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礪石成沙 法有所依
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編者按
黨的十八屆三中全會提出，嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據排除規則。近年來各地在適用非法證據排除規則時經常面臨一些疑難爭議問題，影響了排除規則的適用效果。本文特對《刑事審判參考》中登載的相關典型案例進行梳理，供讀者參考。
1．被告人供述屬於「以非法方法收集證據」的情形，應予排除
第869號劉某鵬、羅某全販賣毒品案：被告人及其辯護人提出排除非法言詞證據的申請後，如果能夠提供明確的證據材料，如被告人被刑訊的血衣、證明被告人身體有多處外傷的看守所入所體檢表(公安機關對該外傷不能作出合理解釋)，甚至偵查人員因對被告人刑訊而被追究刑事責任，人民法院可以根據相應的證據，確認被告人供述屬於「以非法方法收集證據」的情形。
《刑事訴訟法》第五十八條規定：「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」其中所規定的「不能排除以非法方法收集證據」的情形，表明法律對證據的合法性設定了較高的證明標準，增強了人民檢察院對證據合法性的證明責任。
實踐中，對於「不能排除以非法方法收集證據情形」的具體認定，一般可以從以下幾個方面著手：
（1）從取證人員、時間、地點、方式、內容入手進行判斷。取證人員、時間、地點、方式、內容是判斷言詞證據取得是否合法的重要線索，也是被告人訊問筆錄中必須寫明的內容，因而是審查證據合法性的關鍵所在。對於訊問時間異常，如訊問持續時間長而筆錄內容簡短、訊問時間在深夜等情形應當予以注意；對於訊問地點在法定羈押場所之外的，如有罪供述發生在刑偵大隊的、在提出看守所以外期間的，應當予以注意;對於訊問筆錄中供述細節與其他證據具有不尋常的高度吻合，或者細節在偵查人員的提示下由不吻合到吻合等情形應當予以注意；對於被告人翻供比較突兀，前後供述無理由出現截然不同的情形應當予以注意。對於以上情形，應當結合被告人提出被刑訊逼供的具體線索，審查被告人翻供的時間和前後供述的變化內容，進行綜合認定，判斷被告人供述是否屬於非法證據。
（2）對重大案件，應當結合同步錄音錄像進行判斷。由於設備、技術以及偵查人員的記錄習慣等原因，要求錄音錄像與訊問筆錄完全一致並不現實，但是如果錄音錄像存在剪輯、關鍵問題處不清晰或者與訊問筆錄存在出入的，應當予以注意;特別是訊問筆錄記載與錄音錄像顯示的時間長短、內容繁簡等明顯不符的，應當結合其他證據進行認真審查。
2.不能排除以非法方法收集的證據，應當依法予以排除
第1038號文某非法持有毒品案：《刑事訴訟法》第五十六條第二款規定：「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」《最高人民法院關於適用的解釋》第九十六條明確了當事人申請所需提供的線索、材料，包括：涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等。《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第十一條規定：「對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。」根據上述法律規定，當事人對公安機關非法取證只需提供具體線索和材料，而證明證據收集合法性的證明責任在公訴機關，公訴機關未能提供確實、充分的證據證明偵查機關取證的合法性，不能排除偵查機關係以刑訊逼供的方法獲取被告人有罪供述的合理懷疑的，該有罪供述應當依法予以排除。
3.對在不同機關的重複自白應綜合考查，區分情況予以排除
第1038號文某非法持有毒品案：被告人在偵查、審查起訴等各階段所作的多次有罪供述，如果前一階段的有罪供述被作為非法證據排除後，後一階段的有罪供述是否排除，需綜合考量，不能簡單適用一體化排除或分階段排除方法，而應結合案件具體情況，如果公訴機關不能提供證據證明前一階段的刑訊逼供對被告人所造成的心理影響在後一階段各次訊問中已經消除的，後一階段的有罪供述亦應當依法排除。至於被告人是否消除了刑訊逼供所致的恐懼心理，多藉助以下程序性行為進行分析認定：（1）是否有排除非法證據申請權利的告知；（2）是否有排除非法證據程序啟動的告知；（3）是否有排除非法證據結果的告知。
4.公訴機關提交的證明取證過程合法的說明材料，不能單獨作為證明取證過程合法的根據
第1039號李某周運輸毒品案：《刑事訴訟法》第五十七條規定：「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。」第五十八條規定：「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」 根據上述法律規定，檢察院對證據收集合法性事實的證明，應當達到證據確實、充分的證明標準，即排除存在《刑事訴訟法》第五十四條規定的以非法方法收集證據的情形。如公訴機關僅提交公安機關出具的情況說明、辦案說明等證明材料，根據《最高人民法院關於適用的解釋》第一百零一條第二款的規定，此類說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。公訴機關未能提供確實、充分的證據對收集證據的合法性進行證實，對該證據應當予以排除。
5.偵查機關在初查階段合法收集的言詞材料可以作為證據使用，但通過非法手段取得的證據應當予以排除，在偵查階段的重複供述不因之前供述取證程序非法而當然予以排除
第1040號尹某受賄案：根據相關法律規定，能夠證明案件真實情況的合法材料，都可以被用作證據或者證據輔助材料。偵查機關初查階段取得的被調查人言詞證據材料，符合取證主體和辦案程序的相關規定，具有合法性，可以作為訴訟證據使用。但在初查階段，偵查機關採用疲勞審訊、威脅、侮辱被調查人的方式所取得的證據，取證行為不具有合法性，應當作為非法證據予以排除。對於在偵查機關不同階段的重複供述，並非必然排除，還應綜合審查後續訊問時尹某是否處於意志相對自由空間；辦案機關是否對其進行了權利告知；訊問過程是否進行同步錄音、錄像；對於犯罪細節的供述是否清晰、準確。如上述條件均具備，則能夠證實後續訊問程序合法，該供述不應當予以排除。
6.通過採用威脅手段獲取證據是一種嚴重侵犯人權的行為，相關證據應予排除
第1140號鄭某文貪汙、受賄、濫用職權案：通過採用威脅手段獲取的證據是一種嚴重侵犯人權的行為，從規範司法的長遠角度考慮，應當予以排除，《刑事訴訟法》對此也有明確的禁止性規定。理由是：第一，從《刑事訴訟法》第五十條、五十四條規定的字面意思分析，通過刑訊逼供和採用暴力、威脅等非法方法收集的供述都是非法證據排除的對象。第二，僅僅排除通過「刑訊逼供」獲取的供述不利於偵查手段向合法、規範與專業化方向的轉變，與《刑事訴訟法》修改中全面貫徹落實「尊重和保障人權」的原則相違背。第三，威脅手段不應當視為審訊策略。因為，威脅手段在超越一定「度」的情況下，即威脅達到嚴重程度時，一般會引起恐懼，屬於典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出違背意願的供述，嚴重損害口供的客觀真實性，形成虛假的證據材料的可能性高。
威脅是否達到嚴重程度，應當綜合個案案情加以判斷。一般而言，僅言語上的威脅，抑制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人經過利益權衡後覺得供述比抵抗對自己更有利而交待犯罪事實，則其虛假性比刑訊逼供的要小。但是，如果威脅的方法超出一定的度，如嚴重損害本人及其近親屬合法權益，或者以法律禁止的方法、以社會道德難以容忍的方式進行威脅，則應當認定威脅達到嚴重程度，屬於《最高人民法院關於適用的解釋》第九十五條規定的「其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法」的情形。按照該條規定，應當認定為《刑事訴訟法》第五十四條規定的「刑訊逼供等非法方法」，以此方法所收集的被告人的供述，應當予以排除。
7.被告人在偵查階段的「重複供述」，應當區別對待，綜合考慮違法取證手段的嚴重性、取證主體的改變情況、特定的訊問要求等因素綜合考慮是否排除
第1140號鄭某文貪汙、受賄、濫用職權案：在判定被告人在偵查階段首次的認罪供述系因非法方法取得，依法應當予以排除的前提下，對偵查機關後續取得的被告人的有罪供述，即被告人在偵查階段作出的其他多次重複的認罪供述如何處理？如果採納，應當如何明確採納標準？《刑事訴訟法》、相關司法解釋以及《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》對此均沒有明確規定。我們認為應當區別對待，綜合考慮違法取證手段的嚴重性、取證主體的改變情況、特定的訊問要求等因素綜合考慮是否排除。理由是：第一，在一般情況下，重複供述與前次非法訊問行為之間具有因果關係，屬於非法證據排除規則的範疇。第二，因個案具體情況不同，非法取證手段的影響、持續性效果也可能存在差異，重複供述與前次非法訊問獲取的供述之間的聯繫也不是固定不變的，對重複供述不予考量一概排除，難免有「一刀切」的嫌疑，不符合司法實踐的需要。第三，對重複供述一概不予排除，極有可能導致偵查機關採取先對犯罪嫌疑人實施非法手段取證，再經合法訊問取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此規避排除規則的適用，使得非法證據排除規則被架空，同時也喪失了其嚇阻和遏制非法偵查行為、保障犯罪嫌疑人合法權利的功能。據此，在具體案件中，應當結合先前非法取證的性質和嚴重程度、訴訟程序的推進取證主體的變更等情況綜合衡量重複供述是否自願、可靠，有沒有充分的證據排除被告人的供述存在被威脅的合理懷疑，從而決定是否排除重複供述。
8.通過疲勞審訊獲得的有罪供述屬於非法證據，應當予以排除
第1141號吳某、朱某婭貪汙案：疲勞審訊應當屬於非法取證的範圍。本案中，被告人吳某在長達三十多小時的連續訊問過程中沒有得到必要休息，這種疲勞審訊屬於一種變相肉刑，它對公民基本權利的侵犯程度與刑訊逼供基本相當。吳某在這種情況下所作有罪供述不能排除是在精神和肉體遭受痛苦的情況下，違背自己意願作出的。這種供述不可靠，屬於使用非法方法取得的證據，應當予以排除，不得作為定案依據使用。據此，一審法院對吳某到案初期的四份有罪供述認定為非法證據，予以排除，沒有作為定案依據使用。需要指出的是，其後吳某在江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時所作的認罪供述，因為訊問主體不同，最初的偵查人員並不在場，整個提審活動沒有誘供逼供、疲勞審訊等情形，最初影響其自願供述的因素已經不復存在，故該份證據具有可採性。
9.非法限制被告人人身自由期間取得的供述，不得作為定案根據
第1165號黃某東受賄、陳某軍行賄案：根據《刑事訴訟法》相關規定，傳喚持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、複雜，需要採取拘留、逮捕措施的，傳喚持續的時間不得超過二十四小時。同時，不得以連續傳喚的方式變相拘禁犯罪嫌疑人。2013年1月13日銀川市人民檢察院對黃某東宣布刑事拘留前，已經將其傳喚到案並限制人身自由達90個小時，該做法明顯違反法律對傳喚期限的規定，超出法定傳喚期間對黃某東的羈押屬於非法限制人身自由。
《刑事訴訟法》第五十條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。司法實踐中，有的辦案單位未經依法批准（採取強制措施）非法拘禁犯罪嫌疑人、被告人，或者在採取強制措施超過法定期限後仍然非法羈押犯罪嫌疑人、被告人，通過此種非法限制人身自由的方法取得供述，明顯違反法定程序，且嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，應當被視為《刑事訴訟法》第五十條規定的與刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙並列的「其他非法方法」。
10.對於被告方提出的非法證據排除申請，法院並非一律啟動證據收集合法性調查程序
第1164號鄭某昌故意殺人案：在司法實踐中，法庭對被告方提出的排除非法證據申請及其提供的相關線索或者材料，可以從以下方面進行審查：一是看是否存在刑訊逼供等非法取證行為的可能性。例如，被告人是否杜撰非法取證人員姓名，是否虛構根本不可能發生刑訊逼供的時間、地點、方式和相關情節等。二是看被告人的申請理由和相關線索、材料是否有據可查。例如，被告人對非法取證行為的描述是否具體和詳細，尤其是要注意被告人所描述的非法取證細節，並注意審查其所提供的線索或者材料是否能夠得到其他證據的印證等。法庭經審查認為，被告方提出的非法取證情形或者提供的線索、材料明顯不成立，可以直接駁回其申請，無需啟動證據收集合法性調查程序。
需要指出的是，根據法律要求，被告方提出排除非法證據申請時，需要承擔提供相關線索或者材料的責任，該責任不同於檢察機關證明被告人有罪的證明責任，而僅僅是爭點形成責任，或者稱為初步的提供證據責任。具體言之，證明責任是指檢察機關提供相應的證據來證明被告人有罪的法定負擔，一旦舉證不能，或舉證達不到法定的證明標準，則要承擔指控的犯罪不能成立的法律後果。相比之下，爭點形成責任或者初步的提供證據責任，則是指被告方提出排除非法證據申請後，提供相關線索或者材料促使法庭對有關指控證據的合法性產生懷疑，進而使證據收集合法性爭議成為訴訟的爭點。進一步講，被告方不承擔證明偵查人員刑訊逼供的證明責任，其所提交的線索或者材料只需要使法庭對有關證據的合法性產生懷疑即可，不要求達到「事實清楚，證據確實、充分」的證明標準。被告方提出排除非法證據申請，並提供相關線索或者材料，促使法庭對有關指控證據收集的合法性產生疑問並依法啟動專門調查程序的，檢察機關需要承擔證據收集合法性的證明責任。檢察機關未能提供證據證明取證合法性，或者提供的證據未能達到法定證明標準，不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法予以排除。
此外需要明確的是，被告方提出排除非法證據申請後，其所提供的線索或者材料應當有具體的指向性。所謂「相關線索」，主要是指被告方提供的涉嫌刑訊逼供等非法取證情形的人員、時間、地點、方式等細節信息，如被告人明確提出訊問人員於特定時間在看守所以外的特定場所對其實施刑訊逼供，或者提供能夠證明非法取證的在場人員、同監羈押人員信息等。所謂「相關材料」，主要指被告方提供的反映被告人因刑訊逼供致傷的病歷、看守所體檢證明、被告人體表損傷及衣物損壞情況；反映被告人遭受刑訊逼供的看守所看管人員及被告人同監羈押人員的書面證言；反映訊問程序違反法律規定的訊問筆錄和錄音錄像等等。如果被告方僅是泛泛辯稱自己受到刑訊逼供，而不能提供涉嫌對其刑訊逼供的人員、時間、地點、方式等線索或者材料，就意味著其未能履行爭點形成責任或者初步的提供證據責任，法庭應當依法駁回其申請。
11.存在部分訊問錄音錄像的案件，應注意結合訊問錄音錄像綜合審查判斷訊問筆錄的證據能力
第1116號王某受賄案：在職務犯罪案件中，被告人供述通常是關鍵的定案證據，為確保被告人供述的合法性和真實性，《最高人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》第二條規定：「訊問犯罪嫌疑人時，應當對每一次訊問的全過程實施不間斷的錄音、錄像。訊問錄音、錄像是人民檢察院在直接受理偵查職務犯罪案件工作中規範訊問行為、保證訊問活動合法性的重要手段。訊問錄音、錄像應當保持完整，不得選擇性錄製，不得剪接、刪改。」有的案件，辦案單位僅提交部分訊問錄音錄像，此種情況下，如何結合訊問錄音錄像審查判斷訊問筆錄的證據能力，值得深入研究。
實踐中，對訊問筆錄證據能力的審查，首先應當關注訊問筆錄自身。訊問筆錄應當符合法律規定的形式要求，體現訊問程序的合法性。對訊問筆錄自身的審查，應當注意以下內容：訊問是否在刑事立案之後進行，訊問筆錄是否明確載明訊問時間、地點，訊問是否違反規定較長時間持續進行（是否存在疲勞訊問），訊問過程中是否保證犯罪嫌疑人飲食和必要的休息時間，訊問是否在規定的辦案場所之外進行，訊問人員是否少於兩人，訊問時是否告知如實陳述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規定，訊問筆錄是否交犯罪嫌疑人核對或者向其宣讀，訊問筆錄是否由犯罪嫌疑人籤名捺指印，訊問過程是否進行錄音錄像，等等。如果訊問筆錄的形式不符合法律規定的要求，反映出可能存在非法訊問情形，或者訊問筆錄的真實性存疑，就需要結合訊問錄音錄像審查訊問筆錄的合法性和真實性。
12.二審法院依法排除非法證據後，其他證據達不到法定證明標準的，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告上訴人無罪
第1168號楊某龍故意殺人案：「為了避免二審法院反覆發回重審導致案件久拖不決，造成超期羈押，2012年修改後刑事訴訟法規定，二審法院以事實不清、證據不足為由發回重審的案件，原審法院作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，二審法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審法院重新審判。根據該規定，二審法院對於事實不清、證據不足的案件，要嚴格貫徹疑罪從無原則，不得二次發回重審，對於曾發回重審的案件，二審法院依法排除非法證據後，其他證據不足以認定上訴人有罪的，或者是檢察機關補充證據材料後仍不足以認定上訴人有罪的，應當依法宣告上訴人無罪。
需要強調的是，一些案件，被告人供述是公訴機關指控和一審法院定案的關鍵證據，一旦二審法院將被告人供述認定為非法證據並依法排除，其他證據就達不到事實清楚，證據確實、充分的證明標準。此前對此類案件，二審法院通常會選擇將案件發回重審。為了依法保障當事人合法權益，避免超期羈押，對於二審法院經審查後認為事實不清、證據不足的案件，如果不具備補查補正條件，發回重審亦無助於查清案件事實的，應當嚴格落實疑罪從無原則，依法宣告上訴人無罪。
原標題：《非法證據排除規則適用的十二個觀點》
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