」申請註冊 在全部45個商品或服務類別上，後上述商標均轉讓 予美惠公司。迪士尼公司針對已核准註冊的42件商 標提起無效宣告請求，請求認定其對電影名稱「冰 雪奇緣」具有在先「商品化三十二條前半段予以保護。國家知識產權局對其中 的36件作出審查裁定，認定電影名稱「冰雪奇緣」 應當作為在先「商品化權」得到保護，並在全部36 個類別的商品或服務上對訴爭商標予以無效宣告。美惠公司不服，向北京智慧財產權法院提起系列行政 訴訟。在訴訟過程中，迪士尼公司申請將其主張的 在先權利由「商品化權」變更為「有一定影響的商 品名稱」，對此一審法院予以支持。
在確定將「有一定影響的商品名稱」作為在先 權利，適用商標法第三十二條規定予以保護時，一 審法院認為應符合以下要件：一、該商品名稱在中 國相關公眾中具有一定的知名度；二、訴爭商標標 識與商品名稱較為接近能夠形成對應關係；三、訴 爭商標指定使用的商品或服務與該商品名稱所處領 域相同或者類似；四、訴爭商標的註冊與使用將損 害在先商品名稱的所有人利益。
首先，就知名度而言。如前所述，作品名稱並 非一項原生的權利，只有對其進行商業化的使用， 才可以產生相應的權益。設立「有一定影響的」要 件，可以將沒有使用或沒有市場影響力、也無需進 行保護的商品排除出去，這本身也是法律的應有之 義。本案中，可以認定《冰雪奇緣》已為相關公眾 所了解，具有一定知名度，可以認定為「有一定影 響的」商品名稱。
其次，就近似程度而言。《反不正當競爭法》 的立法本意就是為了避免市場混淆，因此排除與作 品名稱相同或近似的標識註冊為商標亦不難理解。本案中，訴爭商標與作品名稱高度近似，造成混淆 和誤認的可能性較大。
第三，就訴爭商標核定使用的服務與「有一 定影響的商品名稱」所處領域的關係而言。這是本 系列案判斷的關鍵點和難點所在。一審法院認為：從「有一定影響的商品名稱」角度保護在先權利應 注意保護範圍，即應限於與「有一定影響的商品名 稱」所處領域相同、類似或者具有較大的關聯性的 商品或服務。在具體判斷時應考慮以下因素：電影 《冰雪奇緣》的知名度及影響範圍；訴爭商標使用權」，並依據商標法第在相關商品或服務上是否容易導致相關公眾誤認為 其經過電影《冰雪奇緣》權利人的許可或者與權利 人存在特定聯繫；是否足以影響相關公眾對其指定 使用的服務來源的識別、品質的認可、信譽的保證 等。本系列案中，一審法院認定：《冰雪奇緣》是 具有較高知名度的電影名稱，但其保護範圍並不當 然及於全部商品或服務，而應與電影衍生商品或服 務密切相關。部分訴爭商標核定使用的商品或服 務，與目前商業環境下電影衍生品的覆蓋範圍差距 較大，不易導致相關公眾誤認為其經過電影《冰雪 奇緣》權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫， 從而影響相關公眾對其指定使用的服務來源的認 知。需要指出的是，本案中，迪士尼公司分別提交 了該公司「冰雪奇緣」實際涉及的衍生商品或服務 的類別、類案中其他作品已經涉及的衍生商品或服 務的類別、在先判例中予以保護的衍生商品或服務 的類別進行參考，經比較具有一定的差別。因此， 除了相同、類似商品或服務外，如何確定「具有較 大的關聯性的商品或服務」仍有可考量的餘地，期 待二審法院對此給出明確的回答。
最後，就是否會損害所有人利益而言，這屬 於《商標法》第三十二條前半段的文意範圍，是 必須考慮的要件。本系列案件需要依據訴爭商標 核定使用商品或服務的不同類別，具體判斷是否 會造成第三人基於其電影名稱本應獲得的交易機 會的減少，降低知名電影名稱的價值，進而損害 權利人的利益。
綜上，一審法院在部分商品或服務類別上對 國家知識產權局「在先權利」條款的認定進行了糾 正，實際上否定了「有一定影響的商品名稱」可以 獲得全類保護的可能性。
司法實踐中，對於作品名稱、作品中的角色 名稱的保護經歷了一個漫長的探索和調適的過程， 其間引入了商品化權（益）的概念。一石激起千層浪，學界對此展開了長期的激烈討論。隨著實務界 認識的不斷深入，商品化權（益）保護的路徑逐漸 收緊，並開始到《反不正當競爭法》中尋求權益基 礎和保護依據。「冰雪奇緣」系列案是一次有益的 司法嘗試，作為繼續探索中的一環，希望能對作品 名稱、作品中的角色名稱最終的權益定性以及保護 要件、保護範圍的設定提供更多的研究素材。
[1] 現行《商標法》於2014年施行，「在先權利」的內容規定在第三十二條的前半段。由於本文中涉及的部分案例適用的是 2001年施行的《商標法》，相關內容規定在第三十一條的前半段，但內容未作改變。除引用的部分案例裁判涉及的是舊條文 序號外，本文其他部分使用的是新條文序號。
[2] 杜穎、趙乃馨：《緩行中的商品化權保護——<關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定>第22條第2款的解讀》， 載《法律適用》2017年第17期。
[3]「五朵金花」案中，法院認定：「五朵金花」四字僅是該劇本的名稱，是該劇本的組成部分，讀者只有通過閱讀整部作 品才能了解作者所表達的思想、情感、個性及創作風格，離開了作品的具體內容，單純的作品名稱「五朵金花」因字數有 限，不能囊括作品的獨創部分，不具備法律意義上作品的要素，不具有作品屬性，不應受著作權法保護。
[4] 參見北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第432號行政判決書。
[5] 參見北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第401號行政判決書；北京市高級人民法院（2011）高行終字第541 號行政判決書。
[6] 參見北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。
[7] 參見北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終 字第752號行政判決書。
[8] 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第8924號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終 字第1020號行政判決書。
[9] 孔祥俊：《作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關於保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法 學》2018年第2期。
[10] 參見北京市高級人民法院（2018）京行終6240號行政判決書。
[11] 景輝：《商品化權的「囚徒困境」》，載《電子智慧財產權》2013年第9期。
[12] 蔣利瑋：《論商品化權的非正當性》，載《智慧財產權》2017年第3期。
[13] 同注 [9]。
[14] 參見北京市高級人民法院（2016）京行終3470號行政判決書。
[15] 商標授權確權司法解釋第二十三條第三款規定：「在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請註冊其在先 使用並有一定影響的商標，違反商標法第三十二條規定的，人民法院不予支持。」這是對長期司法實踐一貫做法的肯定。
[16] 鄭成思：《智慧財產權論》，法律出版社，2003年版，第265頁。
[17] 參見北京市高級人民法院（2013）高民初字第1236號民事判決書。
[18] 參見北京智慧財產權法院（2016）京73民終822號民事判決書；北京市高級人民法院（2017）京民申2803號民事裁定書。[19] 參見北京智慧財產權法院（2017）京73行初5929、5931-5942、6807-6820、7371、7992-7999號行政判決。