來源：新京報網
原標題：慎用《廣告法》監管「直播帶貨」
近期，「直播帶貨」如火如荼，各大商家陸續進場，雖有商家遭遇主播「帶不動貨」的狀況，但總體上「直播帶貨」依然「火爆」。也正因為如此，也產生了很多新聞報導和分析文章，用《廣告法》來分析「直播帶貨」中各主體的法定義務和責任。
客觀上而言，由於2015年修訂後的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱「廣告法」）中的廣告外延得到了極度擴張，幾乎可以將網絡上所有關於產品或服務的商業性信息都納入其中。
因此，從文義解釋的角度，將「直播帶貨」中的營銷用語認定為廣告，從而用《廣告法》來監管「直播帶貨」當然是可以的。但是，應然層面而言，這樣的監管是否有必要呢？是否可行？是否合理？有沒有其他解決方案呢？這是本文要探討的問題。
從為消費者提供有效救濟的角度，廣告法監管「直播帶貨」缺乏必要性
筆者認為，廣告法的根本目的是保護消費者的合法權益，對於消費者而言，其可以十分便捷地找的銷售者，主張權利，維護自身權益。在這個過程中，《消費者權益保護法》《民法典》《電子商務法》的相關條款已經能夠很好地維護消費者的權益，無需再用上《廣告法》。
《廣告法》 第一條規定：「為了規範廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，維護社會經濟秩序，制定本法。」該條闡述了廣告法的立法目的。從權益保護的角度來看，無論是規範廣告活動，還是維護社會經濟秩序，最根本的目的都是為了保護消費者的合法權益。
一般而言，「直播帶貨」具體的模式有兩種。第一種是主播為自己的產品或服務「帶貨」，主播即是銷售者。第二種是主播是為他人的產品或服務「帶貨」，主播不是銷售者。
在第一種模式下，當消費者權益受到侵害，其可以直接向主播（銷售者）進行維權。第二種模式下，雖然主播不是銷售者。但是隨著電子商務本身監管的日趨嚴格，以及消費者主要是被引流到各大電商平臺完成交易，消費者和監管部門也可以較為便捷地找到銷售者 。[1]總的而言，消費者權益受損時，一般情況下都是可以很順暢的找到銷售者進行維權。
在「直播帶貨」領域，消費者依據廣告法以外的法律，直接向銷售者主張權利，比依據廣告法，向主播（廣告發布者、廣告代言人）主張權利，要便捷和有效得多。
這裡舉一個例子進行說明。主播張三為電商平臺上某手機店鋪的一款最新手機「帶貨」。該手機店鋪給該主播的材料上顯示，該款手機的CPU為八核，但實際上只有4核。主播在直播過程中介紹了該手機的參數，也說了CPU為八核，但並未重點強調這點。消費者李四看了張三的直播後，點擊直播下方連結跳轉到電商平臺的某手機店鋪購買該款手機。該店鋪的銷售詳情頁面也顯示手機CUPU為八核，李四買到該手機後，發現手機CPU為四核，從而認為自己的權益受損。
在這個案例中，李四如果向銷售者張三主張權利，是較為便捷的。
首先，其可以直接援引消費者權益保護法的規定，主張七天無理由退貨。並且電商平臺已經在七天無理由退貨方面做出了很方便消費者操作的機制，消費者只要在訂單頁面進行點擊和簡單填寫，然後寄回商品就可以了。其次，李四如果收到手機後激活使用了，可能就不能申請7天無理由退貨。但其電商平臺通常仍為其提供了便捷的維權渠道。其可以在訂單頁面以「描述不符」等原因，要求要求手機店鋪履行法定售後義務，如不履行，可再申請平臺接入支持。
再次，除了向平臺尋求救濟外，張三還能以《消費者權益保護法》和《民法典》的相關規定，尋求司法救濟。其能夠以店鋪發的貨不符合合同約定為由解除合同，要求店鋪退回貨款。甚至還可以主張該店鋪經營者的行為構成欺詐，主張三倍價款的賠償。[2]在司法救濟過程中，張三舉證也是較為容易的，因為電商平臺通過「我的訂單」頁面，提供了訂單和交易信息，消費者可以相對便捷地獲取，並以一定方式提交給法院，法院也可以較為容易地核對證據。《電子商務法》第六十二條也明確規定了，在電子商務爭議處理中，電子商務經營者應當提供原始合同和交易記錄。在消費者與電子商務經營者，特別是平臺內經營者的消費糾紛處理中，這套舉證程序已經十分成熟，消費者舉證困難的情況較為少見。
如果李四不找銷售者維權，而是以《廣告法》的相關規定為請求權基礎，找主播張三維權呢？其困難程度大大上升：其一，張三很難向直播平臺尋求方便快捷的救濟，因為交易並非在直播平臺完成，直播平臺沒有義務也沒有能力為張三提供類似於電商直播平臺介入糾紛要求商家退款的救濟。
其二，即使按照廣告法，張三也僅需在應知明知手機為四核的情形下，才須承擔法律責任。從舉證難度和責任範圍上，李四直接通過電商平臺維權更方便簡單。按照《廣告法》，張三作為廣告發布者或者廣告代言人，要對作為消費者的李四承擔賠償責任，必須是明知或應知廣告虛假。[3]
從上述比較可以看出，在權益受損的情況下，消費者向銷售者主張權利，比向主播主張權利要方便快捷得到。這也就意味著相比《廣告法》，《消費者權益保護法》《電子商務法》《民法典》等對交易進行監管的法律，能為消費者提供更為充分的保障和救濟。因此，在「直播帶貨」領域，從為消費者權提供有效救濟的角度，適用《廣告法》並無必要性。
從監管虛假宣傳行為角度，《反不正當競爭法》也完全可以替代《廣告法》
也許有觀點認為，雖然在為消費者提供有效救濟的角度，《廣告法》並無適用的必要性。但是針對「直播帶貨」中的誇大、虛假問題，《廣告法》通過賦予廣告執法機關以監管權力，通過行政監管的方式予以規制，從而最終達到保護消費者權益之目的。但是，監管虛假宣傳的任務，《反不正當競爭法》同樣可以承擔。
《反不正當競爭法》第一條規定：「為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。」第八條規定：「經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。」第八條就是專門規制虛假宣傳的條款。該法第二十條規定了違反第八條相應的罰則。
誠然，在廣告法的語境下「虛假廣告」有其特殊的含義，但也不能否認，「虛假廣告」與「虛假宣傳」的界限本來就是模糊的，況且，這種模糊並不影響《反不正當競爭法》能夠發揮著如《廣告法》一般的監管效果。
因為，無論是「虛假廣告」還是「虛假宣傳」，其規制基礎（可責性）都在於「虛假的信息誘使消費者做出錯誤的決策」。基於此，《反不正當競爭法》可以代替廣告法在「直播帶貨」的監管中發揮作用。也就是說，不論經營者發布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會被認定為「虛假宣傳」。
正如有論者所指出的：「基層工商機關對違法廣告案件，往往是根據具體情況確定適用《廣告法》或者《反不正當競爭法》。各地對虛假廣告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當競爭法》的案例。」[4]
綜上所述，即使「直播帶貨」不被認定為發布商業廣告，不受到廣告法的監管，《反不正當競爭法》同樣可以對「直播帶貨」中的虛假宣傳行為進行有效監管，從而在保護消費者的合法權益。
用《廣告法》監管「直播帶貨」存在很大的困難
雖然上文已經論述了「直播帶貨」行為沒有必要適用廣告法，其他法律同樣可以進行規制，實現保護消費者權益之目的。但也許有觀點指出，雖然其他法律可以進行有效監管，但是讓《廣告法》同樣適用也未嘗不可，因為這對消費者而言多一層保障，監管部門則多一個選擇。這個邏輯聽上去似乎有道理，但忽略了一點，即「直播帶貨」行為適用廣告法存在很大的困難。
在討論這個問題之前，我們可以思考下「直播帶貨」中的主播的營銷行為與線下的哪種行為比較相似，應該承認，其與線下推銷員面向顧客的口頭營銷（推銷）行為是極為類似的。如果承認這種類似性，可以探討的是，實體推銷員的口頭營銷行為是否受到《廣告法》的規制。
從文義解釋的角度，這種口頭營銷行為是可以被界定位為廣告的，因為其符合《廣告法》對廣告的核心定義「直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務」。但是，我們很少看到有廣告監管機關對線下推銷員的口頭營銷行為進行監管，也很少看到消費者以這些推銷員的口頭營銷行為違反《廣告法》而以《廣告法》的相關條款作為請求權基礎尋求救濟。這是為什麼呢？
其一，口頭推銷的監管難度極大。不像文字廣告是有載體固定下來的，口頭推銷是通過推銷員與顧客之間的對話進行的，並且這種對話有時還帶有私密性。監管部門要進行監管，除非能夠獲取到這些對話的信息，或者實現對這些對話的實施監控，這顯然極其困難。即使依靠消費者舉報，但是消費者同樣也很難舉證推銷員說過什麼話。
其二，書面形式的廣告（例如報紙上的廣告、實體店店招上的廣告）以及電視廣告，通常較短，經過了認真的起草和反覆的核對。廣告主、廣告發布者和廣告代言人都可以通過這些覆核的過程，去防範違反廣告法規定狀況的發生，例如使用絕對化用語。但是口頭營銷，是即時的，沒有這樣一個核對的過程，如果用《廣告法》嚴格的廣告準則，例如禁止使用絕對化用語去要求推銷員，推銷員可能就會陷於「動輒獲咎」的窘境。畢竟，人講錯話是很容易的。
這兩個困難在「直播帶貨」上存不存在呢？同樣存在。
一方面，「直播帶貨」主播的營銷行為主要也是通過口語的方式進行的，因此，同樣存在如何進行監管的問題。當然，比起線下監管，主播的口語營銷是在網絡上公開進行的，雖然理論上廣告執法機關可以接觸到，從而進行監管。但實際上，由於網際網路廣告的數量過於龐大，現在的網際網路廣告監管主要依賴於技術手段，即網際網路廣告監測系統。全國網際網路廣告監測中心在網際網路廣告監管中發揮了極為重要的作用。但現在的監管技術，對於文字的識別較好，對於視頻和音頻的識別較差。這導致了技術監測系統對「直播帶貨」的監管效率是較低的。考慮到「直播帶貨」的海量性，由人工進行日常監管幾乎沒有可能。
另一方面，「主播」的口頭營銷行為同樣具有很強的隨意性。我們現在可以看到很多明星「直播帶貨」中都有「翻車」的現象，這是因為說錯話對於一個人而言其實是非常正常的事情。這些明星的背後通常還有專業公司的策劃和把關，都尚且如此，那麼一般的主播出現狀況則更加正常。如果嚴格用《廣告法》去監管，則必然出現「普遍違法」的尷尬局面。
除了上述兩個問題外，用《廣告法》監管「直播帶貨」，還存在以下困難：
其一，《廣告法》規定了廣告審查義務，即使規定廣告發布者在發布廣告之要核對廣告內容。但在「直播帶貨」中，廣告內容大部分是主播即興創造的，根本無法實現事前的核對。這也說明了《廣告法》很難適用於「直播帶貨」這種即時性的營銷方式。
其二，適用《廣告法》，會導致「直播帶貨」中各方主體的法律地位難以界定。以主播的法律地位問題為例，適用《廣告法》將導致很多疑難問題難以解決。在主播並非銷售者的模式下，主播可能被認為廣告發布者和廣告代言人。但當直播過程中存在多名主播時，多位主播都應該認定為廣告代言人嗎？有些人其實僅是主持人和助手的角色，當然，其也會說一些關於商品的營銷語言，就應該要被認定為廣告發布者、廣告代言人嗎？如果直播間是以甲的名義開設的，其邀請乙一同來「直播帶貨」，甲是否需要以廣告發布者的身份為乙的營銷用語（廣告行為）承擔責任呢？在更為特殊的情形下，如某家企業的高級管理人員在企業的直播間「帶貨」，此時這位高級管理人員是廣告代言人還是單純接受公司特別委託進行導購工作？不同的答案會導致進行「帶貨」的企業工作人員所承擔的責任不同。
單單是「主播」的法律地位問題就如此複雜，給監管部門的執法和消費者的維權帶來了極大的障礙。這種複雜的原因就在於《廣告法》的規則其針對的是傳統的廣告形式進行設計，其已經很難適用於「直播帶貨」這種新的營銷形式。
網際網路經濟新模式——「直播帶貨」帶來的「經濟福利」不容小覷，雖監管必不可少，但在消費者合法權益能夠通過其他法律法規得到保障的情形下，將「直播帶貨」視為「發布商業廣告」並適用廣告法進行監管並不具備必要性。而在監管負擔、監管難度方面，技術是否可行、成本是否過大的考慮也導致用《廣告法》監管的困難很大。中央政府多次強調，對於網際網路經濟新業態，要實行包容、審慎監管。體現在「直播電商」領域，應該慎用《廣告法》來進行監管。應探討更為可行、有效，能同時實現保障消費者權益和促進行業健康發展的監管之道。
[1] 當然，在少數情況下，也存在難以確定銷售者的狀況。例如，主播留下微信等社交聊天工具號碼，引導消費者通過微信聊天、轉帳的方式完成交易。在交易過程中和交易完成後，蓄意隱瞞銷售者的真實身份信息，這確實會導致銷售者難以確定的情況。但是，這種情況並非僅在「直播帶貨」領域存在，其他通過微信聊天的方式完成的交易也存在同樣的問題。
[2] 商品詳情頁面對手機參數的描述，通常可以視為要約，從而成為合同的一部分。手機店鋪發的貨與參數描述不符，可以視為違約，CPU的參數對於手機性能極為重要，因此法院支持張三解除合同請求的可能性是極高的。對於欺詐的主張而言，則需要個案判斷，不同法院在這個問題的判定上可能存在差異。
[3] 《廣告法》第五十六條第三款：前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
[4] 水志東.網際網路廣告法律實務[M].北京：法律出版社,2017：158，166，158.
□姚志偉（廣東財經大學智慧法治研究中心執行主任）
鄧鑫（廣東財經大學智慧法治研究中心研究人員）
編輯：李碧瑩