原創 李青 人民法治
關於國有土地使用權出讓合同究竟是民事合同還是行政合同問題，學術界一直爭論不休。
民法學界對屬於行政合同觀點基本持否定態度，其中梁慧星教授的觀點最具代表性：「本質上屬於市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關，即使法律規定強制籤約，也仍然屬於民事合同，而與所謂行政合同有本質區別……國家通過行政機關對某些市場交易行為進行適度幹預，並不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關係變成所謂行政合同。」
2005年8月1日，最高人民法院發布《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）。該「解釋」言明，根據《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律規定，結合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。該司法文件被視為最高人民法院將國有土地使用權合同劃歸民事審判領域的標誌。
雖然如此，如今司法實踐中，針對國有土地使用權合同的性質問題，仍存在不同認識。原因就在於國土局在這裡扮演了兩個角色：一種是平等地出讓合同的一方當事人，另一種是土地行政管理者。兩種身份的交織使得對於國有土地使用權出讓合同性質及其具體條款的認識出現了差異。
國有土地使用權出讓合同性質的理論爭議
針對國有土地使用權出讓合同的性質所產生的爭議，有專家建議區分合同中的「法定條款」和「約定條款」。「法定條款」是指通過轉引技術把法律、行政法規以及行政政策的強制性規定引入標準合同文本之中，一旦發生即可收回土地使用權的事項，如涉及土地用途、容積率、規劃調整權等條款。與此對應，「約定條款」就是當事人在不違反法律強制性規定的情況下，經協商並取得雙方同意，一旦發生即可解除合同收回土地使用權的事項，如出讓土地的空間範圍、定金、出讓價款繳納、交付土地時間、出讓宗地建設配套等，此類條款是雙方真實意思表示的體現。基於以上區分，若違反「約定條款」導致合同解除、土地返還的，本質上是契約性收回，是私法上之收回，準用民法總則、合同法。違反「法定條款」導致行政機關運用徵收權、處罰權單方變更或解除合同、收回土地的，本質上是一個新的具體行政行為，是公法上之收回問題，適用土地管理法、行政處罰法，應當納入行政訴訟受案範圍。
同時，也有學者提出，對於行政合同「第二個判斷標準，是執行公務，即或者是當事人直接參加公務的執行，或者是合同本身是執行公務的一種方式。對此，應當如何認識？關鍵在於執行公務是作為合同的標的，例如，巴黎一些地區被要求疏散過於集中的工業；還是按照隸屬服從關係原則行事，例如，巴黎市消防隊滅火。如果是後者，那麼把它定位為行政合同是正確的；如果是前者，因行政色彩融於『執行公務』這個合同標的自身之中，並不折射到合同當事人雙方基於合同產生的權利義務上，雙方的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應該被定位為民商法上的合同」。
國有土地使用權出讓合同具有行政和民事合同的綜合屬性
結合上述理論，筆者認為，國有土地使用權出讓合同的性質並非單屬民事合同或行政合同，應對案涉具體條款進行分析，若條款中包含公務屬性，屬服從關係，並非雙方可合意商討，則突出表現為行政強制性；若條款中並非命令服從，雙方法律地位平等，則無異於普通的民事合同條款。
下面以「淨地交付」「土地使用權收回」為視角，用案例闡釋條款性質的不同認定對合同及雙方當事人責任判斷的作用。
（一）民事屬性：以淨地交付問題為分析視角
案例：長春市國土資源局（下稱長春市國土局）與被上訴人吉林省良品柏宏房地產開發有限公司（下稱良品柏宏公司）建設用地使用權出讓合同糾紛案中，長春市國土局與良品柏宏公司籤訂《國有建設用地使用權出讓合同》，約定出讓宗地面積為67998平方米的地塊，交付土地時該宗地應達到的條件為淨地。至本案吉林省高院一審，該地塊實際交付約19000平方米，其餘均未交付。未交付的土地分三種情況：宗地中間位置的十棟溫室約13000平方米，已經通過法院強拆，但因未達成補償協議，相關權利人阻止施工，目前無法交付；宗地東南部分有兩個企業，面積約10558平方米，已經申請人民法院強制執行；其餘未交付土地上有高壓線。
吉林省高院於2013年4月1日作出一審判決，判決長春市國土局自該判決生效之次日起30日內將該地塊土地以淨地形式全部交付給良品柏宏公司。
長春市國土局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院認為，經查看現場，原宗地中間十棟溫室位置約13000平方米仍有利害關係人阻止施工、無法交付，且該部分土地位於全部地塊中間位置，導致訟爭土地難以整體開發利用。對於其他土地，長春市國土局亦未提供充分證據證明符合淨地條件，並已實際交付給良品柏宏公司。故長春市國土局已交付63384平方米的主張因缺乏證據支持，最高人民法院不予認可。判決駁回上訴，維持原判。
對本案分析可從交付條件的條款性質入手，該條款並無執行公務的內容，無行政強制性，國土局應在此無行政特權，屬雙方合意商定的內容，適用民事合同的審判規則。最高人民法院通過本案對淨地交付問題做出了較為明確的界定，雖然長春市國土局強調，其已與相關人員、公司達成補償協議，具備交付條件，但從最高人民法院的判決不難看出，達成拆遷補償協議並不等同於淨地交付，經查看現場，仍有相關權利人阻止施工，顯然未達到淨地交付的狀態。現實中，此種情況較為常見，國土局以拆遷協議證明其已按約履行合同，實際中是否能進場施工，卻並不過問。這無疑為受讓人平添了額外的風險與成本，並非雙方籤訂合同時的真實意思表示。因此，最高人民法院通過該案清楚界定了國土局淨地交付的條件，不只需要達成補償協議，還需要確保協議的有效執行，為受讓方進場施工充分創造條件。
（二）行政屬性：以土地使用權收回為分析視角
土地使用權收回的問題較為複雜，有公法上的收回和私法上的收回，其中公法上的收回又可分為徵收性收回、處罰性收回、確權性收回三類，私法上的收回可分為契約性收回和身份性收回兩類。在此重點分析處罰性收回，尤其是該種收回以合同條款的形式置於國有土地使用權出讓合同中時，應如何認定該條款的性質？如何界定雙方的權利義務？
案例：山東省東營市某儀表有限責任公司（下稱儀表公司）與東營市國土資源局某分局（下稱國土局）建設用地使用權糾紛案。
2000年9月，儀表公司與國土局某分局籤訂了國有土地使用權出讓合同及補充協議，約定某地塊國有土地使用權出讓給儀表公司，並約定了有關事項。合同籤訂後儀表公司繳納了土地出讓金。後因其未按合同約定的條件開發建設利用土地，國土局於2004年8月向儀表公司送達了限期繳納違約金通知，儀表公司繳納了違約金後，國土局於2004年10月向儀表公司送達了關於報送建設計劃的通知。2006年11月，國土局以儀表公司未按國有土地使用權出讓合同土地使用條件第2條的約定開發建設利用土地，已嚴重違約為由，依據國有土地使用權出讓合同土地使用條件第2條及《中華人民共和國合同法》第九十三、九十四、九十六條的規定，作出《解除合同通知書》，與儀表公司解除合同，收回相應國有土地使用權及地面附著物。儀表公司不服，提起行政訴訟。
法院經審理查明，儀表公司向國土局繳納違約金後，不是不建設，而是國土局對儀表公司報送的規劃建設不予批覆造成的，儀表公司向法院提交了延期開發建設計劃和關於科研大廈規劃一事情況反映報告。
一、二審法院均認定國土局根據《城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》的授權，代表國家對國有土地使用權出讓合同的履行，具有管理、監督和制裁權，因此涉案合同應為行政合同，而非民事合同。因此，國土局以解除合同通知書的形式，與儀表公司解除合同，收回國有土地使用權及地面附著物，實際上是一種行政處罰行為。國土局用解除合同代替行政處罰，剝奪了當事人獲得合法救濟的權益，程序違法。在處罰時，不告知當事人陳述、申辯或聽證的權利，不組織聽證，嚴重違反法定程序，應予撤銷。
本案中，首先分析涉案條款的性質，可知根據相關法律法規，改變土地用途的條款應為法定條款，即使寫入國有土地使用權出讓合同，也不能改變其執法和制裁的性質，因此法院認定本案中國土局解除合同收回土地的做法為行政處罰是公允的。其次，既然國土局收回土地的做法為行政處罰，那就應符合行政處罰的法定程序，考慮到土地使用權價值極高，相對人應有聽證權利，然而本案中，國土局用解除合同代替行政處罰，規避了法定程序，剝奪了當事人獲得合法救濟的權益，程序違法，不符合法律規定。
（三）民事和行政雙重屬性可能引發法律效果的錯配
判定具體條款的性質對於認定國有土地使用權出讓合同中出現的複雜問題是十分重要的。例如在某置業公司與國土局之間的建設用地使用權合同糾紛案中，雙方於2014年1月籤訂合同，交付條件為「場地平整達到圍牆建設、場地清理」，交付期限為2014年4月。2014年5月，該置業公司向政府提交報告，稱仍有多戶拆遷未完成，希望儘快按合同約定供地。2014年11月，置業公司向國土局發《催告函》。2014年12月，置業公司向國土局發出《解除合同通知書》，要求解除出讓合同，並雙倍返還定金。
如前分析，該案中交付土地的條款，應為雙方合意商定的條款，不具有行政強制性，國土局無優先的行政特權。既然國土局未在約定時間內按要求交付土地，參考前述案例中最高法的認定，國土局構成遲延履約，參照民事合同的基本原則，根據案涉合同對於解除合同的約定，該置業公司享有合同解除權，可解除合同，並可要求國土局雙倍返還定金。
結論
如今，房地產市場起伏不定，涉及利益又往往特別巨大，作為代表公共利益、享有行政權力的國土部門，在國有土地使用權出讓合同中，往往處於優勢地位，然而若允許其在行政主體與民事主體之間自由切換，則可能對受讓人的合法權益造成極大侵害。因此，在處理此類糾紛時，應首先對爭議條款的性質進行判斷，繼而認定國土部門的身份，最後確定雙方的責任。如此，既可以保障國土局代表公共利益所享有的行政權力的合法行使，也可保障受讓人的合法權益。
來源：《人民法治》雜誌
原標題：《國有土地使用權出讓合同法律性質的實踐反思》
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