來源：法語峰言
作者：陳克 上海高院
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提綱
一、引言
二、以裁判為中心的訴訟法理念
三、對新證據規則的內容概述
四、對辯論主義的堅持與修正
五、舉證責任的解構和調整
六、非負證明責任當事人的訴訟行為及事案解明義務
六、法官訴訟指導權下的集中審理
七、結語
五、證明責任的解構和調整
筆者不反對就證明責任分配推進更精細化的思考，但堅決反對近階段的研究中，先以道德、動機等民事倫理為前導，再就此作形式邏輯上論證，此種倫理分析方法缺乏原有制度的明快，如果因證據距離就拋開作為出發點的法律規範，減少證明責任分配對自由心證的調整，只能導致事實查明複雜化，證據制度也會包裹在不透明的狀態中，喪失研究意義了。
更進一步來說，證明責任源於古典博弈論，本身就是法律適用理論的一部分1，作為規則就預設協調了訴訟參與人的預期，於此共同信念，人們各自採取訴訟行為，並從整體中形成均衡。2因為它是以各方知曉裁判的博弈結構，對於其他參與人在什麼情況下採取什麼樣的行為是有合理預期的，如果預設條件中某些因素發生變化，如參與人的訴訟能力欠缺，裁判者通過釋明使之獲得預期就可恢復均衡。而不是將力量投放到不可預測的因素上，否則將增大信息處理程序，每次都要計算參與人採取什麼證據策略。證據規則已能均衡體現證據制度扼要因素，作為遊戲規則就要尊重，這是筆者的立足點。3
再回到證明責任問題，民訴法解釋考慮到提交證據和證明到位兩層次內涵採用了舉證證明責任的表述有其深意，4本文為論述方便還是用傳統證明責任的表述。5前已提及民訴法解釋第四章證據與新證據規則結合形成了我國證據制度的主幹，鑑於對證明責任分配，筆者他文已作十分詳細論述，本文集中於證明責任於裁判過程中之定位，依據證明責任分配之調整、證明標準之降低與提高等問題。
（一）主張-舉證-證明的關聯關係
關於爭議事件的具體事實的主張和證據被對應訴訟資料於證據資料，對於上述資料裁判中要解決三個問題:以什麼樣的事實作為請求的根據；又以什麼樣的證據來證明主張事實的存在；該證據對事實的證明要達到什麼樣的程度。該三個問題的回答分布在三個階段：第一階段，原告方於訴請提出之後，為進一步明確該審理對象，必須以具體的事實主張給自己的訴請提供根據，可理解為提示作為審理對象的訴訟標的明確責任。第二階段，對於存在爭議的事實，被分配了證明責任的當事人必須提出證據來加以證明，被告通過自認、否認、提供相反證據等訴訟活動，使得事實爭點日見分明。第三階段，針對有爭議的事實提供的證據要證明到高度可能性，對有的特定待證事實要證明到排除合理懷疑，有的事實證明到可能性就行。
上述三個問題三個階段對應的主張責任、舉證責任、證明責任（狹義），主張和舉證的對象是作為裁判規範中的構成要件（要件事實），該要件事實對應到待決案件中就成為基本事實，都按照該規範來確定誰來主張和誰來舉證，還是羅森貝克的規範說，並按照證據資格和證明標準兩層次來確定證成與否。當然，當事人不進行事實主張和提出證據，提出的證據不妥當不充分的，就要承擔敗訴後果。
（二）主張、證明責任分配的背後
事實主張和證明責任的分配遵循相同規則，但與辯論主義原則沒有直接關係。因為後者側重當事人和法院之間的角色擔當，當事人應主張沒主張，應舉證沒舉證，導致法院未認定基礎事實否定裁判規範適用的不利，讓承擔主張、證明責任的當事人承受，無論如何該責任分配只是間接的和辯論主義原則有關。而主張、證明責任分配規則是訴訟的遊戲規則，通過實定法來確定，當事人可以認識自己在一定訴訟階段有必要提出什麼樣的主張和證據？為了確定有利於己的證明責任分配，首先還要了解都有什麼樣的權利義務關係成為爭點？而爭點的確定又取決於自己最初選擇的訴請的法根據是什麼樣的？如此環環相扣的程序規則使得訴訟過程得以有條不紊的推進，6從確定一個可用的試探規範來調整和固定訴訟過程，這就是筆者心目中霍姆斯法官的「那個經驗」，以這樣的經驗來限制對可能性的搜索和簡化裁判過程的複雜性，用規則來減少不確定性。7
有觀點提出一般性條款的法律規範不能發揮引導主張、證明責任分配的作用，應為其要件事實處於複雜而又模糊的狀態。實際上一般規範與構成要件明確的普通規範之間差一個類型化具體化的過程，一般條款為了獲得法律體系的開放性，通過規範性概念而非事實列舉，可使得一大組事實構成無漏洞地和有適應能力地承受一個法律後果。8它和普通條款相比擴大了適用範圍，裁判者結合案件，將該條款中的規範性概念關聯到具體事實上，當事人也是將原因事實確定到該規範性概念上，三段論中的大前提需要法律解釋後才能具體化，可能增加的僅是裁判者和當事人對某一事實定性差異的可能性，這通過新證據規則第53條的對法律適用爭議之充分曉喻可以構成要件逐漸明朗，事實爭點逐步明確。
此處的工作重點是在訴訟指揮權，為辯論提供指針。此點上，裁判者的主導地位毋庸置疑，另一個方向是另一方當事人的誠信義務來具體化構成要件中事實爭點，摸索性證明、間接反證等次位訴訟法規則，它們也是為了進行辯論方向上的明確，就不能無視於既存的裁判規範己解釋理論，在研究方向上亦是值得注意的。
（三）向法定證據主義逃逸了嗎？
法定證據主義是自由心證的反面，通過對證據方法予以限定，並將推定事實的規則法定化，進而才拘束法官，只要認定效力所依據的前提條件已經滿足，就要直接確認待證事實。9新證據規則刪除了舊證據規則第77條證明力的比較規則，第70條與原件核對無異的複製件證明力確認規則，以及第67條調解和解中事實認可不得作為不利認定的規定等，弱化法定證據規則意圖明顯。然而對於第93條、第94條電子證據證明力審查要素的強調，以及第91條、第92條公文書證、私文書證的證明力規定，似乎又有法定證據與自由心證之間徘徊的心態。不過上述第91條至第94條的落腳點還在於認定流程上的規範，公文書要製作出具部門證明與原件核對無異、私文書要籤章捺印、電子數據要形成保存、傳輸、提取各端點的安全認證，與下大力氣的鑑定重流程規範，如出一轍。背後還是對裁判者自由判斷有疑慮，是否會帶來程序上的繁瑣被縮水適用，可能是大概率的。
筆者關心是實踐中多見的公文書證和私文書證中的（類）法定證據規則運用。公文書證在舊證據規則第77條公文書證證明力大於其他書證的規定，在民訴法解釋第114條強化到推定真實的程度，除了向第10條事實預決效靠攏縮小適用外，第91條以法定證據規則來解決了真實性10問題等。日本民訴法學界於後續再細分為處分性證書和報告性文書，前者是依據製作機構的意思而成立，如不動產的物權變動等，記載的內容應予認可；後者是陳述性記載，宜綜合製作人立場以及其他情事作出認定；11優於我國職權範圍的一元論，值得借鑑。
至於第92條私文書證規定不能納入法定證據規則，如果有法律將事實推定規範化的前見，可以被相反證據推翻的只能是法律上的推定了！而該條款實踐中問題可能出現於後續銜接上：首先，私文書證真實性多會轉換為籤章真實性爭議。鑑定的啟動又涉及第31條的理解，如果私文書證是輔助證據就不能適用證明責任，就不能適用第31條，該條增加的「致使待證無法查明」後綴，致使的因果關係又如何認定。如果裁判者根源於鑑定，是否加大了提供者的證明義務，此時強化第63條陳述義務就是必須的。12其次，私文書證要結合其他間接證據認定的，或需要提供鑑定比照材料的，對方有異議的，法院可能更傾向於第95條直接適用證據妨礙規則作不利推定，關涉到間接事實到底是證明還是疏明，是當事人舉證還是法院依職權的核心問題。
（四）客觀與主觀證明責任以及證明必要性
躲在證明責任背後的是「事實構成要件不能在訴訟中被澄清不能適用」的否定規則，從這個角度回望證明責任有兩個問題需要明確：第一，民訴法解釋第90條對應結果意義和行為意義上的證明責任，結果意義上的證明責任源自於實體法規範，貫徹訴訟始終不會改變，也稱之客觀證明責任；第二，客觀證明責任的不利後果促使某方當事人承擔提交證據負擔，也稱為主觀證明責任，是前者的反射。但會隨著訴訟程序展開過程中的「舉證必要性「主觀認知變化，在當事人間發生轉移；第三，證明責任發生在構成事實層面，間接事實或輔助事實屬於法官證據評價領域，對應的是」大致確定「之」疏明「，13相對於證明使用疏明，除第86條第二款提到的程序事項外，還有構成事實以外的間接、輔助事實，以及訴訟中須快速處理事項等。
擺放到訴訟實踐中還有一個可以解決些實際問題「證明必要性「的概念，區分於從主觀證明責任出發「舉證必要性「，區別在於待證對象是構成事實還是輔助事實。比如原告就還款訴請提交了被告蓋章的欠條，證明」支付借款「的待證事實，並提供證明看到被告書寫後交給原告的證人證言。若是被告說這是賭債欠條，或者說已過了訴訟時效，提出否定構成事實的抗辯，因客觀證明責任決定自然之債被告需就此承擔證明責任。然而，被告說自己從來沒有寫過這個欠條，若法院認為籤章真假應進行鑑定，雙方又都不申請鑑定，這裡就沒有客觀證明責任的事，籤章真假關涉作為證據的借條真假的輔助事實，對應的是反駁證據，是法院審查哪方當事人有」證明必要性「。本例中」欠條+證人證言「構成了是被告而不是原告有證明必要性，若是抽掉證人證言的因素，證明的必要性可能在原告而不在被告，或者是被告方已證明該證人為原告妻子，裁判者的心證還是偏向被告，原告有證明的必要性。
據此可能有的結論是，在間接事實和輔助事實的層面上，與客觀和主觀證明責任有關聯性，但不發生證明責任分配問題，更多的由裁判者衡量雙方攻防態勢，法官作出下一步就間接或輔助事實有證明必要的問題。可能的例外是，少部分間接事實與構成事實緊密聯繫，共同組成法律上具有顯著意義的事實，產生證明責任分配調整的必要。14由此，新證據規則31條如何適用有更進一步細化的必要性。
（五）證明責任基本規則的例外
證明責任作為從規範出發的事先規則，難免有機械僵硬的副作用，引發裁判結果與社會倫理的牴觸，需要在維持規範說基本規則的前提下，就相應個案證據偏需進行調整。證明責任的倒置就是一種類型，比如公司法第63條對一人公司財產混同待證事實的證明責任倒置，還有侵權法第10條至第12條就兩人以上共同侵權，也有從證明責任倒置的影子。15然而，這較多出現在實體部門法中，新證據規則中出現對證明責任分配的基礎性修正具有普適性，更值得重視。
程序法上「修正「雖然還是一種立法技術，但更多是從證據分布不均衡導致權利主張者無法掌握必須的事實和證據情況下的，通過修正證明責任基本規則，讓處於更易於使用證據地位的依法來承擔事實上的證明責任，是符合公平理念的。16不過該證據偏在程度不同，產生原因差異，故有倒置、轉換、調整證明方向的多種修正，後兩者是本節討論重點。
首先，是證明責任的轉換。實體法上該類內容較為常見，且都基於特定法律調整立法趣旨，17無論是救濟被害人，還是危險領域等。第95條證明妨害規則也是適用證明責任轉換的一種情形，相較於第45條至第47條的書證提出命令，無論是法律後果上「可以認定對方當事人所主張證據內容為真實「，構成要件上違反程序法上誠信義務實施證明妨害的相似性，以及前者主體包含當事人和相關利害關係人解釋得出的統一性等等，18可將前者理解為後者的一般性條款。其實質還是因實施證據妨害，裁判者就基於降低心證來認定待證事實。19以書證提出命令為例，前述條文從申請、審查、客體、制裁等流程細節進行完善，特別是第47條正向明確引用文書、利益文書、權利文書、帳冊憑證等提出書證範圍，而通過」為對方當事人的利益製作的書證「解釋就可解決範圍問題，就無第五項兜底必要，且賦予裁判者裁判權，職權主義過盛了。還有，書證提交是否可擴張到物證等其他證據類型，特別是電子數據能否參照適用，公司法第33條股東知情權範圍的銜接都有許多空白需要填補。而且，第45條申請中書證名稱和內容如果清晰界定，直接與提出資格和擬認定內容相關，與摸索證明也有銜接問題。
其次，是證據方向的轉換，推定是其主要類型。是指事實認定的主體基於某事實（前提事實）而對其他事實（推定事實）形成確信。20也即，只要證明了前提事實，推定事實的證明任務就完成了。兩者之間有經驗法則上將前提事實證成接駁為推定事實證成。採取此法技術的理由在於，原本需要當事人對難以證明的推定事實或推定權利之推定事實的證明，通過這樣的規定就轉換為，只要當事人對易於證明的前提事實予以證明即可，背後還是證明標準的降低，只是方法上是通過轉換證明方向來達到而已。這裡又分法律推定和事實上推定，若是將此種經驗法則擬製法定化，就是法律上推定；落實到裁判者心證過程就是事實上推定。21
推定的具體適用有兩個問題應予重視：其一，法律推定與免證事實、法律擬制的差異。規定免證事實的新證據規則第10條，明確除自然規律定理定律外，可通過足以反駁足以推翻相反證據來否定，看似與法律推定區別不大。但差異在於推翻免證事實的是反證，即待證事實是該免證事實本身，只是針對不同免證事實反證要達到證明必要性有所差異；而推翻法律推定的待證事項有推定事實、前提事實、聯結兩者的經驗法則，擇一即可，不過對方當事人對以上三個待證事實之證明必須是本證。其間透露出了法律推定製度的核心，即一方面賦予主張法律後果的當事人選擇待證事實的權利，另一方面課以對方對反對事實的證明責任，不是證明責任轉換還是什麼。
再看法律擬制，像著名公司法第71條中「不答覆視為同意轉讓，不同意視為要求購買，不同意又不購買視為同意轉讓」，法律擬制產生的擬製法律事實不能推翻，是一種無條件的推定，絕對的強制認定，是立法者的態度強調，與可推翻的推定完全不同。
其二是事實上推定與間接反證。其中出現在證明較為困難的情況，比如醫療事故糾紛，因案件特殊性導致證明很難達到高度蓋然性，那麼裁判者通過較低蓋然性大致推定來獲得基礎事實的心證。此時，對方實施的旨在推翻此種推定的舉證活動稱為間接反證。簡便的理解是，因為蓋然性較低的推定通常是證明多個間接事實來形成證據鏈，像新證據規則第88條規定那樣，裁判者從以上多個證據與案件事實關聯程度上，各證據之間聯繫上得出大致的心證。但是如果對方以「不能二立的間接事實「推翻了上述某一間接事實的，22導致基礎待證事實處於真偽不明狀態，就是間接反證。或者不提出間接反證，一般來說基礎事實被大致確定之後，要是感覺不對就會進行反駁，這就是」反證提起責任「。那麼無論是提出間接反證不能，抑或不履行反證提起義務，就因此把裁判者心證從較低蓋然性提升到較高蓋然性。其間包含了前後兩個推定，前一個是基於間接事實的第蓋然性的推定，後一個是基於間接反證或反證提起責任的增強型推定，兩者疊加共同構成高度蓋然性的心證形成。23
未完，明天繼續走起。。。。
註：
1【德】羅森貝克著：《證明責任論》莊敬華譯，法律出版社2017年版，第14頁。
2【日】青木昌彥著：《制度經濟學入門》，彭金輝等譯，中信出版集團2017年版，第31頁。
3筆者本質上採取了納什均衡，只要其他人遵守，你的最大利益就是也遵守，每次遵守達至的平衡就是下一次博弈的出發點。
4沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第313頁-第317頁。
5因民訴法及解釋採羅森貝克的舉證責任規範說，強調舉證責任分配具有法定性，實體法律規範本身包含了法律對舉證責任分配的內容，法官也必須按實體法地圖來決定，而不能分配舉證責任，新證據規則特地刪除舊證據規則第7條允許法官根據誠實信用原則、公平原則等因素分配舉證責任的規定。
6參見【日】谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第86頁。
7【美】德勒巴克：「法律動機的認知科學視角」，載《制度、契約與組織-從新制度經濟學角度的透視》，經濟科學出版社2003年版。
8參見【德】恩吉斯著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第149頁、第153頁。
9【德】羅森貝克等著：《德國民事訴訟法》（下），張大雪譯，中國法制出版社2007年版，第836頁。
10日本法上的表述，形式證據力指向真實性，實質證據力指向證明力。
11【日】伊藤真著：《民事訴訟法》，曹雲吉譯，北京大學出版社2019年版，第285頁-第286頁。
12參見【德】穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第252頁-第253頁。
13【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第373頁。14【德】穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第266頁、第268頁。
15王亞新等著：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第108頁。
16【日】新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第399頁。
17本節重點是普適性證據規則意義上的轉換，部門法不是論述重點，公司法解釋三第20條解釋四第7條第二款只要求原告提供初步證據就轉換主觀舉證責任。
18參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事證據規定理解與適用（上冊）》，人民法院出版社2020年版，第461頁-第463頁，第834頁
19為證明妨害的後果，若從法官確信角度還是自由心證，不能歸入法定證據規則的範疇。20【日】伊藤真著：《民事訴訟法》，曹雲吉譯，北京大學出版社2019年版，第255頁。
21又可區分為蓋然性較高和較低兩種推定，稱之為事實上推定和大致的推定。
22參見【日】兼子一等著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第112頁
23大阪大學的山木戶克己教授首先提出反對提起責任，使得轉嫁證明負擔的理由得以正當化。