【作者】 李學軍（中國人民大學法學院教授；中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員）；劉靜（中國人民大學法學院博士研究生）
【來源】北大法寶法學期刊庫《清華法學》2020年第5期 （文末附本期期刊目錄） 。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：當前對於瑕疵證據與非法證據之間的關係，存在著「基於法律效力的劃分」及「基於排除基點的劃分」兩大誤區；而瑕疵證據與非法證據區別的關鍵點應在於違法程度的輕重，區分結果影響到關於二者證據能力的判斷。本研究對網上公布的1401份與瑕疵證據有關的裁判文書進行了實證觀察：從總體情況來看，瑕疵證據案件數量逐年上升，案件基本覆蓋了所有的證據種類，補救成功的案件佔了絕大多數；對具體情況進行分析後發現，瑕疵情形與法律文本規定有所出入，法院對於補救方法的闡述說理明顯不足。此外，還存在著瑕疵補救的擴大化適用、訴訟證據補強規則的異化及部分證據補救規則空缺等問題。結合理論分析與實證觀察，完善瑕疵證據補救規則可從明確界定標準、細化補救方法、強化裁判說理三方面著手。
關鍵詞：瑕疵證據；非法證據；實證分析；瑕疵情形；補救方法
2017年6月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合印發了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴排規定》），使得刑事訴訟中的非法證據排除制度再度進入公眾的視野。非法證據是在合法性維度上對證據可採性的否定；而在非法證據與合法證據之間則存在著過渡性質的一類證據，即瑕疵證據。與非法證據將完全被排除所不同的是，瑕疵證據存在著補救的可能，其經補正或合理解釋之後仍有可能成為法院定案裁判的依據。然而，當前對於瑕疵證據的概念及其定位存在著誤區，導致瑕疵證據的補救規則在實踐運用中呈現諸多問題。本文擬在釐清瑕疵證據概念的基礎上，以從網上獲得的關於瑕疵證據的1401份裁判文書為基礎，對瑕疵證據補救規則在司法審判中的運行現狀進行實證觀察，結合理論及實踐對瑕疵證據補正規則的完善提出具體的合理化建議。
一
瑕疵證據概念定位的誤區及釐清
（一）誤區一：基於法律效力的劃分
「瑕疵證據」概念最早於1998年被理論界提及並討論，但因其內涵與「非法證據」高度相似，故而二者的邏輯定位含混不清，瑕疵證據往往就成了非法證據的另類稱謂。2010年《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）及《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）的相繼出臺，瑕疵證據與非法證據二者的關係才正式得以呈現。
依據《死刑案件證據規定》有關條文的分析，瑕疵證據是指那些「雖然在收集程序和方式上存有瑕疵，但通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋依然可以被採用的證據」。因此，有學者將法律效力作為瑕疵證據與非法證據的區別所在。然而令人詫異的是，《非法證據排除規定》將非法證據分為了非法言詞證據和非法實物證據，對於明顯違反法律規定且可能會影響公正審判的物證、書證這兩類實物證據，亦規定了「經補正或合理解釋後可以作為定案依據」的補救規則——該規則被有的學者稱為「自由裁量的」排除規則。這種對於非法實物證據可補救的法律效力規定，還延續到現行刑訴法第56條及《嚴排規定》的第7條。如果依然將「是否可以補救」作為瑕疵證據與非法證據的劃分標準話，則很容易將瑕疵證據與非法證據中的非法實物證據相混淆。
非法證據排除規則（exclusionary rule）起源於美國，是指那些以侵犯刑事訴訟被告人憲法性權利而獲得的證據，不得在法庭上作為指控被告人有罪之證據的相關規定。美國法院對於非法證據的界定，強調的是被告人憲法權利的救濟與保障，並意圖遏制偵查機關違憲取證行為對被告人憲法權利的侵害。在現代法治國家中，刑事案件的偵查不能僅僅以發現案件事實為目的，更要強調其在法律框架下的依法進行。因此，刑事審判要求偵查機關所提供的證據必須是依照法律規定合法取得，證據也就相應出現了合法與不合法之分。然而，作為證明案件事實的根據，證據在案件查證過程中極為稀缺，如果偵查機關的偵查行為但凡有丁點違法、其所獲取的證據便在庭審中被排除，則難免有「矯枉過正」之嫌。正是出於此種考慮，我國立法在可以作為定案依據的合法證據與不能作為定案依據的非法證據之間，給出了一個中間過渡品即瑕疵證據：瑕疵證據是否可以作為定案依據首先需要由偵查機關來補救，而補救是否成功的判斷則依賴於法院自由裁量權的行使。故而筆者認為，區分非法證據與瑕疵證據的關鍵點在於，證據取得程序中違法程度的強弱：取得程序嚴重違法的屬非法證據，取得程序輕微違法的則屬瑕疵證據。
（二）誤區二：基於排除基點的劃分
有學者認為，瑕疵證據和非法證據雖然在審判過程中都可能被排除，但二者的排除基點不同——瑕疵證據不得作為定案依據是因為其證明力的缺乏，即真實性、可靠性的欠缺，而非法證據不得作為定案依據則是因為其證據能力的喪失。同樣持此觀點的學者則進一步將刑事證據排除規則分為以價值論為導向的保障性規則、和以認識論為導向的事實認定規則，將非法證據排除規則歸於前者、瑕疵證據排除規則歸入後者。
事實上，以證明力（真實性）的欠缺與否來界定瑕疵證據，正是造成現行法律混淆非法實物證據與瑕疵證據概念及處理方式的重要原因。《非法證據排除規定》之所以對非法證據做了非法言詞證據與非法實物證據之分，乃是因為「與言詞證據相比，實物證據發生變化的可能性較小，即使是採取違法的方法去收集，一般也不會改變物證本來的屬性和狀態」。也就是說，「實物證據無論是合法獲得還是非法獲得，其本身的真實性並沒有受到影響」，所以實物證據在取證過程中的手段違法，只是有可能影響證據的真實性，一旦偵查人員予以補正或給出合理解釋、而法院確信該實物證據真實可靠，那麼其就不必被排除。類似的觀點還如，瑕疵證據「也沒有在實質上影響到證據的真實性，如一概予以排除，也不利於準確認定案件事實」。在此等分析路徑之下，對瑕疵證據和非法實物證據考慮的都是證據本身所存在的真實可能性，所以對二者均採用了補正和合理解釋的補救措施，允許法院在補救之後對其予以採信。由此可見，正是將證明力的欠缺與否作為瑕疵證據的判斷標準，才導致了瑕疵證據與非法實物證據二者間的混淆。
非法證據排除規則的本質屬性是政策性規則，其關注的是證據的證據能力，此點在學界及實務界均已達成共識。而如前所述，瑕疵證據的體系定位不應與非法證據「分道揚鑣」，其只是在「合法證據」與「非法證據」之間出現的一個過渡「產物」，以避免在對證據合法性進行判斷時過於「涇渭分明」而可能導致的負面效應。所以，瑕疵證據的本質特徵乃是在其違法情節的輕微性，這種輕微性使得瑕疵證據具有了法政策上的可容忍性，只要通過一定的補救方式即可使其具備證據能力。需要說明的是，真實性雖然不能成為瑕疵證據的界定標準，但卻可成為瑕疵證據補救中「合理解釋」是否有效的判斷標準。瑕疵證據的補救方法有補正及合理解釋之分，參照2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》，「補正」是對瑕疵證據中的非實質性瑕疵直接進行補救而使其恢復證據能力，而「合理解釋」則是對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋，使得法院相信證據的真實性並沒有因為取證程序的瑕疵而受到影響。簡言之，瑕疵證據在補救時的「合理解釋」是否能被「接受」的判斷標準在於，法院能否排除取證時的程序瑕疵對證據真實性造成重大影響的合理懷疑。
（三）釐清：從證據能力出發的體系建構
非法證據排除的是證據的證據能力，瑕疵證據作為合法證據與非法證據之間的一個存在，有學者認為其屬於證據效力待定的證據。因此，本文以證據能力為基點，嘗試著對與瑕疵證據相關的證據體系進行建構，並在此體系中對瑕疵證據予以定位。
當前，「非法證據」有狹義與廣義之分——狹義的「非法證據」僅包括由於取證程序的嚴重違法性而喪失證據能力、從而需要在案件審理中予以排除的證據；而廣義的「非法證據」則泛指一切不合法的證據，自然也包括了瑕疵證據。本文認為，依據《非法證據排除規定》及《嚴排規定》，這兩個以「非法證據」命名的規定都不包括瑕疵證據相關的運用規則，因此我國司法實踐對「非法證據」的概念應做狹義理解，並可將其廣義概念視為「不合法證據」。不合法證據根據違法程度的輕重，可分為瑕疵證據與非法證據。這些證據雖然有可能對案件事實有實質性的證明價值，但因法律的相關規定其便不具有作為法律上證據的資格，這種資格即所謂的「證據能力」。從證據能力上來看，非法證據被排除是因其合法性被直接否定故而不具有證據能力；而瑕疵證據則處在證據能力待定的裁量態勢——如果可補救的話則其具有證據能力，不可補救則其如同非法證據一般喪失證據能力。瑕疵證據與非法證據之間的關係可如下圖所示。但需要說明的是，現行法律對非法證據的排除還存在著非法實物證據的裁量排除，但本文認為，這種排除規則與瑕疵證據之間產生了不應有的交叉，應在今後的立法中予以修正，故並未納入此圖中。
二
瑕疵證據案例的總體分析
為了對瑕疵證據補救規則在實踐中的運用進行觀察，並保證數據樣本的全面性，筆者於2019年1月18日在聚法案例、中國裁判文書網、無訟案例等大型法律案例資料庫，搜索並下載了與瑕疵證據補救相關的裁判文書。雖然本文對於瑕疵證據的瑕疵治癒採取「補救」一詞以便與瑕疵證據補救中具體的「補正」方法相區別，但實務中被廣泛使用的卻是「補正」一詞。因此，筆者分別以「瑕疵」與「補正」，以及「瑕疵」與「合理解釋」兩類組合作為法院裁判理由部分的關鍵詞，取二者的併集作為檢索範圍，將案由限定為刑事，共搜得裁判文書1977份。對1977份裁判文書進行初步篩選後，排除掉其中的重複案例及非相關案例，最後的研究樣本為1401份。
（一）瑕疵證據案例樣本所涉及的時間維度
從裁判文書落款時間來看，這1401份裁判文書的時間跨度為2010-2018年。由於2018年瑕疵證據補救案例的樣本數並不完整，存在裁判文書未及時上傳、裁判正在進行等情形，故而，筆者為保證實驗結果的準確度，僅分析瑕疵證據補救案例在2010-2017年的數量分布，如圖2所示。
可以看到的一個總體趨勢是，瑕疵證據案例的數量隨著年份的增長而逐年攀升，其中2013年、2014年及2015年更是較上一年度相比有大幅度的增長。關於瑕疵證據，有兩個時間節點是我們比較關心的：一是「兩個證據規定」（《死刑案件證據規定》）及《非法證據排除規定》的合稱）的生效時間2010年7月1日，二是2012年《刑事訴訟法》及其司法解釋的生效時間2013年1月1日。通過觀察我們可以發現，絕大部分的案例均發生在2013年刑訴法及其司法解釋生效之後，這表明2012年刑訴法修正案及其司法解釋的生效對於瑕疵證據補救規則在司法實踐中的運用起到了巨大的推動作用。
而在2013年之前，瑕疵證據補救規則僅存在於《死刑案件證據規定》中，2013年之前的瑕疵證據補救案件理應僅為死刑案件或可能被判處死刑的案件。然而，在2010年僅有的王豔坤等八人詐騙案中，被告人最高也只是判處3年6個月的有期徒刑並處以罰金；2012年的9起案件亦是如此，最終判決也均未涉及死刑。在2010—2012年的9起案件中，還存在2起案件，其適用的並非嚴格意義上的瑕疵證據補救規則、而應是非法實物證據的「裁量性排除」規則。例如，在魏洪生販賣毒品案中，法院所認定的瑕疵為「僅一人籤名且案發時間與案件實際案發時間不一致的鑑定結論」及「第三次開庭時出示的原始卷宗中不存在物證照片」，事實上均有可能是偵查機關在偵查過程中由於工作疏忽而導致的輕微違法情形，法院卻不得已運用了類似於《非法證據排除規定》中的語言進行說理。此類裁判的存在，印證了前文關於非法實物證據與瑕疵證據相混淆的現狀描述。
（二）瑕疵證據案例樣本所涉及的證據種類
《刑事訴訟法》第50條規定了8種證據種類，本文欲依此對1401份裁判文書所補救的瑕疵證據之種類進行劃分，卻產生了意想不到的麻煩。麻煩主要來源於三個方面：其一，某些法院在裁判文書中僅提及了偵查機關在辦案過程中存在瑕疵，卻未對瑕疵行為所指向的證據及證據種類予以明示。其二，某些法院在裁判文書中明確了案件中存在著需要補救的瑕疵證據，卻未提及瑕疵證據的具體種類。其三，某些證據的證據屬性及種類劃分在學理上仍有爭論，難以準確地劃分——這一點，可以諸多交通肇事罪案件中所呈現的具有瑕疵的交通事故認定書為例：關於交通事故認定書的種類劃分，有書證說、鑑定意見說、勘驗檢查筆錄說、證人證言說等理論，亦有學者認為其不歸屬於法定證據種類的任何一種，甚至還有學者認為其根本不是證據。為了避免過於武斷的判斷導致整體數據統計的誤差，本文對這些難以「精確」歸屬的瑕疵證據「暫且擱置」，即不納入統計中。
經過進一步篩選，本文對可明確識別出其證據種類的1314份裁判文書所補救的1253個瑕疵證據進行了分析，發現這些瑕疵證據涉及的證據種類及其各自比例如圖3所示。
由圖3可以看出，前述1253個瑕疵證據樣本中，瑕疵證據涉及較多的證據種類為勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄及犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，這二者之和佔全部瑕疵證據的45.19%。從嚴格的文義解釋來看，現行刑訴法司法解釋基本已涵蓋了各類瑕疵證據的補救路徑或措施，卻唯獨沒有對瑕疵鑑定意見的補救作出規定。但實際案例卻表明，對鑑定意見以瑕疵為由加以補救的情形並不在少數，1253個瑕疵證據中有222個是鑑定意見，比例達到了17.72%。有關瑕疵鑑定意見補救規則的空缺、影響及其完善，將在後文詳述。
（三）瑕疵證據案例樣本的補救結果
有學者提出，瑕疵證據補救規則在醞釀之初便飽受爭議，因為該規則允許公訴方對所提供的證據進行額外的補救，因此反對者普遍擔憂瑕疵證據補救規則將淪為庇護偵查人員違法取證的擋箭牌，使得「可補救的排除」最終異化為「可補救的不排除」。這種擔憂不無道理，但現實情況是否如此？顯然需要觀察實際案件中法院在多大程度上認可了瑕疵證據的補救措施並進而採納。
本文所研究的1401個案件共涉及1543個瑕疵證據的補救問題。在這1543個瑕疵證據中，加以補救的有1170個，沒補救的有373個。在1170個加以補救的瑕疵證據中，恢復證據能力的有1125個，佔了96.15%，而沒有恢復證據能力的證據數量僅佔3.85%。瑕疵證據的補救方法及補救結果，具體如表1所示。
需要說明的是，瑕疵證據補救成功的標誌是該證據恢復了其證據能力，而不是直接將其作為定案的依據。如前文所分析的那樣，瑕疵證據由於取證程序上的違法性，影響到的只是對其證據能力的確定，經補救後其合法性被恢復故其證據能力不因合法性的缺失而喪失。證據能力是一種法律上可以將其作為庭審證據的資格；證據能力在合法性方面不再有問題的瑕疵證據卻還有可能因為其他各種原因（例如缺乏關聯性、或者因為證明力有問題即不可靠）而不被認定為定案的依據。因此，現行刑訴法司法解釋規定了「經補正或作出合理解釋的，可以採用」，實際上說明的是該證據具有了可以被採用的資格，並不代表其必然被採用。但是現實的司法審判中，對於瑕疵證據補救成功之後「合法性的恢復」與「作為定案的依據」並沒有很嚴格的劃分，只是由裁判文書簡單地闡述法院對該瑕疵證據是否採信，因此，本研究在統計的過程中雖然關注到這二者的不同，但在這1401個裁判中卻並沒有發現一例恢復合法性的瑕疵證據最後由於其他原因沒有作為法院定案依據的案例。
三
瑕疵證據案例的具體分析
（一）瑕疵情形的法定態勢及樣本呈現
關於瑕疵證據的瑕疵情形，主要規定在《死刑案件證據規定》及現行刑訴法司法解釋中。現行刑訴法司法解釋基本承襲了《死刑案件證據規定》有關瑕疵情形的規定，只是文字用語略有差別。從現行刑訴法司法解釋來看，其第73條、第77條、第79條、第82條、第89條、第94條分別規定了物證書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、勘驗檢查筆錄及視聽資料電子數據的瑕疵情形；此外，《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第27條對電子數據的瑕疵情形進行了規定。這其中，除了物證書證、勘驗檢查筆錄及視聽資料、電子數據存在兜底性條款或兜底性文字以外，其餘種類證據（證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解）的瑕疵情形均採用了明顯且有限的列舉方式。依據嚴格的文義解釋，這些種類的證據只有在存在司法解釋具體列明的瑕疵情形即證人證言及被害人陳述的4種瑕疵情形、被告人供述和辯解有3種情形時，方能適用瑕疵證據補救規則。
然而，在這1401份裁判文書中，卻發現了一些明顯不屬於所列瑕疵情形的案例。例如在李建國、李健陸故意傷害案中，辯護人提出「證人在卷證言中記錄人籤名與記錄筆跡不一致，且證人當庭對原證言予以否認，原證言應屬偽造，不予採信」。很顯然，證人證言中證人的筆跡不實，並不在司法解釋所列的證人證言瑕疵情形之中；且證人當庭對該證言予以否定，證人證言存在著偽造的可能——而對於偽造的證人證言，理應歸於非法證據將其排除而不應視其為瑕疵證據。但是，針對此份證言，法院卻運用了瑕疵證據補救規則——「該瑕疵證據已由X縣公安局偵察人員的情況說明予以補正，做出了合理解釋，故此份證言應予採信，其辯解意見不予採納」。據此可以認為，司法實踐中存在著超出瑕疵情形而適用瑕疵證據補救規則的情況。
從整體來看，較多的瑕疵情形表現為：辦案人員在同一時間從事多項偵查活動從而造成證據上的矛盾與瑕疵：辦案人員在同一時間詢問不同證人、不同被害人；在訊問被告人的同時詢問證人、被告人；同一時間內既見證辨認又見證搜查，等等。然而，更多的情況則是，法院在裁判文書中僅提及證據有「瑕疵」，但對瑕疵情形卻沒有詳細說明。如馬某某故意傷害案[（2015）解刑初字第228號]中，法院認為，「本案的個別證據在形式上存在輕微瑕疵，這種輕微瑕疵並非人為故意造成，且能夠及時補正，並不影響證據的客觀真實性，結合本案其他證據，能夠形成完整的證據鏈條」；又如耿波交通肇事案[（2015）江中法審監刑再字第2號]中，法院僅提及，「本案中，上述第1、5、14、20項證據雖然存在一定的瑕疵，但公訴機關均予以補正和作出合理解釋」。
（二）瑕疵證據的實際補救方法
瑕疵證據的補救，依現有法律規定，有補正和合理解釋之分。然而，當前只有已被廢止的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第66條對「補正」及「合理解釋」作出定義，除此之外並沒有關於補正及合理解釋的具體方法之規定，對於補正及合理解釋的證明標準更是缺乏操作上的指引。
從學理角度分析，一般認為「補正」與「合理解釋」具有適用上的先後順序，「補正」的作用大於「合理解釋」，「合理解釋」只是在不可能「補正」情況之下的次要選擇。此外，還有學者將「補正」解釋為補充及糾正，認為補充和糾正存在兩種方式：一是對證據筆錄進行必要的修正、二是重新實施特定的偵查行為並製作筆錄；「合理解釋」也分為兩種情況：一是對於已進行的程序補正情況予以必要的說明、二是對那些實在無法補充和糾正的瑕疵證據作出一定的解釋。更有學者在此基礎上進一步詳細區分了補充和糾正，認為「補充」針對的是可以直接彌補的非基本要素殘缺的瑕疵證據，「糾正」針對的是不能直接彌補的非基本要素的瑕疵證據以及具有輕微違法性特徵的瑕疵證據；而「合理解釋」雖然也適用於具有輕微違法性特徵的瑕疵證據轉化過程中，但其實質在於真實性的調查與確認。就瑕疵證據補救的證明標準而言，有學者將其依據證據種類分類討論，認為言詞證據補救效果的證明標準是合法性得到救濟，而實物證據補正效果的證明標準則是真實性得到保障。亦有學者依據現有的補救方法之分類加以討論，認為欠缺真實性保證條件的瑕疵證據不應補正，而合理解釋的縝密程度應當與取證時的合法取證期待可能性成正比。
然而，與學術界關於瑕疵證據補救具體方法及證明標準的火熱討論形成鮮明對比的是，實踐中法院對於「補正」及「合理解釋」的運用卻顯得「不甚上心」。在所搜集到的裁判文書中，法院對於「辦案人員對於該瑕疵證據已予以補正並作出合理解釋」的描述往往只是一筆帶過，並未詳細描述補救的具體方法以及補救是否已經已達到治癒該瑕疵證據的證明標準。針對「補正」和「合理解釋」在適用時所佔的具體比例，雖然本研究也做了粗略的統計，但發現統計出的結果並無實際的應用價值。原因有兩方面：其一，當前實務部門將瑕疵證據的「補救」理解為瑕疵證據的「補正」，與瑕疵補救中具體的「補正」方法在概念使用上存在混淆；其二，法院在裁判過程中依據法條，較為隨意地使用了「補正和合理解釋」的字樣，對二者並沒有進行嚴格區分，使得有一些案件依據證據特性已不可能補正而只能借合理解釋來補救的，依然在裁判文書說理部分被表述為「公訴機關抑或偵查機關已對瑕疵證據進行了『補正和合理解釋』」。
在瑕疵證據補救的具體方法中，我們還發現了《情況說明》的存在。在證據出現瑕疵之後，法院往往以辦案機關出具了《情況說明》作為該瑕疵證據已被「補正和合理解釋」的方法，但是卻對《情況說明》中的具體內容及該內容對於證據瑕疵的治癒程度均沒有展開論述，此點應當引起我們的注意。正如現有研究就《情況說明》之弊端所進行的分析那樣，《情況說明》的不當使用，將使得瑕疵證據的補正及合理解釋變得輕而易舉，證據排除規則的制約功能被消解，從而引發司法證明自由化及隨意化的風險。
（三）瑕疵證據在補救中存在的具體問題
1.瑕疵證據補救規則的擴大化適用
瑕疵證據補救規則的擴大化適用在理論上存在著兩種可能：其一，瑕疵證據規則本身是針對證據的證據能力是否應該被否定而進行司法判斷時所給出的判斷準則，但有可能被法院泛化理解，認為偵查過程的任何瑕疵行為都可以依規則來補救；其二，瑕疵證據與非法證據之間存在著模糊的界限，法院有可能在審判過程中將非法證據當作了所謂的瑕疵證據並允許偵查機關予以補救，使得非法證據的強制排除功效失去作用。學界較為關注後者，認為誤將非法證據視為瑕疵證據而允許其補救，可能導致以嚴重侵犯人權方式取得的非法證據被採納，最終使得非法證據排除規則被架空。
在對裁判文書進行研讀的過程中，我們發現了一些法律明文規定不得作為定案依據但卻依舊對其進行補救的「瑕疵證據」。例如周玉康盜竊案[（2016）雲0102刑初字第335號]中，針對「鑑定意見存在鑑定機構、鑑定人員超範圍鑑定，鑑定人員沒有鑑定資格，鑑定書缺乏必要的籤名、蓋章」等問題，法院卻認為「鑑定文書雖有瑕疵，但鑑定機構已依法予以補正並進行了合理說明」，而依據現行刑訴法司法解釋第85條，上述本屬於鑑定意見不得作為定案依據的情形卻被「補救」了。另外我們還發現，有些瑕疵情形僅僅只是辦案程序中的瑕疵，該瑕疵行為並非某一特定證據的取證行為，卻運用了瑕疵證據補救規則允許其補救。如張某甲妨害公務案[（2016）浙0783刑初字第567號]中，法院認為，「天X縣公安局民警持人民檢察證、拘留證等材料到東X市抓捕涉嫌犯罪的丁某，事先未通知東X市公安機關，在東X市公安局民警到現場時天X縣公安局民警即出示了相關證件，告知前來抓捕犯罪嫌疑人丁某，程序雖有瑕疵但已補正」。依據《刑事訴訟法》第83條及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第339條規定，公安機關在異地執行拘留的時候，應當持拘留證辦案協作函件和工作證件與被拘留人所在地地縣級以上公安機關取得聯繫，被拘留所在地的公安機關應當派員協助執行。因此，此種情況屬於異地拘留程序上的瑕疵。但問題是，異地拘留程序並未針對某一特定的證據，在此適用瑕疵證據補救規則便難免有擴大化適用之嫌。
2.訴訟證據補強規則的異化使用
統計還發現，在沒有補救的瑕疵證據中，最後仍有相當數量證據的瑕疵得以「洗白」且成為了定案依據。經研究發現，法院在對瑕疵證據補救的過程中「異化使用」了補強證據規則。
補強證據規則，是指法律明確規定某些種類的證據對案件事實的證明力不足，不能單獨作為證明該案件事實的根據，必須還有其他證據對其加以佐證的規則。該規則又被稱為「佐證規則」。在研究瑕疵證據時討論「補強證據」，是因為有人往往將其作為偵查機關補正瑕疵證據的一種方式。例如有學者認為，瑕疵證據補正的方式有當事人同意、補強證據及補充證據三種，其中補強證據指的是某證據如果因為缺乏形式要件而產生瑕疵的，偵查機關可以另行提供相關證據對其予以補強。可以看到，補強是瑕疵證據補正的一種方式，補強的主體應是偵查機關而非法院。但是，正如有學者指出實踐中「存在司法機關對於非法供述的特殊補正——異化適用證據補強規則，補強非法證據為合法證據」一樣，實踐中對瑕疵證據的補救也存在著異化使用補強證據規則的情況。如在侯昕彤敲詐勒索案[（2015）薩刑初字第263號]中，辯護人提出，公安機關所做的訊問筆錄及證人證言均存在著嚴重瑕疵，法院對這些瑕疵予以認可，但卻並沒有要求公安機關就此予以補正或給出合理解釋，而是自行認為「關於公安機關所做的偵查筆錄存在嚴重瑕疵的問題，本院認為，……，經與偵查機關隨案移送的錄音錄像資料比對，可以證實被告人在程序合法的情況下所供述的內容與公安機關的筆錄內容基本相同」。顯然，該法院錯誤地適用了補強證據規則——因為法院將瑕疵證據與其他證據自行比對後直接對其進行補強，從而使得瑕疵證據補救規則這一帶有程序性制裁色彩的規範失去了其應有的程序價值。
3.部分瑕疵證據的補救規則空缺
如前所述，當前法律並沒有就瑕疵鑑定意見的補救規則予以明確或具體的規定，但現實中卻存在著諸多鑑定意見的瑕疵經補正或合理解釋後得以修復進而其證據能力得以恢復的。現行刑訴法司法解釋第4章的第5節，闡明了鑑定意見應當重點審查的內容、明確了8種鑑定意見不得作為定案依據的情形以及對鑑定人出庭作證的相關事項做了規定，但卻唯獨沒有就鑑定意見的瑕疵給出補救規則。然而，我們的研究卻發現，證據種類為鑑定意見的瑕疵證據不僅補救數量多，而且補救成功率也很高。
如圖4所示，證據種類為鑑定意見的瑕疵證據數有222個之多，佔可明確辨別具體證據種類之歸屬的瑕疵證據總數的17.72%。而這222個鑑定意見中，有175個鑑定意見得以補救，且補救成功的有168個——補救成功率相當之高。從瑕疵情形來看，有的是鑑定意見本身存在瑕疵，如：鑑定意見未附有時任法醫的資質證明、鑑定意見書中受理日期有塗抹跡象；有的則是鑑定意見送達過程中存在瑕疵，如：偵查機關在偵查階段未將鑑定意見告知二被告人、鑑定意見送達時缺少一名偵查人員籤名。綜合來看，這些情形確實屬於鑑定意見在形成過程中的一些輕微違法行為，如果簡單將其認定為現行刑訴法司法解釋第85條所規定的「違反有關規定的其他情形」從而排除鑑定意見作為定案依據，確有不妥，所以法院允許偵查機關對這些瑕疵予以補救並無不當。但是，在當前鑑定意見瑕疵補救規則並沒有法律規定的情況下，允許並接受偵查機關的補正、合理解釋，顯然缺乏法律依據。
另外，本文伊始便提及的難以確定其具體證據種類歸屬的交通事故認定書，也存在類似的補救無依據的情形：相關案件中，交通事故認定書存在適用法律錯誤或未及時送達給被告人的瑕疵，卻均被法院允許偵查機關加以補救。再者，前文所提到的《情況說明》，有的案件是將其作為補救的具體措施，但有的案件則是作為證據使用的《情況說明》其自身便有瑕疵。對於《情況說明》，有的法院認為其不是法定證據而不允許對其補救，也有的法院認為《情況說明》上沒有辦案人員籤名屬於瑕疵證據並允許偵查機關就該瑕疵作出補正。由此可見，這些無法確定其具體證據種類歸屬、或者在有無證據屬性上都存在爭議的「證據」，如果存在輕微違法之處進而構成「瑕疵」的，法院能否允許偵查機關就該瑕疵予以補救，還需我們進一步關注並討論。
四
完善瑕疵證據補救規則及相應的配套制度
（一）界定瑕疵證據的體系定位
首先，應當明確瑕疵證據在「不合法證據」這一體系中的定位——瑕疵證據是由於其取證行為的輕微違法而使得其證據能力待定，而非法證據則是取證行為嚴重違法致使其證據能力直接被否定——顯然，取證時違法程度的嚴重與否是區分「不合法證據」域下之瑕疵證據與非法證據的關鍵。然而，到底違法程度要多嚴重才能算是非法證據，而違法程度輕微到何種地步便能算作瑕疵證據？取證違法程度嚴重與輕微的準確劃分事關某證據應定位為非法證據抑或瑕疵證據的關鍵，涉及法律的明確性問題，然而卻難免陷入法律明確性的「連鎖悖論」。
所謂連鎖悖論，指的是「從明顯真實的前提出發，通過一些很微小因而難以覺察的改變，或者通過一些直觀上明顯有效的小的推理步驟，得出了直觀上不可接受或明顯為假的結論」。所以，如果只是將瑕疵證據與非法證據之間需要進行的違法性程度判斷之因素予以列明，那麼我們便很難在這些程度因素中找到一個相當準確的節點對二者進行明確的劃分。對於此類明確性問題，目前的方法是在《非法證據排除規定》及《嚴排規定》中，對非法證據的取證違法情形加以列舉；在《死刑案件證據規定》和現行刑訴法司法解釋中，對瑕疵證據的取證違法情形加以列舉；而對兩類情形均不囊括的中間地帶，則交給法院自由裁量。可以看到，由於中間地帶的存在，瑕疵證據與非法證據在劃分問題上依然逃脫不了明確性的困境。
為此，筆者認為可以借鑑當前關於負面清單管理的立法模式，設立瑕疵證據的清單，在清單中對瑕疵證據的具體情形予以詳細列明。清單模式真正的法治內涵，即在於通過構建一個一般性規範框架，將不確定性蘊含到確定性中。該份清單可以隨著司法審判實踐的經驗累積而不斷地增補，但關鍵是要明確除了清單以外的違法情形所取得的證據均應歸入非法證據的範疇。
固然，由於負面清單無法窮盡司法實踐中所存在的諸多情形，但我們應容許此種次優選擇。從本質上來看，非法證據排除的限度問題，背後深層次的矛盾是懲罰犯罪與保障人權之間的衝突關係。要想在這一問題上達到帕累託最優，尋找到一個使得二者都不會受損且還能增強其中一方的方法是不現實的。因此，我們必須容許其中一方有限度地受損，來增強另外一方的效果；只要最後總的效益比之前的多即可，即經濟學中所謂的「卡爾多—希克斯效率」，這種在雙方關係中一方有限受損的代價正是所謂「實質正義為實行形式法治所放棄的政治性代價」。在懲罰犯罪與保障人權這二者的位階排序中，無疑應將後者排在前位，因此應容許瑕疵證據清單模式下，出於保障人權目的而使得瑕疵證據清單無法及時周延的這種制度安排。
（二）周延瑕疵證據的補救範圍
如前文所述，現行刑訴法司法解釋已基本涵蓋了各種類的瑕疵證據，卻唯獨沒有對瑕疵鑑定意見的補救作出規定。建議應將鑑定意見納入瑕疵證據的補救範圍之內，可以制定關於鑑定意見瑕疵證據情形的清單：鑑定意見本身出現非關鍵性的錯別字及塗抹現象、在送達過程中存在未告知被告人或缺少偵查人員籤名等等情形，屬於瑕疵證據，允許偵查機關採用補正或合理解釋的方法補救。
另外，瑕疵證據補救的範圍不能僅限於法定的證據種類，否則，諸如交通事故認定書之類難以在種類上明確給出歸屬的證據，便會在適用瑕疵證據補救規則時出現法理障礙。瑕疵證據和非法證據只是在取證違法性程度上的界分，與證據種類並無太大的關係，不應允許發生某一證據因為法定證據種類認定困難而難以適用瑕疵證據補救規則的情形。建議改革目前只是分證據種類闡述瑕疵證據補救規則的立法現狀，抽象出瑕疵證據的共性，對瑕疵證據補救規則制訂統一的總則條款。這樣不僅可以對立法予以簡化，而且總則條款的存在也能使無法具體認定證據種類的證據瑕疵情形發生被兜底的效果。
（三）規範瑕疵證據的補救程序
瑕疵證據的補救程序可從以下幾個方面來規範：
1.啟動主體。根據訴訟階段的不同，瑕疵證據補救程序的啟動主體既有可能是人民檢察院，也可能是人民法院。在審查起訴階段，檢察院認為公安機關所提供的證據材料可能存在著瑕疵證據情形的，可以要求公安機關對證據的瑕疵進行補救。如果刑事案件已經進入到了法院的審判階段，此時的訴訟程序只能由法院主導，偵查機關和公訴機關只可提出啟動補救程序的申請，卻不能成為決定是否啟動補救程序的主體。
2.申請方式。為了充分保證控辯雙方的訴訟權利，對於瑕疵證據的補救申請均須以書面形式記錄在案——庭審中的瑕疵證據補救申請由書記員記錄；庭審外的瑕疵證據補救申請則須以書面方式提交法院並留存在案卷中。此種申請方式，能夠保證刑事訴訟中的利益主體參與訴訟程序並自主行使訴訟權利，防止瑕疵證據補救成為司法機關單方面的行為，有效杜絕補救程序的暗箱操作。
3.質證程序。為了有效地貫徹「直接言詞原則」，同時避免法院對於公訴人替代偵查機關的答疑不信任而影響瑕疵證據之證據能力的判斷，應建立與瑕疵證據有關的偵查人員出庭質證制度。
4.補救期限。發生在審查起訴階段及審判階段的瑕疵證據補救，由於時間緊迫性的要求不同，所以補救期限也應有所差異。依據《刑事訴訟法》第175條，審查起訴階段的瑕疵證據補救與補充偵查是一體的，所以補救期限亦可以參考補充偵查的期限，以一個月為準。對於審判階段的瑕疵證據補救，可分為補正及合理解釋兩種情況分別考慮：如果瑕疵證據的補救需要補充偵查以重新取證的，其期限可以參考補充偵查的期限，以一個月為限；如果補救的方式僅為合理解釋，則期限無須過長，五日即可。
5.補救次數。從訴訟效率的角度考慮，補救的次數應有其上限，建議可借鑑補充偵查的上限設置，補救次數以兩次為限。
（四）概化瑕疵證據的補救方式
瑕疵證據的補救方式有「補正」與「合理解釋」之分。其中，「補正」是對瑕疵證據中的非實質性瑕疵直接補救而使其恢復證據能力，而「合理解釋」則是對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。從二者位階上來講，「補正」是通過一定的手段直接地恢復了證據能力；而「合理解釋」則是針對那些無法直接恢復證據能力的瑕疵證據而給出的一種補救方式，即借聽取解釋的方式而容忍其輕微違法客觀存在，從而間接地認定其具有證據法意義上的證據能力。因此，「補正」與「合理解釋」具有適用上的先後順序，「補正」的作用大於「合理解釋」；「合理解釋」只是在不可能補正的前提下的次要選擇。
依據現行刑訴法司法解釋第101條的規定，瑕疵證據的具體補救方式可以是：公訴人出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等等。然而，立法所列舉的這些瑕疵證據補救措施規定得過於具體、但又難以避免掛一漏萬，因此應予一定的抽象化、概括化，便於實務運用時，決斷者在這些概括化、抽象化的原則指導下，結合案件的具體情況靈活接納「補正」或「合理解釋」的一些其他具體措施。
就瑕疵證據補救之「補正」方式而言，其無論具體採用哪些舉措，無疑應實現完善證據或補強證據之目標，否則，該瑕疵證據的瑕疵將無以修復。所謂完善證據，指的是對於證據因遺漏了某些形式上的事項而產生瑕疵的，偵查部門可在不違背取證行為真實情況的前提下，直接完善相應的遺漏事項。例如，對於現場勘驗筆錄沒有見證人籤名的，由公安機關直接找到該見證人補籤，從而修復原有證據的合法性。完善證據的補正舉措，其適用前提是瑕疵對證據真實性並無實質性影響的瑕疵證據，通常為筆錄中遺漏籤名、時間等事項。所謂補強證據，指的是公訴機關或偵查機關另行提供相關證據對瑕疵證據的瑕疵予以修復。以補強證據之舉措補正瑕疵證據時，應注意以下兩點：其一，補強證據中如需當事人事後追認效力，必須確保其是在自願的情形下作出的；其二，補強的主體應是偵查機關（在審判程序中也可是公訴機關）而不能是法院自身，否則便是異化適用證據法上的「補強證據規則」。
就瑕疵證據的「合理解釋」而言，事實上「合理解釋」本身即可視為一項證據，而其指向的待證事實主要是瑕疵情形的形成原因及瑕疵情形是否對原瑕疵證據的真實性造成影響。由於「合理解釋」所證對象並非案涉事實，故可適用自由證明規則，即公訴機關或偵查機關可以不受法定程序之限制、以較為簡便的方式解釋即可，只要能令法官就相關瑕疵「解惑釋疑」。但是，這並不意味著控方可以隨意解釋，控方必須要對其解釋進行必要的證明。例如，由於偵查的急迫性，公安機關在搜查、提取、扣押、封存毒品過程中的程序存在瑕疵等。對這些瑕疵的解釋，必要時應由偵查人員出庭作證具體說明；如果有同步錄音錄像的還須出示以還原當時的真實情況。
（五）確立瑕疵證據的「治癒」標準
瑕疵證據的補救究竟要達到何種標準才能達到「治癒」或「漂白」其瑕疵的目的，實質上涉及的是證明標準的問題。證明標準，指的是承擔舉證責任的訴訟主體運用證據證明自己的主張或對案件實施的認定所應達到的標準和程度。在美國證據法理論及實踐中，證明標準及其對應的可信度共分為以下九等：
就瑕疵證據之「瑕疵」是否得以「治癒」的證明標準，有學者認為，對於不影響證據真實性的瑕疵，補救能夠達到優勢證據的證明標準即表明瑕疵已「治癒」；對於可能影響證據真實性的瑕疵，補救則應達到排除合理懷疑與優勢證據之間的證明標準才能實現「治癒」之目的。然而在筆者看來，瑕疵證據補救的證明標準（也即瑕疵證據之「瑕疵」是否「治癒」的標準）理應有所區分，但這種區分並非針對瑕疵情形的區分，而是針對於案件性質的界定。「兩個證據規定」最初來源於慎重審判死刑案件的需要，對於死刑案件而言，無論是非法證據排除還是瑕疵證據補救，都應有著比其他案件更高的證明標準——排除一切合理懷疑。所以，死刑案件中的瑕疵證據之「瑕疵」治癒標準應達到排除合理懷疑的95%以上的可信度；而普通案件的瑕疵證據治癒標準則只需要該補救措施清楚且有說服力，達到80%以上的可信度即可。
《清華法學》2020年第5期目錄
1.法理學與法學通論的關係
——以近代中國對日本學說的引進為中心
田夫（5）
2.單一正犯視角下的片面共犯問題
劉明祥（23）
3.擴張的正犯概念與統一正犯體系
張偉（41）
4.律師對毒品犯罪死刑態度的實證研究
江溯（59）
5.民法家庭概念論
朱曉峰（81）
6.瑕疵證據及其補救規則的適用
李學軍；劉靜（103）
7.論醫療過錯推定及其訴訟展開
陳杭平（119）
8.體育賽事舉辦者轉播權的私法保護
李陶（132）
9.國際法的現代性：理論呈示
何志鵬（153）
10.從程序到實體：國際投資協定最惠國待遇適用範圍的新爭議
王彥志（182）
《清華法學》由中華人民共和國教育部主管，清華大學主辦，清華大學法學院《清華法學》編輯部編輯，雙月刊，逢單月15日出版。清華法學秉承清華大學自強不息，厚德載物，行勝於言之精神，《清華法學》以嚴謹求實自律為辦刊宗旨，以開放的姿態，預留佳圃，敬候國手佳作。
-END-
責任編輯 | 郇雯倩
審核人員 | 張文碩
▼
獲取更多信息
北大法寶
北大法律信息網
法寶學堂
法寶智能