來源：浙江省高級人民法院
轉自：民商事裁判規則
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浙江省高級人民法院民二庭
關於商事審判若干疑難問題的解答（一）
1
當事人在買賣合同中未約定價款支付期限，出賣人以送貨單或結算單等證據（也均未明確付款期限）起訴，出賣人要求買受人支付價款的訴訟時效期間從何時開始起算？
答：買賣合同約定的履行期限不明確，可以通過達成補充協議或者按照合同有關條款或者交易習慣確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算。履行期限仍不能確定的，訴訟時效期間的起算點分以下三種情形分別予以確定：（1）債權人要求債務人履行債務，並向債務人明確履行義務的寬限期，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算；（2）債務人在債權人要求其履行債務時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算；（3）債務人在債權人要求其履行債務時既不同意履行義務也不明確表示拒絕履行義務的，適用前述第（1）項的規定。
2
被告（買方）在原告（賣方）起訴要求支付貨款的案件中提出賣方提供的產品質量不合格，但既不舉證也不申請鑑定，表示自己要另行起訴，人民法院應如何處理？
答：原告起訴要求被告支付貨款，如被告認為貨物存在質量瑕疵，並主張原告應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應當提起反訴。被告表示要另訴解決的，人民法院對其主張的產品質量問題在本案中不予審查。
3
在具體案件中如何確定究竟是定作合同還是買賣合同？
答：需根據合同約定及合同具體履行過程確定合同性質。定作合同應結合以下因素進行認定：（1）合同對於標的物的生產過程有明確約定；（2）合同約定標的物原材料的具體提供方；（3）標的物的提供方系根據另一方的特定要求生產特定標的物；（4）合同約定標的物接收方有權隨時解除合同；（5）在合同履行中，標的物接收方對於標的物提供方的生產經營進行監督檢驗的。
4
原告起訴請求被告支付貨款，被告對原告提供的結算憑證上被告籤字的真實性不予認可的，由哪方申請鑑定？
答：此種情形下，是否應當鑑定以及由誰申請鑑定，應當分以下情形處理：（1）原告起訴請求被告支付貨款，並提供了表明買賣關係成立的初步證據，如買賣合同、送貨單、結算憑證等，被告對結算憑證上的籤名真實性提出異議，應當由被告申請鑑定。如被告拒不申請鑑定，應由被告承擔舉證不能的後果。（2）原告僅憑結算憑證主張買賣合同關係成立，被告對買賣關係成立不持異議，僅對結算憑證上的籤名真實性提出異議的，由被告申請鑑定。被告否認雙方之間存在買賣關係，並對結算憑證上簽名的真實性提出異議的，人民法院應在審查結算憑證本身能否表明雙方買賣合同成立的基礎上，決定由誰申請鑑定。如經審查認為結算憑證本身能夠表明雙方買賣合同成立，應由被告申請鑑定；如經審查認為結算憑證本身不能表明雙方買賣合同成立，是否需要鑑定應由人民法院根據案件事實決定。
5
買賣合同中，出賣人主張貨款，買受人以標的物存在質量問題提起反訴主張退貨。審理中查明標的物確有質量瑕疵，但質量瑕疵尚未達到退貨的程度，此時法院能否直接適用減價等與質量瑕疵程度相當的違約責任形式？
答：出賣人提供的貨物存在質量瑕疵，買受人主張退貨，人民法院經審理查明貨物質量存在問題但退貨責任不成立的，應當向買受人釋明變更訴訟請求，並在訴訟請求中明確選擇適用其他的違約責任形式。經釋明後，買受人仍拒絕變更訴訟請求的，人民法院應當判決駁回買受人的訴請。
6
快遞契約中有關快遞丟失時只在限額內賠償的格式條款，效力應如何認定？
答：限額賠償條款不屬於民法典第四百九十七條第（二）項規定的不合理地免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款，一般不應被認定無效。如果承運人系故意或重大過失導致貨物損失，應排除適用限制賠償條款，以防範承運人出現道德風險。此外，需要注意的是，快遞企業應當採取合理方式對快遞單中有關限額賠償的格式條款進行提示，未履行提示義務的，該格式條款不成為合同內容。
7
出賣人向買受人第一次起訴主張要求支付貨款獲支持，第二次又起訴要求支付逾期付款違約金或者逾期付款損失，是否構成一事不再理？
答：出賣人要求支付貨款和支付逾期付款違約金或逾期付款損失是基於不同的請求權基礎，可以一併提出，也可以分別提出，不構成一事不再理。但是，從節約訴訟資源的角度，在第一次起訴時人民法院應向出賣人釋明其可以一併提出逾期付款違約金或逾期付款損失。經釋明，出賣人仍要求分兩次起訴，人民法院應予準許。
8
在超出合同約定的「質量異議期」後，買受人主張標的物存在質量問題的，應當如何處理？
答：「質量異議期」並非現行立法採用的概念，從文義上應理解為買受人對買賣標的物的質量提出異議的期限，民法典第六百二十一條規定的「檢驗期限」「質量保證期」等均屬於質量異議期的範疇。根據民法典的相關規定，買受人超出質量異議期主張標的物質量不符合合同約定的，應按以下規則處理：（1）雙方約定質量保證期的，不論是否約定檢驗期限，買受人超出質量保證期提出質量異議的，人民法院不予支持。（2）雙方未約定質量保證期，但約定檢驗期限的，買受人超出檢驗期限提出質量異議的，人民法院不予支持，但標的物存在檢驗期限內無法發現的隱蔽瑕疵的除外。（3）雙方既未約定質量保證期，亦未約定檢驗期限的，買受人未在合理期間或在收到標的物之日起2年內提出質量異議，後又主張標的物質量不符合合同約定的，人民法院不予支持。（4）買受人雖未在上述異議期內提出質量異議，但出賣人知道或應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人主張質量問題不受上述異議期的限制。（5）雙方約定的「檢驗期限」、「質量保證期」短於法律、行政法規規定期限的，應當以法律、行政法規規定的期限為準。
9
未籤訂書面買賣合同，送貨單中載明付款期限及違約金的，逾期付款違約金能否支持？
答：送貨單不同於雙方籤字確認的書面買賣合同，出賣人在送貨單上增加違約金條款，收貨人在送貨單上簽字收貨的意思表示不能簡單推定為買方同意增加逾期付款違約金的約定，但收貨人系有權代表買方訂立、修改合同的人，且賣方有證據證明已就違約金條款向買方予以合理提示的情形除外。
10
如何正確理解「貨交第一承運人即完成交付義務」的規定？現實生活中，出賣人通過物流公司運輸將貨物交給買受人的情況很普遍，出賣人是否只要將貨物交給物流公司即完成交付義務？
答：出賣人應當按照約定的地點交付標的物。如果雙方約定了交付地點為買受人所在地，無論出賣人是否通過物流公司運輸，都不適用「貨交第一承運人即完成交付義務」的規則，出賣人將標的物送至合同約定的買受人所在地才算完成交付義務。在網絡購物的模式下，買受人提供的收貨地址可以認為是買賣雙方對交付地點的明確約定，出賣人不能以貨交第一承運人為由拒絕承擔標的物的在途風險。
浙江省高級人民法院
關於審理典當糾紛案件若干問題的指導意見
為規範、公正審理典當糾紛案件，統一裁判尺度，平等保護當戶、典當行的合法權益，發揮典當行業為中小企業提供融資服務的積極作用，根據《中華人民共和國民法典》的相關規定，結合我省實際，制定本指導意見。
第一條 典當行應當在核定的經營範圍內從事動產質押典當業務、財產權利質押典當業務、特定範圍房地產抵押典當業務、限額內絕當物品的變賣、鑑定評估及諮詢服務和相關監管部門依法批准的其他典當業務。
第二條 當票是確立典當行與當戶之間合同權利、義務關係的基本依據，合同的訂立、履行、變更和轉讓、權利義務終止和違約責任的承擔，適用《中華人民共和國民法典》總則編和合同編的相關規定。典當行從事動產質押典當業務、財產權利質押典當業務和特定範圍房地產抵押典當業務，其質押、抵押業務經營活動，適用《中華人民共和國民法典》物權編、合同編的相關規定。
第三條 典當行從事典當業務活動發生的糾紛案件，根據最高人民法院《關於印發修改後的〈民事案件案由規定〉的通知》（法〔2011〕42號），編立「典當糾紛」案由。
第四條 典當綜合費用包括典當行在實際履行典當合同中產生的各種服務及管理費用。當戶主張當金發放時已預先扣除典當綜合費用，並要求當金按照實際發放的金額認定的，人民法院應予支持。
第五條 典當行與當戶對典當綜合費率有約定的，依法從其約定。當戶有合理依據主張當期內典當行收取的利息、綜合費用過高的，人民法院結合審理民間借貸糾紛案件中的利率保護標準、典當行經營成本等因素，合理確定應予保護的利息、綜合費用數額。
第六條 絕當後，當戶喪失回贖當物的權利，典當行有權按照相關法律規範處分絕當物品。
注釋：《典當管理辦法》第三十六條第三款 典當期限由雙方約定，最長不得超過6個月。第四十條 典當期限或者續當期限屆滿後，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的，為絕當。
當戶於典當期限或者續當期限屆滿至絕當前贖當的，除須償還當金本息、綜合費用外，還應當根據中國人民銀行規定的銀行等金融機構逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數，補交當金利息和有關費用。
第七條 典當行與當戶約定絕當後當戶應支付違約金、逾期利息、典當綜合費用的，典當行可以選擇主張，也可以同時主張。但對於折算後的實際利率過高的，當戶可以請求依法調整。
第八條 典當行應當妥善保管當物。典當行不能憑當戶的概括授權（預授權）處置當物，在當期內違反規定出租、使用當物的，按向當戶租用當物處理，租用費按當地市場價計算，可以抵消綜合費用、當金利息和當金。質押當物在當期內發生遺失或者毀損的，除不可抗力原因造成外，典當行應當按照估價金額進行賠償。當戶確有證據證明估價金額明顯低於當時市場價的，可向人民法院請求對當物價值進行重新評估。從當物遺失之日起，典當行向當戶收取典當綜合費用的，不予保護。
第九條 絕當後，因不可抗力導致動產質押當物毀損、滅失，該風險由典當行承擔。
第十條 典當行未接管動產質押當物或未辦理房地產抵押登記手續，與當戶確立典當關係並發放當金的，認定為典當關係有效，質押或抵押不設立。
第十一條 典當行銷售絕當物品時，對所售絕當物品承擔瑕疵擔保責任，適用《中華人民共和國消費者權益保護法》等相關規定。
第十二條 典當行和當戶發生爭議時，應儘可能協商解決。協商不成的，應依法、妥當選擇行使債權救濟途徑。一方違約，另一方可依《中華人民共和國民法典》第五百九十一條等規定，結合具體情況，採取及時起訴等適當措施避免損失擴大。
相關連結：《中華人民共和國民法典》第五百九十一條 當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。
第十三條 本指導意見自下發之日起施行，如具體內容與新頒布實施的法律、行政法規和司法解釋不一致的，以新頒布的法律、行政法規和司法解釋為準。
浙江省高級人民法院
關於審理實現擔保物權案件若干問題的解答
為貫徹落實《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》關於實現擔保物權特別程序的規定，現就審判實踐中的一些問題作出解答，供辦案時參考。
1
被申請人能否提起管轄異議？
答：實現擔保物權案件屬非訟案件，不適用管轄異議制度。立案庭在立案審查階段發現案件不屬於本院管轄的，應向申請人釋明，告知申請人向有管轄權的基層法院提出申請；立案後發現不屬於本院管轄的，裁定駁回申請，告知申請人向有管轄權的基層法院提出申請。
2
主債務人和擔保人不是同一人的情形下，主債務人是否應列為被申請人？
答：實現擔保物權案件的被申請人包括擔保人，申請人為抵押人、出質人、財產被留置的債務人情形下的擔保物權人，以及擔保財產的實際佔有人。在主債務人未以自有財產提供擔保的情況下，主債務人不是擔保物權法律關係中的直接義務人或直接權利人，故不列為實現擔保物權案件的被申請人。但在審查過程中，法院對主債務合同的效力、期限、履行情況等事實存有疑問，或認為可能存在爭議的，可就有關事實詢問主債務人。
3
人民法院向被申請人送達申請書副本等法律文書時是否要指定答辯、舉證期限？
答：實現擔保物權程序系非訟程序，無需按訴訟案件的標準給予被申請人以答辯、舉證期限。
4
送達申請書副本等法律文書時，發現被申請人下落不明的應如何處理，能否採取公告送達？民事裁定作出後，是否必須送達當事人才生效？
答：法院受理實現擔保物權案件後發現被申請人下落不明的，對事實清楚、債權債務關係明確、登記手續和權利憑證齊備的案件，經審查符合法律規定的，可以直接作出準予實現擔保物權的裁定；但對事實和法律關係還有待於進一步查清，法官對擔保物權的效力、範圍等無法形成內心確信的案件，則應裁定駁回申請，並告知當事人可另行提起訴訟。以上兩種情況，均不存在適用公告送達的情形。準予實現擔保物權的裁定作出後，法院可依法採取直接送達、郵寄送達、留置送達，或者在法院公告欄或擔保物所在地的居民委員會、村民委員會、物業小區等場所張貼公告等送達方式，申請人可以依據該裁定向法院申請執行。
5
審查過程中是否必須進行聽證？
答：聽證程序並非審理實現擔保物權案件的必經程序。法院為進一步查清事實，認為有必要的，可以依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關係人到庭接受詢問。
6
如何理解《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十二條第（三）項規定的「當事人對實現擔保物權有實質性爭議」？對被申請人提出的異議，如何確定審查的標準？
答：「當事人對實現擔保物權有實質性爭議」，是指法院在綜合審查的基礎上，對主合同和擔保合同的訂立、生效、履行、債權額確定等影響擔保物權實現的事實認定還存有疑問，無法在該特別程序中形成內心確信。實踐中，要注意防止被申請人濫用異議權利。除非案件明顯存在民事權益爭議，被申請人對所提出的異議，一般應提供初步證據，作為法院綜合審查判斷的依據。被申請人沒有明確依據、僅籠統表示異議的情形，顯然不足以構成「實質性爭議」，不宜簡單地據此駁回申請。
7
當事人在實現擔保物權特別程序中提起鑑定的，應如何處理？
答：實現擔保物權程序作為非訟程序，具有非爭議性的特點，如果被申請人對擔保合同中的蓋章或籤字的真實性等問題提出合理異議並要求鑑定，應作為爭議性糾紛在訴訟程序中解決，法院可駁回實現擔保物權申請，並告知可以另行起訴；另一方面，為防止當事人濫用權利，對明顯無合理理由提起的鑑定申請，法院不予準許，特別程序可繼續適用。
8
申請人能否在案件審查過程中撤回申請？
答：從尊重當事人意思自治的角度出發，應允許申請人提出撤回申請。法院裁定準許撤回申請的，應終結實現擔保物權特別程序。民事訴訟法第一百五十四條規定的裁定適用範圍中，有「（十一）其他需要裁定解決的事項」的兜底條款，可作為裁定允許當事人撤回申請的法律依據。
9
當事人能否在案件審查過程中調解？
答：《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第二條規定，法院對適用特別程序的民事案件不予調解，因此，實現擔保物權案件不適用調解。如果雙方當事人在案件審查過程中自願和解，可由申請人提出撤回申請，法院應予準許；如果雙方經協商確定以在一定期限內完成給付作為解除擔保的條件，經法院釋明後申請人仍不願撤回申請的，法院仍應裁定準予實現擔保物權，雙方可在執行程序中進行和解。
10
對人保和物保並存的案件，能否適用實現擔保物權特別程序？
答：根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，法院應當受理。債權人對物保部分向法院提出實現擔保物權申請的，可同時對承擔連帶責任保證的保證人提起民事訴訟。兩個程序的裁判及執行應依法做好銜接。主債務人自己提供物保的情形下，除當事人另有約定外，由於保證人應承擔的保證責任範圍僅是物的擔保以外的債權額，故對保證人提起的民事訴訟，應待實現擔保物權特別程序終結後，繼續審理並依法作出裁判。
11
債權人能否就擔保財產拍賣、變賣後不足以清償債務部分再起訴債務人及保證人（既有人保又有物保的情況下）？提起實現擔保物權申請是否構成對主債務訴訟時效的中斷？
答：擔保財產價值不足以清償債務的，債權人對債務人和保證人仍有求償權，故可再起訴。第三人提供物保的，申請實現擔保物權是債權人向擔保人主張權利的意思表達，應視為同時向主債務人主張權利，故應具有中斷主債務訴訟時效的效力。
12
同一財產上設有多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的情形下，後順位的擔保物權人先行申請實現擔保物權的，裁定主文應當如何表述？執行裁定時應當如何處理？
答：在裁定主文的表述上，由於先順位擔保物權所擔保的主債務是否已清償、是否已到期等問題無法在本案中一併查明，故主文可表述為：「對被申請人×××的×××擔保財產準予採取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人×××對變價後所得款項超出順位在先的×××擔保債權的部分，在×××元的範圍內優先受償」。此種情況下，執行法院可將拍賣、變賣價款按順位在先的擔保物權人可優先受償的金額予以留存，剩餘款項則可清償給後順位擔保物權人。
13
擔保財產已被其他法院先行查封的，作出裁定拍賣、變賣該擔保財產的法院能否取得該擔保財產的處置權？
答：對被執行人已設定抵押的財產被執行普通債權的法院在先查封，如抵押財產的價值低於或相當於抵押債權額的，在先查封法院應將抵押財產的處分權移交給執行抵押債權的法院。在先查封法院不同意移交的，執行抵押債權的法院可以報請其與在先查封法院的共同上級法院協調處理。擔保財產已被其他法院先行查封的，商事審判庭在依法作出準予實現擔保物權的裁定後，由執行部門根據法律、司法解釋及有關政策的規定，協調擔保財產的處置權問題。經協調（包括報請共同的上級法院協調處理）仍不能取得擔保財產處置權的，申請人可根據準予實現擔保物權的裁定，通過擔保財產處置法院，主張優先受償權。
附件：
1. 浙江省××人民法院立案通知書
2. 浙江省××人民法院案件受理通知書
3. 浙江省××人民法院異議權利告知書
附件1：浙江省xx人民法院立案通知書
（××××） ×××民特××號________：
你方與被申請人________申請實現擔保物權一案的申請書已收到。經審查，符合法定受理條件，本院決定立案審理。現將有關事項通知如下:
1. 申請實現擔保物權案件，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條的規定，按特別程序進行審理，實行一審終審。一般自立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，由本院院長批准。
2. 案件審理過程中，當事人有權行使《中華人民共和國民事訴訟法》所規定的相關權利，同時也必須遵守審理秩序，履行相關義務。
3. 如需委託代理人的，應向本院遞交由委託人籤名或蓋章的授權委託書，授權委託書須記明委託事項和權限。如你方系法人或其他組織，還應遞交法定代表人或訴訟代表人身份證明書。
4. 應在接到本通知書後三日內，向本院預交案件申請費____元。開戶銀行：________；帳號：________；收款人：________。____年____月____日
附件2：浙江省xx人民法院案件受理通知書
（××××）×××民特××號________：
本院現已受理申請人________與你方申請實現擔保物權一案。現將有關事項通知如下:
1. 申請實現擔保物權案件，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條的規定，按特別程序進行審理，實行一審終審。一般自立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，由本院院長批准。
2. 案件審理過程中，當事人有權行使《中華人民共和國民事訴訟法》規定的相關權利，同時也必須遵守審理秩序，履行相關義務。
3. 如需委託代理人的，應向本院遞交由委託人籤名或蓋章的授權委託書，授權委託書須記明委託事項和權限。如你方系法人或其他組織，還應遞交法定代表人或訴訟代表人身份證明書。
4. 你方有權對實現擔保物權的申請提出異議。未提出異議的，不影響本案的審理。有關異議事項，詳見所附的異議權利告知書。附：異議權利告知書____年____月____日
附件3：浙江省××××人民法院異議權利告知書
（××××）×××民特××號________：
本院已立案受理申請人________與被申請人________申請實現擔保物權一案。依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百六十八條規定，你方依法享有提出異議的權利。現將異議權利及有關事項告知如下：
一、被申請人有異議的，應當在收到申請書副本、異議權利告知書之日起五日內向人民法院書面提出，同時說明理由並提供相應的證據材料。逾期未提出異議的，不影響案件審理。
二、被申請人可以就以下事項提出異議：
1. 主合同及擔保合同的效力；
2. 依法應登記的擔保物權是否已登記；
3. 實現擔保物權的條件是否已成就，如主債務是否已屆清償期等；
4. 擔保債務的範圍與金額，如利息和違約金等費用的計算是否合理，主債務是否已獲部分清償等；
5. 被申請人認為不符合實現擔保物權條件的其他情形。
三、人民法院將對申請人提出的實現擔保物權申請、被申請人提出的異議以及雙方提供的證據進行綜合審查，並視情況決定是否進行詢問。詢問將通知申請人、被申請人及相關利害關係人到庭，當事人應按要求如期參加或委託訴訟代理人參加詢問。詢問過程中，當事人依法享有申請主持人、記錄人迴避等權利，亦有義務遵守詢問秩序，無正當理由拒不參加詢問或中途退出者，視為對自己權利的放棄。確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答覆人民法院的詢問。____年____月____日
浙江省高級人民法院民二庭
關於審理涉建築施工企業項目部糾紛的疑難問題解答
編者按
近年來，我省各地法院在審理因建設工程項目部責任承擔而引發的涉建築施工企業的相關案件時，就如何合理認定實際施工人、建築施工企業與第三人之間的責任存在較大爭議。為統一裁判尺度，依法公正審理涉建築施工企業糾紛，維護建築市場的正常秩序，省高院民二庭經徵求民一庭、民五庭、審監二庭意見，12月17日制定出臺《關於審理涉建築施工企業項目部糾紛的疑難問題解答》，供全省各地法院在審理相關案件時參考。
1
在審理涉建築施工企業項目部的案件時，總體要求是什麼？
在審理涉建築施工企業項目部的案件中，判斷項目經理等人實施的行為是否對建築施工企業發生效力時，要按照「準確界定職務行為，依法認定表見代理，嚴厲打擊虛假訴訟」的思路，從該行為是否有建築施工企業的明確授權（委託代理行為），是否屬於職務行為（職務代理行為），是否構成表見代理三個層面依次進行審查。構成委託代理、職務行為或表見代理的，相應的法律後果應當由建築施工企業承擔。同時，在案件審理中也要加強對相關合同的真實性審查，防止部分當事人惡意串通，虛構債務，損害建築施工企業的合法權益。
2
在何種情況下，可以認定項目經理行為構成職務行為？
按照《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第二條、第六條的規定，項目經理是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。工程項目施工實行項目經理負責制，項目經理在工程項目施工中處於中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任。由此可見，項目經理既不同於建築施工企業的法定代表人，也不同於建築施工企業普通的內設部門負責人，對工程項目施工活動具有較大的管理權限。
我們認為，認定項目經理的行為屬於職務行為一般應滿足身份要素、名義要素、權限要素三個方面的要件。身份要素，是指項目經理與建築施工企業存在勞動關係，系建築施工企業的員工；名義要素，是指項目經理是以建築施工企業或項目部的名義對外籤訂合同；權限要素，是指項目經理的行為在建築施工企業的授權範圍之內，如與建設單位確定或變更施工內容、施工期限、施工質量、工程價款、違約責任，招聘必要的辦公人員，購買或租賃必備的辦公用具、原材料、機器設備等行為。項目經理實施的行為滿足該三個要件的，可以認定為職務行為，由建築施工企業承擔相應的合同責任。
3
審理涉建築施工企業項目部的案件時，應當如何認定表見代理行為？
在認定行為人（項目經理、實際施工人或項目部其他人員等）的行為是否構成表見代理時，要按照《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的有關規定，依法審查無權代理行為在客觀上是否具有代理權的表象，以及相對人在主觀上是否善意且無過失地相信行為人有代理權。
在認定行為人是否具有代理權表象時，要結合行為人的身份、權限、行為模式、交易慣例等予以綜合認定。有下列情形之一的，可以認定行為人具有代理權的表象：
（1）項目經理同時是實際施工人或者實際對實際施工人負責的，在項目部權限範圍內以建築施工企業或項目部的名義籤訂合同的；
（2）行為人持有建築施工企業的空白或權限不明的介紹信、委託書、合同，以建築施工企業的名義籤訂合同的；
（3）行為人在項目部權限範圍內籤訂合同時，加蓋了項目部印章，或實際作為項目部印章使用的專用印章的；
（4）雖未與第三人籤訂書面合同，但建築施工企業知道或應當知道該民事行為而未作反對表示的；或者從事該民事行為屬於項目部權限範圍，項目部知道或應當知道而未作反對表示的。
在判斷相對人是否屬於善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素予以綜合判斷。存在以下情形之一的，一般不認定相對人為善意且無過失：
（1）籤訂的合同明顯損害建築施工企業利益的；
（2）相對人明知行為人與建築施工企業之間是掛靠、非法轉包、非法分包關係，仍然與其籤訂合同的；
（3）合同項下貨物、機器設備、勞務未實際向工程項目提供的；
（4）交易的金額與實際需求、規模等明顯不相稱的。
4
表見代理的證明責任應當由誰承擔？
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條第（一）項規定，「主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任」。因此，應當由主張表見代理成立的相對人就代理行為在客觀上是否具有代理權的表象，以及其善意且無過失地相信行為人有代理權承擔舉證證明責任；而建築施工企業可以就行為人不具有代理權的表象，以及相對人不屬於善意或存在過錯提供反證。人民法院綜合全案證據及庭審情況後，仍不能形成心證的，由相對人承擔不利後果。
5
加蓋了項目部技術專用章、財務專用章、圖紙審核專用章等專用印章的合同，其法律後果是否由建築施工企業承擔？
項目部技術專用章、財務專用章、圖紙審核專用章等專用印章已明確了印章的使用範圍，一般不能認為行為人具有授權對外籤訂合同的表象，故建築施工企業不應承擔合同責任。但如果項目部以上述印章對外籤訂的合同曾得到建築施工企業認可的，仍可認定為具有有權代理表象。判斷建築施工企業是否認可，下列因素可作為參考：（1）建築施工企業是否直接向相對人支付款項或以其他方式參與合同履行；（2）相對人向建築施工企業開具的發票，建築施工企業是否實際入帳等。
6
合同上的印章是項目經理、實際施工人或其他人偽造或私刻，籤訂的合同是否對建築施工企業發生法律效力？
一般情況下，合同上加蓋項目經理、實際施工人或其他人偽造或私刻的印章，其不代表建築施工企業的真實意思表示，不對建築施工企業發生法律效力。但是，如果綜合全案其他證據，能夠認定行為人的行為構成有權代理行為或表見代理行為的，仍應由建築施工企業承擔相應的合同責任。
7
行為人購買或租賃的原材料、機器設備已用於建設項目的，如何處理？
行為人以建築施工企業或項目部的名義，向第三人購買或租賃必備的原材料、機器設備時，未籤訂書面合同，或籤訂的書面合同中未加蓋建築施工企業或項目部印章，但原材料、機器設備事實上已用於該建設項目，且第三人不知道或不應當知道行為人沒有代理權限的，應當由建築施工企業承擔相應的合同責任。
人民法院在認定「原材料、機器設備事實上已用於該建設項目」時，應當根據原材料、機器設備是否已運至建設項目工地，並結合原材料、機器設備的數量、類型與建設項目的實際需求、規模是否相適應，予以綜合判斷。
8
行為人向第三人借款，款項已匯入項目部或確實用於建設項目的，如何處理？
除非有建築施工企業的明確授權，項目部或項目經理無權對外借款。
行為人以建築施工企業或項目部的名義向第三人借款，第三人能夠舉證證明其有合理理由相信行為人有代理權限，且款項直接匯入建築企業銀行帳戶或確實用於該建設項目的，應當由建築施工企業承擔相應的合同責任。
9
相對人依據項目經理或實際施工人出具的結算憑證主張權利，人民法院是否還應當對合同的具體交易情況進行審查？
相對人依據項目經理、實際施工人出具的結算憑證，要求建築施工企業承擔合同責任的，人民法院應當就合同的具體履行情況一併進行審查。如建築施工企業就合同標的物的使用工地、使用時間、價格、標準、數量、籤約時間等內容提出合理性懷疑的，人民法院可以要求相對人提供除結算憑證外的其他證據予以佐證；也可以向有關部門和人員主動進行調查取證。相對人能夠提供而拒不提供結算憑證以外的其他證據，人民法院也無法通過調查取證予以查明的，由相對人承擔不利後果。
相對人與項目經理、實際施工人或其他人惡意串通，偽造籤證單、結算單等結算資料或合同、借條、債權轉讓協議等文書故意損害建築施工企業合法權益的，人民法院應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，予以訓誡、罰款或拘留；可能構成刑事犯罪的，依法移送公安機關查處。