《民法典》「人格權編」創設了新聞侵犯名譽權的認定規則，強化了新聞侵犯名譽權的過錯責任原則。結合2015年《民訴法解釋》及2020年新版《證據規定》，新聞侵犯名譽權案件應當遵循證明責任分配的一般規則，由原告（被侵權人）對侵權構成要件承擔證明責任。就損害事實的證明來說，必須消除對消極事實說、自證清白說、行業規範說三種理論的認知誤區，防止法院對證明責任隨意配置。就主觀過錯的證明來說，司法實踐必須圍繞第1026條規定的六項因素，法官可以通過事實推定降低原告（被侵權人）的證明難度。被告（即行為人）則可以通過證明第1026條規定的客觀化因素等進行反證。
新聞侵犯名譽權問題是新聞傳播法治領域受到持續關注的焦點問題。《民法典》，尤其是「人格權編」的有關規定，再次開啟了討論新聞侵犯名譽權，特別是新聞誹謗的契機。
長期以來，新聞侵犯名譽權糾紛的歸責原則存在著根本爭議：究竟是採取過錯責任原則，還是過錯推定甚至無過錯責任的歸責原則？或者說，新聞侵犯名譽權的證明責任分配是採取正置，還是倒置？本文採取法教義學的研究進路，主要以《民法典》第999條、1025條、1026條為依據，對新聞侵犯名譽權的過錯歸責原則與證明責任分配，特別是損害事實與過錯要件的證明，展開實體法和程序法的雙重分析。
名譽權屬於具體人格權。確定新聞侵犯名譽權的歸責原則，必須從體系解釋的角度先行考察我國民法體系對民事侵權行為歸責原則的規定。
對於侵權行為歸責原則，我國法律早有明確規定。1986年《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則，同時在第3款規定了無過錯而承擔責任應當由法律規定。"新聞侵害名譽權的歸責原則並無法律作出特別規定，屬於一般侵權行為，所以1993年最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》第7條明確新聞侵犯名譽權採取過錯責任原則。2009年《侵權責任法》進一步完善了侵權歸責原則，在規定過錯責任的同時，規定了根據法律規定的推定過錯責任和無過錯責任。同樣，該法對於新聞侵權行為並無特別法律規定，適用一般過錯責任原則自無異議。所以從整體上說，學界對新聞侵犯名譽權適用過錯責任原則已成通說，民法學者王利明、楊立新等教授對此均有明確論斷。
按照一般歸責原則，認定新聞侵害名譽權必須證明新聞行為人（新聞媒體或記者、作者等）存在過錯，而過錯的前提則是存在損害事實。新聞侵害名譽權行為，大量屬於由於新聞失實或虛假而造成新聞相對人名譽減損，即新聞誹謗。這樣，就必須先要證明新聞失實。誰來證明呢？當然只能由提起新聞失實、侵權主張的原告，而不應該是原告主張新聞失實，卻由新聞行為人來證明新聞真實。這與作為被告的新聞行為人在訴訟過程中以新聞真實作為抗辯事由不是一回事。也就是說，到訴訟程序告終之時，如果不能證明新聞失實，那麼就不能確認存在損害事實，過錯也無從談起，侵權就不能成立。此即法諺之所謂：「舉證之所在，敗訴之所在。」
但在司法實踐中，不少法院卻實行與法律規定相反的做法。早在1989年劉曉慶訴記者羊某等侵害名譽權案中，受理法院就涉案新聞中劉曉慶偷漏稅百萬元的爭議提出，「記者對劉曉慶偷漏稅款之數額，應舉出相應的證據加以證明，若沒有充分的證據，或者只有無法查實的線索，應承擔不利的法律後果」（成都市中級人民法院研究室，1990：22）。被告人的代表律師曹星當時也擔心自己因為無法證明而會敗訴，「羊文報導的事實，尤其是那位四川籍女明星劉曉慶偷漏稅上百萬元的事實，無法查證……如果偷漏稅這一基本事實無法得到證實，那麼，羊某必然敗訴」（萬潤龍，1992：20）。學者張鴻霞在對《民法通則》生效後至《侵權責任法》生效前新聞侵犯名譽權的91起沒有證據或證據不足的案件考察後發現，適用過錯推定原則的案件有86起，佔94.5%；適用過錯責任的案件有3起，只佔3.3%；另有2.2%的案件適用了無過錯責任原則。其中不乏因不能證明新聞真實而推定失實進而推定過錯的情況（張鴻霞，2010）。同時，學界對新聞侵犯名譽權適用過錯原則也有質疑，張鴻霞在梳理大量案件後認為：「大眾傳播侵犯人格權案件適用過錯責任是難以實行的……適用過錯推定，則可以很好地平衡表達自由與人格權」（張鴻霞，2012：134-135）。於海湧等學者也提出：「將新聞侵權等同於一般侵權案件，沒有考慮到新聞侵權的特點，在新聞侵權案件中應當採用過錯推定的歸責原則」（於海湧等，2013：50）。
新聞侵權過錯歸責原則之所以遭到挑戰，主要難點在於對新聞侵犯名譽權案件中新聞誹謗構成要件的認定，與一般民事案件原告需要證明其主張的事實存在不同，誹謗案件的原告需要證明其主張的事實不存在，也就是主張的成否與事實的有無發生悖反（魏永徵，2002：454-459）。這種不存在的「事實」，在民事證據理論中或被稱為「消極事實」，需要通過大量積極事實來證明，甚至被認為是不可證的，所以應將證明責任轉移到主張積極事實的被告方。還有意見認為原告證明新聞失實會陷於「自證清白」的境地。如2004年唐季禮訴芮豔紅等名譽侵權案中法院認為：「新聞報導是否嚴重失實之證明責任，應當在新聞媒體一方。如新聞媒體不能證明被報導對象確實從事過媒體所報導之行為，則應當認為其新聞報導嚴重失實。否則，每個被報導對象將不得不自證清白，這同我國憲法保護人權的要求是嚴重相悖的。」
業界把這種衝突歸納為「誰主張，誰舉證」還是「誰報導，誰舉證」。這一衝突自上世紀90年代前後就有強烈爭議。資深報人賈安坤的《新聞官司的舉證責任》一文對「誰報導，誰舉證」批判說：「按照我國民事訴訟法和證據學原理，原告起訴的案由既然是新聞報導失實而構成侵權，那麼證明報導虛假的證據便是本證，而被告提出證明報導真實的證據則是反證。侵權的認定應當以本證為依據，而不應在本證不足的的情況下以反證不足而推定本證成立。」他說：「這樣做，被告和原告在舉證責任問題上便無平等可言，到頭來總是被告明吃三分虧，既不合法，也不合理」（賈安坤：1999：183-188）。後來，孫旭培等學者也指出：「『誰報導，誰舉證』只會進一步把新聞媒介逼入更大的困境中，因而有必要重申『誰主張，誰舉證』……這可以防止原告濫用訴權，動輒將新聞記者或新聞機構推上被告席，也可以保障新聞工作者的輿論監督權」（孫旭培，2010：90a）。
即將實施的《民法典》，就侵權行為歸責原則再次作出了明確的規定。
《民法典》第999條規定：「為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。」該條一方面確立了《民法典》對行為人為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為的立法保護，另一方面也確定了對新聞侵犯人格權的過錯責任原則。
後者可以從《民法典》歸責原則法定化的立場得到印證。《民法典》「總則編」第176條確立責任法定原則，「侵權責任編」第1165條、1166條沿襲並發展了《民法通則》、《侵權責任法》的有關原則，在規定了一般過錯歸責原則之後，規定了依照法律規定推定行為人有過錯而不能證明自己沒有過錯，以及不論有無過錯，法律規定應當承擔責任的特別歸責原則。而整部《民法典》對於新聞侵權責任並無特別規定。雖然從《民法典》立法體系看，「人格權編」與「侵權責任編」處於並行關係，但是基於「侵權責任編」「一般規定」統攝所有侵權行為類型的性質，也足以表明法典對新聞侵犯人格權採取的是過錯責任原則。
新聞侵犯名譽權作為新聞侵犯人格權的下位概念或者組成部分，自然在歸責原則上也要遵循過錯責任原則。《民法典》第1025條採用「原則+例外」立法結構，以窮盡列舉方式規定了三項非法損害他人名譽的侵權行為。（一）（二）兩項就是以傳播虛假事實為特徵的誹謗，第（三）項則是侮辱性言辭。毫無疑問，只有證明這三項中某一項損害事實的存在，新聞侵害名譽權行為方可成立。
值得注意的是，《民法典》緊接著在第1026條就前條第二項行為人對他人提供的嚴重失實內容是否盡到「合理審核義務」規定了六項考慮因素。這一項侵權行為屬於過失侵權，在確認新聞報導嚴重失實之後，確認行為人是否存在過失，對於認定侵權責任當然至關重要。而這六項因素的證明責任在《民法典》立法過程中卻發生了意味深長的改變。從《民法典各分編（草案）》（2018年9月）起，《民法典·人格權編（草案）二次審議稿》（2019年4月）以及《民法典·人格權編（草案）三次審議稿》（2019年8月），直至《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月），均在相應條款（序數更改從略）規定「行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任」。無疑，這是對過錯推定歸責原則的立法選擇。而學界和業界對此有強烈異議，傳播法學者羅斌指出：「倒置過失舉證責任的路徑選擇是錯誤的：過錯推定的適用將新聞界近年剛剛去掉的『緊固箍』又重新套上，並導致難以吞咽的訴訟結果」（羅斌，2018：76）。2020年5月通過的《民法典》，最終刪除了行為人就合理審查義務的承擔舉證責任的規定，也就是最終否定了過錯推定的立法意圖，而採用一般過錯的歸責原則，即放棄對證明責任「倒置」意圖，轉而採取證明責任的「正置」，以求將保護新聞報導、輿論監督等行為的立法目的落到實處。
《民法典》第1025、1026、1028條共同構成了新聞侵犯名譽權過錯要件與損害事實的證明責任分配，這也是新聞侵犯名譽權證明責任分配有法可依的直接依據。第1028條規定，民事主體有證據證明報刊、網絡等媒體報導的內容失實，侵害其名譽權的，有權請求該媒體及時採取更正或者刪除等必要措施，這裡「有證據證明」，則更是直接明確了原告（被侵權人）的證明責任。
在《民法典》起草修改過程中，民事訴訟的證據規則也悄然發生改變。過往司法實踐對新聞誹謗的證明責任分配採取「倒置」，主要依據是2002年《關於民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第7條：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」然而這條規定自適用之初就遭到了廣泛批評，根據「證明責任的有規律的和始終如一的分配，是法安全性的先決條件」（萊奧·羅森貝克，2002：68）的通行理論，法學界普遍認為證明責任的自由裁量會損害證明責任分配法定化的基本要求。
為此，最高人民法院2015年施行《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 （簡稱《民訴法解釋》）的第90條明確：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。」證明責任分配一般規則的確立，使得2002年《證據規定》第7條失去了存在的合理性。隨後，2019年修訂、2020年5月1日起施行的《關於民事訴訟證據的若干規定》也不再有證明責任自由裁量的規則。因此，法院必須嚴格遵循舉證責任的法定規則，不能在新聞誹謗案件中再實行證明責任分配的自由裁量。倘若此後還在新聞侵犯名譽權案中採取證明責任的倒置，無疑是以特殊民事侵權訴訟中使用的過錯推定責任或過錯推定來代替一般民事侵權訴訟中的過錯責任，顯然違背了證明責任分配的法定化要求。
事實上，司法實踐也在改進。羅斌近年的研究表明：自《民訴法解釋》實施以來，新聞誹謗案件中適用證明責任「正置」、即由原告證明失實和過錯的佔比大幅提高（羅斌，2018：150-154）。本文僅例舉2017年李日華與南方周末報社等名譽權案：法院指出，新聞報導行為是普通侵權行為，應當由上訴人（原審原告）承擔證明責任，因其沒有提供證據證明報社主觀上存在過錯，也沒有證明涉案報導造成損害的事實，所以認定不構成侵害名譽權。
前已說明新聞侵害名譽權案件中損害事實即證明內容嚴重失實的關鍵性。如果沒有損害事實，新聞媒體與被報導者之間不會產生侵權法律關係。按照《民訴法解釋》第91條第1項的證明責任分配規則，即「主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任」，應當由主張侵權法律關係產生的一方當事人（通常是原告）證明損害事實的存在，否則就不能得到救濟。
從《民法典》第1025條看，在不使用侮辱性言辭的前提下，新聞報導、輿論監督影響名譽權是否要承擔責任首先要核實事實的真偽，如果基本屬實則不構成捏造歪曲事實或嚴重失實，不承擔民事責任。《民法典》第1026條規定的行為人合理審核義務正是在確定嚴重失實的前提下，衡量有無過錯的標準。
然而不可否認的是，原告要想證明「媒體報導的內容失實，侵害其名譽權」的難度很大，難點主要集中在證明新聞報導內容的虛假性上。所以主張誹謗案件證明責任倒置並非毫無來由，歸納而言理由主要有三：一是消極事實說，即新聞報導內容不真實、不存在是一種消極事實，而消極事實的證明十分困難；二是自證清白說，即要求被侵權人證明關於自身的負面報導不真實有強迫「自證清白」之嫌；三是職業規範說，即「新聞真實性」是新聞工作者的職業要求，所以新聞工作者（即行為人）應該承擔對新聞真實的證明責任。
第一個理由「消極事實說」忽略了消極事實在法律上的意義、消極事實的證明方法，以及行為意義上的證明責任（主觀證明責任）和結果意義上的證明責任（客觀證明責任）之界限，進而認為法律「強人所難」。首先，中世紀羅馬法復興時期流行的消極事實理論強調主張否定事實者不承擔證明責任，理論基礎在於其錯誤地認為消極事實不能引發法律效果，所以對消極事實舉證沒有意義，但這一基礎不僅在羅馬法上無法成立，在現代法上同樣無法成立——為了實現民法制度相應的規範目的，立法者並不迴避對消極事實的證明，例如不當得利返還請求權者的「沒有原因」。其次，消極事實雖然難以證明，但絕非無法證明。部分消極事實雖然無法被直接證明，但可以通過證明積極事實來間接證明消極事實，如在侵權案件中，被告可以通過證明自己該時間在其他地點，繼而證明自己不在場，所以沒有實施侵權行為；面對失實報導，原告可以通過證明與失實報導不能共存的積極事實以說明報導內容失實。第三，原告應當承擔消極事實的客觀證明責任不意味著被告始終不需要承擔主觀證明責任。主觀證明責任指的是提出證據的責任，客觀證明責任指真偽不明時當事人承擔的不利後果（漢斯·普維庭，2006：10-11）。在法庭辯論結束時報導內容是否虛假仍處於真偽不明的狀態，由承擔客觀證明責任（結果意義上的證明責任）的原告承受不利後果，與在訴訟過程中被告須提交證據說明報導內容並未嚴重失實（行為意義上的證明責任）並不矛盾：在訴訟開始時，原告應就報導不實進行初步證明，法官形成一定心證之後，被告新聞媒體若對此有異議，則應具體陳述並提供相應證據說明其報導何以為真。而後原告針對被告提出的事實、提供的證據集中舉證，深化對消極事實的證明、彌補初步證明的不足，在這一過程中法官形成最終的心證。但這一為了保障權利順利實現、減少消極事實舉證困難的安排不能被解讀為在新聞內容真偽不明時由被告承擔不利後果。
第二個理由「自證清白說」混淆了刑事訴訟與民事訴訟的根本區別。反對「自證清白」源於「無罪推定」（presumption of innocence）原則，是指犯罪嫌疑人面對強大的警檢機構，只能由後者證明其有罪，而不能要求本人自己證明無罪。而在民事訴訟中，原被告地位是平等的，雙方收集證據的能力不存在根本性的差距。正如羅斌等人所說，「『自證清白』在民事訴訟中不是一個法律問題，沒有法律意義，更不涉及保護基本人權問題」（羅斌，宋素紅，2011：124）。從法經濟學的角度也能得出相同的結論：任何人的利益受到損害時，損害後果原則上由受害人自己承擔，只有存在正當、合法的理由，才能轉為他人承擔，這與羅馬法諺「災禍由擊中者自擔」的思想是一致的。轉移損害需要耗費資源或產生交易成本，名譽權受損的原告要求將自身所受損害轉移給新聞行為人，應當證明其正當性，而非「自證清白」。
第三個理由「職業規範說」混淆了新聞工作者的職業道德準則和法律責任要求。真實是新聞的生命，堅持新聞真實性也是新聞工作者的職業要求，是1991年制定、至今歷經四次修訂的《中國新聞工作者職業道德準則》一貫堅持的基本原則。但是，道德不能等同於法律。儘管《民法典》在總則編規定了誠信原則，但誠信的新聞工作者也可能傳播失實的新聞，因為實踐操作中導致新聞失實的原因很多，不能把所有的法律責任都推到新聞工作者身上。新聞工作者的職業規範只能意味著他們對於新聞內容的真實性具有比普通人更高的注意義務，可以納入衡量第1026條合理核實義務六項因素進行考慮（見下文），而不等同於他們要承擔對損害事實的證明責任。
主觀過錯是新聞侵犯名譽權案需要證明的要件之一。前引《民法典》第1025條規定三種侵權行為，（一）和（三）要求侵權人主觀上有侵權的故意；（二）要求侵權人主觀上存在過失。相對而言，證明主觀上存在故意比過失要更容易些。而《民法典》第1026條規定的行為人（即侵權人）對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務的六項因素，則是在主觀過錯要件證明成立後，賦予被侵權人對其不存在主觀過錯的反證路徑。
1.被侵權人可藉助事實推定緩解過錯證明的壓力
長久以來，學界對過錯的認識主要表現為兩種論說：一是主觀過錯說，即行為人發生法律行為時的心理狀態與行為的違法性之間沒有必然聯繫，行為違法性和過錯是不同的歸責要件；二是客觀過錯說，即行為人心理狀態的評價應當從其外在的客觀的行為來判斷其是否有過錯，因而主張過錯和行為的違法性應合二為一，成為一個歸責要件。與此對應，過錯的判斷標準也出現了三種論說：主觀判斷標準、客觀判斷標準和折中判斷標準。這些學說，在理論上各成一派，也帶來了實踐中對過錯判斷的困難。
比如，針對第1026條規定的因素（一）「內容來源的可信度」，被侵權人能夠證明侵權人是道聽途說，或者來源於某些非權威渠道，就可以證明侵權人對內容來源的可信度沒有進行有效的核實；再比如針對因素（二），「對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要的調查」，被侵權人如果有足夠的證據證明自己從未接到過侵權人的採訪請求，就可以證明侵權人沒有對可能引發爭議的內容進行必要調查。以上兩種情形，哪怕只是提供證據線索，就可以證明侵權人對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務，可以增強法官對侵權人主觀過錯認定的確定性，也能夠緩解被侵權人的舉證壓力。當然，無論如何，被侵權人的證明重點依然是侵犯名譽權的新聞報導與實際狀況的差異。
2.侵權人可通過證明第1026條規定的客觀化因素等進行反證
通過事實推定，可以實現對《民法典》第1025條規定侵權事實的認定，即原告完成了舉證證明的責任，侵權責任即暫時成立，被告（侵權人）處於可能敗訴的不利狀態。為了避免敗訴的不利後果，侵權人可以提供證據來證明自己不存在捏造、歪曲事實等行為或者已經盡到第1026條所規定的合理審核義務。
不過，侵權人要否認存在過錯，也存在證明的難度。為緩解過錯證明難度問題，民法學界開始探索檢驗過錯標準的客觀化。「檢驗過錯標準的客觀化是指判斷過錯時，採用客觀的標準來衡量，按此客觀標準，違反之為有過錯，符合之為無過錯」（王利明，楊立新，2010：123）。《民法典》第1026條就是對此有益的嘗試。第1026條列舉的六項因素，為侵權人對抗被侵權人的主張提供了客觀的證明指引。舉例來說，如果侵權人能夠證明新聞報導的信源來源於政府文件或者負責官員講話，顯然就滿足了因素（一）內容來源可信度的要求；再比如，行為人如果能夠提供新聞報導當事各方充分完整的採訪音頻或者視頻，則滿足了因素（二）對明顯可能引發爭議的內容是否進行了必要調查的要求。這些客觀化因素非常有助於侵權人進行反證。
需要再次強調的是，《民法典》前四稿在第1026條末款「行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任」在《民法典》正式通過時已被刪除，這也說明本條不具有結果意義過錯要件證明責任的意義。行為人基於第1026條對是否盡到合理審核義務的證明只是進行反證證明，即在行為意義上對不存在主觀過錯的證明。被告方根據第1026條否認其存在過錯，並不是轉移原告方對過錯要件的客觀證明責任，而是避免法官對其形成不利的事實認定。侵權人為否認而提交的證據屬於反證，法官對反證的證明要求相對較低，只需要達到《民訴法解釋》第108條第2款規定的動搖法官對過錯認定的內心確信程度，即待證事實「真偽不明」的證明標準。如果法官在庭審辯論終結後，對侵權人是否盡到合理核實義務存在不確定，最終敗訴的仍應當是對過錯事實承擔客觀證明責任的原告。
《民法典》新聞侵犯名譽權的相關條款，強調了對行為人為公共利益實施新聞報導、輿論監督等行為的立法保護，也明確了新聞侵權的過錯責任原則，這與以往司法實踐中傾向於側重保護名譽利益的立場不同， 是對新聞侵犯名譽權的過錯歸責原則與證明責任分配框架秩序的法律確認。結合2020年5月施行的《證據規定》，法官對新聞侵犯名譽權案件的證明責任分配不能自由裁量，必須按照《民訴法解釋》第90條，由被當事人對自己提出的訴訟請求承擔證明責任，以保證《民法典》立法目的的實現與證據裁判的統一。
當然，成文法固有的抽象性決定了法律在司法實踐過程中的不確定性，未來應當對《民法典》新聞侵犯名譽權條款的立法目的、司法適用等加強研究，用理論指引司法實踐，尤其是證明過程，提升法官對證據審查與自由心證的確信能力，以保障司法實踐能夠正確理解和實施《民法典》。
（蔡斐 毋愛斌：《新聞侵犯名譽權的過錯歸責原則與證明責任分配》，2020年第12期，微信發布系節選，學術引用請務必參考原文）