原創 來倩如 上海市法學會
來倩如 西南政法大學法學院碩士研究生。
內容摘要
我國在2013年就通過《刑事訴訟法》確立了非法證據排除規則。排除非法證據的規則是在國外產生的，並且距今有超過一百年的歷史。該原則在發展和持續改進的過程中，隨著社會的發展，非法證據的範圍和各種項目而不斷變化，非法證據排除規則也基本變得清晰完善。相比之下，中國關於排除非法證據的規則只有在新法修正案的基礎上才能得到充分發展。它經過多年的實踐和探索，首先建立了適合中國背景的價值基礎，並在此基礎上建立了相應的體系。然而，短短幾年的司法實踐還不足以完全支持立法主張。因此，目前存在著各種立法問題。以充分分析舉證負擔和消除非法證據的實踐和理論方面為基礎，基於國外經驗，揭示我國資源和制度建設的實施障礙，建議一條可行的道路。
關鍵詞：非法證據排除 舉證責任 證明標準 刑事訴訟 司法改革
非法證據排除規則，通常認為是某些證據由於是偵查人員通過非法方式獲得，嚴重侵犯了人權，嚴重損害了法律秩序，更可能會造成冤假錯案，使公共大眾失去對於法律的信賴。由於其的嚴重危害，法律規定其不可以被司法機關採納作為定案依據。但是，法律另有規定的除外。我國現行《刑事訴訟法》明確規定了非法證據排除規則，嚴禁使用違反人權的方式非法收集證據，而且規定不能將這種證據用於作為認定案件事實的依據。但為什麼司法實踐中刑訊逼供、暴力取證的取證方式仍然屢禁不止呢？最重要的還是因為我國現行法律對於舉證責任的分配不夠明確。
舉證責任的分配對於裁判結果具有重大意義，所以本文主要研究刑事非法證據排除的舉證責任的舉證主體和分配問題，以求刑事非法證據排除的舉證責任能夠更好的落實到實務層面。
一、我國刑事非法證據排除的舉證責任規則及缺陷
在案發前，這些物證和書證就已經客觀存在了。所以偵查人員違法取證的行為也不會侵犯公民基本權利。因此，我們應該給與通過非法手段獲得的證據進行補正或者是合理解釋的機會，從而更好地發揮證據在刑事案件偵查、起訴、審判中的作用。但是現在存在的問題是非法證據排除的標準過於模糊和籠統，全靠法官的自由裁量，非法證據，特別是實物證據，幾乎得不到實質性的排除。
（一）我國刑事非法證據排除的舉證責任規則現狀
證明責任分配的決定性因素是舉證能力，而控方舉證能力遠遠高於辯方，因此一般要求控訴方承擔證明責任。刑事訴訟中的控訴方以強大的國家力量為資源保障，代表國家行使追訴權。
1.控方舉證責任
筆者認為控方承擔一般證據合法性舉證責任的理由如下；第一，各國法律一直推崇的人權保護。在刑事訴訟中，被告的權利不應因任意和非法原因而受到侵犯。在分配非法證據排除的舉證責任時，應當在法律中明確規定被告承擔的舉證責任。否則，被告有責任提供證據，不能要求其遵循人權保護的價值取向。第二，證明能力。檢察院和被告方在收集證據的能力上有著較大的差異，如果一味地強調「誰主張，誰舉證」的話，被告方將會處在很大的劣勢地位，因為其因人身自由受到限制，律師不能在訊問現場等其他原因，被告方收集證據的能力明顯弱於檢察院。第三，證明方便。在取證過程中，我們始終堅持成本效益的原則，哪一方容易證明，成本低，哪一方證明。這個原則的實施將有助於我們更多地找到真相，但是當這個原則應用時，會導致相反的結果，我們會考慮逆轉的舉證責任。
2.辯方舉證責任
對被告侵權的舉證責任基於以下規則：「誰主張誰提供證據。」一些學者仍然認為辯護人不對證據負責，但一般理論認為，辯護人應在某些情況下對證據負責，例如對違法性阻卻事由的證明。違法性阻卻事由的成立意味著在沒有設定刑事法律要素的意義上建立非法性，這些做法顯然不可能承擔證據責任。因此，只有通過試圖獲得被告的利益來證明這一理由。為了對抗刑事指控，辯方提供了阻卻違法性事由。這是一個積極的防禦主張。
在舉證責任方面，《刑事訴訟法》第49條規定：公訴案件中證明被告人有罪的證明責任歸於檢察院，自訴案件中證明被告人有罪的責任歸於自訴方。但也存在許多例外情形：違法性阻卻事由（如正當防衛、緊急避險、意外事件）、巨額財產來源情況、非法持有國家機密文件、物品等，這些都是由辯方承擔相應的舉證責任，並且證明標準比較嚴格，要達到「確定排除合理懷疑」的標準。
（二）我國現有規定中存在的問題
我國採用了一種統一的證明標準體系，在刑事訴訟的任何階段均使用該相同的認證標準。也就是說，證據要確實、充分的就足夠了。事實上，在刑事訴訟進行的過程中，不同階段收集到的證據不同，其證明能力和證明力也不同，所以其證據證明程度也在發生相應的變化。在僅使用一種標準的過程中，司法機關排除非法證據規則的情況並不恰當。辯方提供證據證明證據是否合法是難以辯護的。
控方也很難證明這一點。原因如下：
第一，除了檢察院的自行偵查的案件外，檢察院不是非法證據收集的直接主體，公安司法機關才是主要的調查機構，檢察院也不會直接參與調查，所以檢察院也無法直接提出證明取證合法的證據。此外，由於案卷材料都是公安機關自行製作的，所以其也不可能記錄非法證據的收集。事實上，即使他們在法庭上作證，他們也常常不承認他們收集了非法證據。所以這種的自行證明就會變得非常形式主義，就會變得沒有意義。所以應該想出一個更加實質主義的證明方式，使得證明過程更加具備爭議性、實質性。
第二，我國的偵查工作通常情況下都是秘密進行的，所以一般不會允許無關人員在場。雖然這次我國刑事訴訟法對於可能會判處無期徒刑或死刑的案件明確要求全程錄音或全程錄像，但是對於全程錄音錄像的規定卻沒有普及到所有的一般案件當中。因此，取證合法性的證明困難仍然存在與一般案件中。所以應該規定，所有案件的訊問過程都應該進行全程錄音錄像。
綜合對於我國經典的冤案的分析，得出以下幾點：
第一，通過分析可以得出，被告人的定罪罪名通常都是社會危害性比較大的犯罪，比如呼格吉勒圖案以及其他冤假錯案，大多數都是殺人搶劫等嚴重的人身暴力性的犯罪。因此我們可以看出，重罪的認定過程中更容易造成冤假錯案。在我們的通常印象中，重罪之案應該更加謹慎對待，切不能出現冤假錯案，這不僅僅關係到最基本的人權保障，還關係到社會對於法律的信仰以及法律秩序的穩定。但如上所述，重罪更容易造成冤假錯案。這是因為大案要案的社會影響力大，而且給受害者及家屬造成的傷痛也不是一般的案件可比的，在「命案必破」的輿論壓力下，為了找到真兇，偵察機關可能就會使用一些非法的手段和方法，審判人員也可能在此輿論壓力下受到幹擾。
第二，法院不排除有疑問的證據。《證據規定》第11條規定：「如果被告的供述不具有合法性，檢察官不提供證據證明，或者如果所提供的證據不充分，則供述不能作為最終決定的依據。「在上述一些案件中，被告通過酷刑，暴力證據收集等方式指認供認，未能提供有關酷刑的適當線索的人，提出相關線索的人，也承擔了初步證明責任的，但因為種種原因而導致該證據未被排除，因此獲得的非法證據甚至被用作最終決定的依據。例如，李青明的腐敗案件，在該案中定案的證據尚未達到確實、充分的標準。但仍然尚未排除。
二、我國刑事非法證據排除的舉證責任分配的實踐困境
（一）證據合法性證明形式化痕跡明顯以及舉證責任分配不均
對於控方證明其取證合法性的方式，我國法律明確規定有以下幾種：控方可以通過出示筆錄，播放其在訊問過程時所錄製的錄音錄像，以及顯示更多地其他的證據，或者向法庭申請有關人員出庭向法官說明相關質疑問題，筆者將在此基礎上進一步分析在實踐中遇到的阻礙。
其實在很多案件中，有公訴方證明自己的取證過程的合法性的規則，人民法院在絕大多數的案件中都能嚴格遵守，例如申請有關的偵查人員出庭說明情況、提供看守所體檢表等等。但是在有些案件中，公訴方並沒有出示相關證據，僅僅只是做了取證合法性的口頭陳述，但人民法院在審理相關問題時仍然不降該存疑證據作為非法證據予以排除。
在大量非法證據沒有被排除的案件中，人民法院的認定思路比較獨特：他們認定被告人的陳述是真實的，是合法的，所以不予排除。由於被告在供述的前後都是穩定的，而且可以與其他證據相互作證，那麼它就是可信的。
（二）非法證據排除過程中的舉證責任分配不周密
這是由於一方面，在發達國家中已經明確規定的全程錄音錄像以及律師參與訊問過程的制度在我國還有待完善。在我國，律師參與訊問過程是被禁止的，訊問過程也只有犯罪嫌疑人、被告人以及偵查人員才能參與。對於這種程序設置，取證過程是否合法只有雙方當事人知道，但是卻無從通過強有力的方式證明。對於這種缺乏程序性措施的輔助證明，控方或者是辯方想要通過證據來證明自己的訴求時就會變得很困難。
另一方面，根據最高檢近幾年來的工作報告中了解到的數據，我們可以得知，有一些刑事案件將一些證明取證過程違法的責任推給了被告方。當一個辯護人以偵察機關限制人身自由的方式違法為由申請排除非法證據時，人民法院將舉證責任就更多的分配到被告方。在刑事訴訟程序中被告人或者是犯罪嫌疑人由於常常受到羈押的限制，人身自由受到阻礙是常有的事，此時，他們自身想要取證就會變得很困難，於是他們就只能求助於律師。而此時律師又不能參與到詢問過程中，律師取得證據的途徑就變得非常狹窄，只能通過被辯護人的陳述以及控方的證據中尋找蛛絲馬跡。但是當被告人或者犯罪嫌疑人受到「隱形刑訊逼供」時，軀體上是留不下任何痕跡的，事後律師也不可能發現任何證據時，這就造成了被告方基本上無法獲取證明取證違法的相關證據。在我國的刑事案件的庭審中，被告方舉證能力不足是一個不爭的事實，這樣的缺陷不僅僅會導致非法證據無法得到排除，以至於得到法官的採信，更容易造成嚴重的冤假錯案，給社會公共秩序造成嚴重的傷害。
（三）非法證據排除的證明標準設置不完善
我們可以從現行的《刑事訴訟法》中的相關法條可得，對於偵查人員搜查的不符合法定程序的證據，應該給與相關的補正或者是合理的解釋，但是如果其補正或者合理解釋的應能夠達到讓法官確信、排除合理懷疑的程度，但其實筆者認為要求有點過高：
第一，物證、書證本身就是一種客觀存在，其取證的合法違法與否並不妨礙證據的本身的證據能力和證明力。因此，對於通過非法方式取得證據，並不影響它本身的真實性和客觀性。所以，對於偵查人員通過非法方式收集或者是扣押的書證、物證，或者是通過刑訊逼供、暴力取證獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述，應該給與其補正或者是合理解釋的機會，如果其補正或這是合理解釋能夠讓法官相信其證明能力以及證明力時，我們就可以將其作為認定案件事實的依據。
第二，在刑事案件的庭審中，對於相關取證合法性的辯論，當控方提出的證明取證合法性的證據的證明力已經遠遠大於辯方提出的證明取證合法性的證據的證明力時，法官完全可以以此就採信控方的意見，不用必須非要達到「確定、排除合理懷疑」的證明標準。
第三，世界其他國家或地區採用「優勢證據」來判斷取證過程的合法性，這與我國的「確定、排除合理懷疑」的證明標準不同。如果我們一味地追求「確定、排除合理懷疑」的證明標準，將會導致兩種結局：一是被告人或者辯護人將會更多地利用此證明標準從而啟動相關證據合法性的庭審調查，因此導致了司法機關來來回回的補充偵查，或者導致司法機關進行頻繁取證。這樣做不僅僅會造成刑事案件結案的拖延，也影響了司法公正。第二，如此困難的證明標準將會導致檢察機關或偵查機關向法院不斷施壓，想盡一切辦法不讓法官啟動證據合法性的調查程序。
（四）非法證據排除的程序有瑕疵
新出臺的《刑事訴訟法》在程序上對於非法證據的排除的規定不夠明確。對於其第54條的規定，由此而知，瑕疵證據是偵查人員通過違反人權的方式得到的，我們應該給與偵查人員補正或者是合理解釋的機會。但是如果偵查人員的補正或者是合理解釋並沒有讓法官相信其確定、排除合理懷疑時，那麼就應該將該證據排除，不能將其作為定案依據。但是在《關於辦理死刑案件審查判斷證據的規定》中，如果偵查人員採用了非法的，違背人權保護的取證方式獲取了相關證據，其規定也算作非法證據，並要求予以排除；通過違反法定人權的方式收集的證據，到底應該算作瑕疵證據並進一步要求作出補正或者合理解釋，還是算作違法證據直接予以排除，在法條上並沒有很好地區分，實際上這也是把非法證據和瑕疵證據模糊了。再比如，在訊問過程中，詢問筆錄上沒有被告或者被告人的籤名，或者並沒有兩名以上的偵查人員在場等等，在這種情況下做出的詢問筆錄是應該排除，還是應該進行補正就不得而知了。
對於非法實物證據排除的範圍，新刑事訴訟法也沒有給出合理的解釋。例如，書證具有當場性、及時性的特點，但是如果當時在搜查時沒有其他的見證人在場或者沒有列出扣押清單，更如偵查人員沒有達到兩名以上，如果是事後再進行補充，那麼我們就應該進行進一步思考，思考其證明力如何。
三、刑事非法證據排除舉證責任規制的完善及展望
根據我國新《刑事訴訟法》第53條規定，我們對於證據取證合法性的懷疑能否達到合理懷疑的標準，由法官自己按照內心確信而決定。並且由於犯罪嫌疑人或者被告人在訊問中處於弱勢地位，所以我們不應該對被告提出過高的要求，如果被告方實在是沒有能力出示相關材料時，只要其提供相關線索並具有一定的合理性，審判人員就應該啟動程序來進行非法證據的排除。從典型的冤假錯案的研究中我們可以看出，不管是在刑事訴訟的哪個階段，那些非法證據之所以沒有被排除甚至最後作為了定案依據，就是因為非法證據排除的證明標準沒有起到很好的過濾作用。也就是，說這些冤假錯案之所以發生還是因為非法證據排除的證明標準存在問題。
（一）完善證據合法性證明方法
1.完善同步錄音錄像制度
對於錄音錄像制度應該是貫穿此次訊問的全過程，還是整個偵查階段每次訊問的全過程，根據前文中我們了解到的，筆者認為，為了更好地體現我國刑事法律的保障人權的作用，後者更為適宜。至於訊問地點，偵查機關內部應該建立專門的訊問室，這也值得偵察機關考慮。
若是在指定地點訊問，偵察機關可以設置一個專門的訊問場所，在專門的訊問場所中進行訊問。若是在犯罪嫌疑人或者被告人居住場所進行訊問，錄音錄像必須是全程而且是必須能夠完全的顯示出訊問的環境，包括偵查人員出示相關證件時也應該存在於錄像裡。至於由於機器本身的原因或者是偵查人員的操作問題，導致錄音錄像出現瑕疵問題，那麼這種錄音錄像應該被作為是瑕疵證據，應該進行補正或者作出合理解釋，而審判方也應該對鏡像進行實質性的審查。
2.完善偵查人員出庭
正如上文中提到的，對於偵查人員不出庭說明情況會有如何的法律後果，我國現行《刑事訴訟法》並沒有給出明確的規定。所以，我們可以借鑑現行《刑事訴訟法》的規定的證人不出庭作證，或者是鑑定人員不出庭作證將會有什麼樣的法律後果，並通過法律條文的方式予以明定。而且由於偵查人員在出庭作證時往往都會堅持自己沒有非法取證，因此為了防止兩方在庭審中出現各執一詞的情況，可以強制偵查人員在出庭說明情況時，用其他實物證據加以輔助。
（二）完善舉證責任的分配
人民法院在認定取證合法性的過程中只需要被告方提供相關的，有一定合理性的線索即可。其不需要承擔太多的證明責任的理由在於：
第一，控訴方偵查令狀的非司法性。根據我國現行《刑事訴訟法》的規定，控方是不需要經過中立司法程序的合法性審查就可以自主籤發扣押、搜查令狀。因此，偵查機關在籤發這種令狀時並不具備本源上的「合法性」。因此，當辯方對取證過程的合法性提出質疑時，由於其本身就不具備本源上的「合法性」，因此辯方也不會負有證明其非法性的義務，因此控方應該承擔證明其取證過程合法的義務。
第二，辯方證明程度有限。根據現行《刑事訴訟法》的無罪推定原則。辯方實際上在原則上是不承擔證明責任的。但是也存在例外情況，如非法持有型犯罪、巨額財產來源不明罪，違法阻卻事由等，在這些情況下其要承擔相應的證明責任，但這也必須以法律的明確規定為界限，不可以由法官自由裁量，也不可以適用推定規則，否則將會與我國現行法律推崇的人權理念相違背。
第三，被告提供證據的能力有限。舉證責任的分配必須考慮到雙方提供證據的能力。如上所述，在審訊過程中，犯罪嫌疑人和被告人的自由受到限制，對調查人員採取的各種行動只能被動容忍。即使由於相關措施保留了證據，也無法提供證據證明證據的非法性。即使是有了律師的幫助，被告方的舉證能力也不會有很大的提高。所以，法律不強人所難。
（三）對複雜疑難案件的處理，參考「表見證明」的證明方式
對於「表見證明」的概念，各國學者雖然在表述上有點差異，但就其構成要件還是可以基本達成一致的。即為以下三個要件；第一，可能高度蓋然性的經驗規則在現實中存在著。第二，待證事實是從一定的基礎客觀事實出發推出來的。第三，另一方可以通過提出反例從而推翻法官採信的待證事實，如果反例是強有力的，法官將推翻此待證事實。然而，在實踐中，目的是僅在法官遇到困難和複雜情況時，參照和使用證明方法，合理地向雙方分擔舉證責任，並保護人權，公正和公平。這對填補法律空白和漏洞非常重要。然而，在「表見證明」中，對法官的專業素質和能力有很高的要求，法官必須嚴格遵守經驗法則，所以在實踐中應謹慎使用。
結 語
非法證據排除規則是世界各國在近百年來逐漸認識到人權保護、警察權力限制的重要性的結果，它的存在基礎是刑事訴訟法的基本理念，同時也成為了非法證據證明問題的基礎理論。非法證據排除對於我國刑事法律制度的建設具有重大意義，對於我國司法實踐中非法證據排除、人權保障影響深遠。它不僅僅與我國刑事訴訟法基礎理論密切相關，更是在基礎理論之上，站在巨人的肩膀上為刑事訴訟制度進行進一步的充實提高。我國在建造非法證據證明相關制度時，必須借鑑其他國家的優良法律制度，比如學習英國的非法證據排除規則，英國的非法證據排除規則更多地依賴於法官的自由裁量權，特別是在《1988年人權法》實施後，英國的法庭在考慮各類證據的可採性時，還必須考慮證據的取得是否違反了《歐洲人權公約》賦予的被追訴者的「公約權利」；比如學習德國的證據取得禁止制度；出於保護多方面利益的考慮，對於通過非法方式取得的證據有可能作為定罪量刑的依據，而且有些通過合法方式取得的證據，法官也可能出於其他利益的考慮也不一定就作為認定案件事實的依據。但在借鑑國外的優良法律制度的同時，也必須依靠我國現有的司法實踐的情況以及刑事訴訟的制度，不能生搬硬套外國的某些制度，同時也應完善非法證據排除規則的有關具體程序和配套制度，致力於非法證據排除制度能夠得到有效落實。
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來源：《上海法學研究》集刊2020年第2卷（西南政法大學卷）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《來倩如：刑事非法證據排除的舉證責任研究》
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