作者|孫志峰 北京卓緯律師事務所合伙人
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作品經過有效傳播和推廣後，其名稱構成《反不正當競爭法》知名商品特有名稱，似乎沒有太多爭議。但玄霆公司訴《鬼吹燈》作者張牧野、愛奇藝公司、東陽公司不正當競爭糾紛案卻引起了各方關注。江蘇省徐州市中級人民法院一審認為，張牧野將除專屬於作者本人權利外的著作權全部轉讓給了玄霆公司，且玄霆公司對《鬼吹燈》系列小說擁有目前知名度做出了實實在在貢獻，因此「鬼吹燈」作為小說名稱的知名商品特有名稱應當歸屬於玄霆公司。張牧野、東陽公司及愛奇藝公司擅自使用玄霆公司「鬼吹燈」知名商品特有名稱，故判賠三被告共同賠償玄霆公司經濟損失110萬元。這一判決引發的一個爭議問題是，在著作人身權和財產權分離的情況下，作者是否享有基於作品商業化經營所產生的知名商品特有名稱的權益？筆者結合該案例，淺談一些自己的看法。
著作人身權視角：著作權人身權不可能衍生出知名商品特有名稱權益
我國著作權法將作品著作權分為著作人身權和財產權。著作人身權，包括署名權、修改權、保護作品完整權和發表權。由於著作人身權具有極強的人身依附性，雖然並不完全等同於民法上的人身權，但也可以按照民法上的人身權理解，屬於作者專屬權利，具有不可轉讓的屬性。作者在轉讓作品著作權時，只能轉讓著作財產權，而不能轉讓著作人身權。本案中，張牧野將《鬼吹燈》系列除專屬於作者本人的權利外的著作權轉讓給玄霆公司，除合同另有解釋專屬作者本人權利範圍外，可以理解為張牧野將著作財產權全部轉讓給玄霆公司，而僅保留了著作人身權。
那麼著作人身權是否可以衍生出知名商品特有名稱權益呢？這需要解讀著作權人身權的概念和外沿。署名權，是表明作者身份的權利。而修改權和保護作品完整權是一個時間的正反兩方面，從正面講是修改權，即有權修改或授權他人修改的權利，從反面講是保護作品完整權，即有權禁止他人歪曲、篡改作品的權利。從概念上看，顯然，無論是署名權，還是修改權、保護作品完整權都與知名商品特有名稱權益這一商業標識權利相差甚遠，最接近的就算是發表權了。
發表權是一項與著作財產權密不可分的人身權，正是為避免將其與著作財產權混同或在實施中產生衝突，相當部分國家並不承認發表權，《伯爾尼公約》也始終未規定發表權。但我國《著作權法》第10條第1款第（一）項將發表權列為作者專屬權利的一部分，即作者享有決定是否將其作品公之於眾，於何時、何地、何種方式公之於眾的權利。但發表權不同於發行權，其屬於一次性權利，只要作品向公眾披露，就算行使了發表權，該項權利就已經用盡。
知名商品特有名稱權益，其前提和基礎是要達到「知名」的程度，「知名」就必然經過一定規模的傳播，必然不可能在初次公之於眾時就可產生，因此，僅靠發表權的行使不可能衍生出知名商品特有名稱權益。
綜上，作者在毫無商業貢獻的情況下，將其全部著作財產權轉讓其他商業主體的，僅依據著作人身權，是無法衍生出知名商品特有名稱權益。既然權利衍生都無法做到，就更不應享有知名商品特有名稱權益。
知名商品特有名稱權益視角：知名商品特有名稱權益不應由未作出商業貢獻一方享有
原國家工商總局《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條第3款規定，「知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標註冊的除外」。知名商品特有名稱權益之所有受到保護，是因為其經過使用具有了識別商品來源的功能，這種識別功能是基於知名度而產生。如果不知名，他人即便利用也不構成對他人競爭優勢的判讀和利用，也不會影響正當競爭秩序，不會被《反不正當競爭法》所禁止。換言之，知名商品特有名稱的產生，來源於相關市場經營主體的實際使用行為。
對於該項權益的享有主體，最高人民法院在（2015）民三終字第2號廣東加多寶飲料食品有限公司與廣州王老吉大健康產業有限公司紅罐涼茶知名商品特有包裝裝潢糾紛案中指出，「在確定特有包裝裝潢的權益歸屬時，既要遵守誠實信用原則的前提下鼓勵誠實勞動，也應當尊重消費者基於包裝裝潢本身具有的顯著特徵，而客觀形成的對商品來源指向關係的認知。」筆者認為，知名商品特有名稱權益的歸屬，應當重點考量如下因素：
第一，固有顯著性創造貢獻。知名商品的特有名稱權益，發揮其識別商品來源功能除了知名度外，還有其商品名稱的「特有」屬性，該「特有」屬性與《商標法》中商標顯著性相當。作為商業標識顯著性強弱，自然首先應當考慮商業標識本身屬性，其標識功能的發揮，也即固有顯著性的強弱。作品名稱作為作品的重要組成部分，其自然是濃縮或概括作品主旨、內容和情感的重要載體，也是作品間識別和區分的重要媒介。作品名稱，一般是由作者創作完成的。但現實中，確有一部分作品在正式發表或發行前，由商業運營方針對市場需求進行了更名或再創作，作品名稱並非由作者創作，而是來源於商業運營方。對於這種情況，商業運營方對於作品名稱固有顯著性貢獻度較高，自然應當享有相應的權益。
第二，獲得顯著性貢獻。固有顯著性僅是初步滿足了商業標識「特有」屬性，真正能夠成為《反不正當競爭法》保護的知名商品特有名稱，具有《反不正當競爭法》意義上的可識別性，應當取決於該特有名稱的供給量和傳播程度。因此，就特有名稱而言，其傳播和供給數量、範圍和頻率相比名稱本身更加重要，其權益歸屬應當予以側重考量。作者在將作品除專屬人身權外的其他著作財產權全部轉讓商業運營主體，主要傳播工作都有商業運營主體負責。很多情況下，作者僅依法在作品上署名便不參與作品的傳播、發行工作。相當部分實例中，作者署名並不突出，公眾在欣賞作品時甚至忽略作者或與作者未形成清晰明確的對應關係。筆者認為，在這種情況下，作者對作品傳播和知名度貢獻度幾乎可以忽略不計，即便該作品名稱系作者獨立創作，也不應享有知名商品特有名稱權益。相反，雖然作者與商業運營主體籤訂了著作財產權全部轉讓的協議，但卻廣泛和充分參與商業運營主體傳播和推廣活動，不斷強化作品與作者唯一對應的關聯關係，就不能無視作者對於作品傳播和知名度的貢獻，在無約定或阻卻事項的情況下，就應當允許作者與商業運營主體共享知名商品特有名稱權益。以「鬼吹燈」案為例，假設張牧野在系列作品的傳播和營銷過程中積極參與了作品推廣和宣傳，玄霆公司亦未刻意弱化作品作者與作品之間的聯繫，反而藉助作者獨特的人格魅力或其特有的寫作風格，擴大傳播和推廣效果，提升作品影響力和知名度，就不宜簡單以張牧野將《鬼吹燈》全部著作權轉讓給商業運營方，而否認其在知名商品特有名稱權益形成過程中的貢獻，在無法定或約定阻卻條件的情況下，認定張牧野與玄霆公司共享知名商品特有名稱權益較為適宜。
第三，公眾的客觀認知。知名商品特有名稱權益作為一種商業標識，其功能在於實現商品來源的識別和區分。相關公眾的客觀認知，自然是知名商品特有名稱權益歸屬的重要參考因素。如前所述，利用作者與作品之間形成的唯一對應關係進行傳播和推廣，公眾自然對將作品名稱與作者形成緊密關聯，使得知名商品特有名稱識別商品來源的功能得到充分發揮。公眾客觀上會將知名商品特有名稱權益歸屬與作者劃上等號，在司法實踐中就不應忽視這一客觀事實。
第四，阻卻事由。作者深度參與作品傳播和推廣，使得作品名稱構成了知名商品特有名稱權益，作者應當與商業運營主體共同享有該知名商品特有名稱權益。作為一般原則，就應當允許例外的產生。如作者在與商業運營主體籤訂著作權轉讓或運營協議時，不僅將著作財產權全部讓渡，也約定了在後續的創作和經營活動中不得使用作品名稱或標題的，就應視為作者放棄了知名商品特有名稱權益或基於作品名稱的可期待利益。作者在籤訂該等協議時，商業運營主體也會因為作者放棄可期待利益而支付了相應對價，或者是因為作者基於對作品傳播和推廣的迫切心理而做出的權益讓步。換言之，作者在籤訂協議時，應當對作品名稱可期待利益放棄的法律後果是明知和應知的。法院應當承認和支持協議籤訂時雙方意思的真實表示，從維護誠實信用競爭秩序和商業道德角度，對作者在作品名稱形成知名度後反悔或違約行為給予否定性評價。
2017年11月4日修訂的《反不正當競爭法》第六條第（一）項規定，「經營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫」。該條規定在字面含義上擴大了1992年《反不正當競爭法》「造成和他人知名商品相混淆」的範圍，增加了關聯關係誤認的情況，即將消費者誤認為兩個經營者之間存在許可使用、合作、參股、控股等關聯關係誤認，也認定為侵犯他人知名商品特有名稱權益。
作者深度參與作品傳播和推廣，與商業運營主體共同享有知名商品特有名稱權益。在此基礎上，作者與其他商業運營主體合作過程中，將本該屬於作者與前一商業運營主體共同享有的知名商品特有名稱進行擅自使用的，由於作者與作品名稱間已經具有緊密的關聯關係，一般情況下不會導致相關公眾對新作品產生混淆。但該種使用行為產生的新作品名稱，卻容易導致相關公眾基於作者與前一商業運營主體存續的著作權轉讓或運營協議，而誤認為該使用行為後果系前一商業運營主體主持、參與或許可，或者誤認為作者與前一商業運營主體解除合作，進而損害前一商業運營主體的商業利益，構成侵權。
此外，作者雖然與商業運營主體共同享有知名商品特有名稱權益，但按照傳統民法理論，作為權益共有人，行使權利時應當徵求其他共有人的同意，不得侵犯其他共有人的利益。作者在未經商業運營主體同意的情況下，擅自與其他商業運營主體合作，許可或擅自使用知名商品特有名稱權益，侵犯了共有人的合法權益，從該角度來看也應構成侵權。需要指出的是，商業運營主體依據與作者間的著作權轉讓或運營協議行使相關權利的，可以視為其行使知名商品特有名稱權益經過了作者的許可，因此不必在每次行權時另行取得作者的同意。行使規定不僅規定了不得使用於與一定影響商品名稱相同或近似的標識，還進一步規定了混淆的具體後果「引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫」。決定了知名商品特有名稱保護關鍵在於混淆可能性的判定。
再者，對於不正當競爭行為的界定，陶凱元副院長在第四次全國法院智慧財產權審判工作會議上指出「以擾亂市場競爭秩序、損害經營者或者消費者合法權益為本質要件，以違反法律和商業道德為核心標準。」商業運營主體與作者籤訂著作權轉讓協議，作為支付相應對價的代價，商業運營主體自然應當享有該作品在商業運營和傳播之後所形成的各種商業利益（合同另有約定除外），如果允許作者在未做出相關貢獻的情況下，擅自將商業運營主體通過投入大量人力物力獲得的作品及作品名稱形成的競爭優勢拱手讓與他人，或許可他人隨意使用，無疑有違商業道德，在現有正常市場競爭秩序中添附新的不穩定因素，顯然有悖於《反不正當競爭法》設置知名商品特有名稱權益的立法目的。
綜上，所述著作權與知名商品特有名稱權益，二者權利來源和保護條件各有不同，著作財產權與知名商品特有名稱權益各自發揮獨立的功能和作用，可以分屬不同的權利主體。作品名稱在傳播過程中，經過商業運營方或/和作者有效的傳播和推廣，具有了一定知名度和獨特性，從而形成了獨立的商業標識性權益，就應當考慮客觀實際，按照貢獻度大小，正確確定知名商品特有名稱權益的歸屬。在明確知名商品特有名稱權益歸屬的情況下，應當回到商業標識判定侵權的標準，以是否容易造成混淆或誤認作為判定尺度，客觀公正的做出評判。