陳瑞華:辯護律師職業倫理的模式轉型

2020-11-17 中視聯播

作者:陳瑞華 北京大學法學院教授,法學博士

本文原載於《華東政法大學學報》2020年第3期。一、問題的提出

近期,隨著一些重大刑事案件的庭審過程在新聞媒體上的披露,辯護律師的職業倫理問題引起各界的廣泛關注。在陝西漢中市中級人民法院對張扣扣涉嫌故意殺人案的庭審中,辯護律師從「復仇有著人性和社會基礎」「國家法吸納民間正義情感」等角度進行的辯護,引發了部分學者和法律界人士的批評。而爭議的焦點從最初的「辯護是否適當」走向了「律師如何進行有效辯護」的問題。通過此案所引發的爭議,我們要反思的問題是,在一個貌似被告人「罪大惡極」、訴訟結局沒有太大懸念的案件中,辯護律師究竟如何從事實和法律的角度提出專業化的辯護?而律師在明知難以說服法官作出有利於被告人裁判的情況下,選擇從道德、社會、政治等法律以外的角度進行一些帶有「表演性」的辯護,這究竟能否維護委託人的合法權益,是否符合律師的職業倫理?

假如我們再往前追溯的話,就會發現幾乎在所有引起爭議的刑事案件中,律師職業倫理早就成為社會各界關注的問題。只不過,這種關注往往存在於新聞領域和社會公共領域之中,而很少變成一個學術問題,更談不上引發法學界的討論了。

例如,在浙江杭州中級人民法院對莫煥晶縱火案的審理中,辯護律師因所提出的諸如申請證人出庭作證、申請法院變更管轄等請求,沒有得到合議庭的批准,就憤而退出法庭,拒絕繼續從事辯護活動。這一案件在引發各界對該案法庭審理的公正性進行議論的同時,也導致人們對辯護律師擅自「罷庭」行為的正當性提出了質疑。未經與委託人協商並徵得其同意,律師退出法庭辯護的行為是否會損害委託人的利益?這一問題困擾著很多人,並沒有因為某市律師協會對該律師作出懲戒決定而得到真正解決。

又如,在幾年前發生在上海的楊佳殺人案件中,某中級人民法院為被告人指定了當時擔任某區政府法律顧問的律師擔任辯護人,而在法院開庭審理之前,該律師在媒體上發表了諸如「楊佳被判死刑是不可避免的」等方面的言論,引發律師界對該律師的強烈批評,該律師的職業操守也受到各界的普遍質疑。這一點再加上法庭審理流於形式的問題,最終導致一審的審理過程和裁判結論受到各界的廣泛批評。

再如,在更早的時間裡,一些律師熱衷於在法庭上進行「獨立辯護」,「不受委託人意志的左右」,經常與被告人發生辯護觀點的分歧乃至衝突,要麼在被告人認罪的情況下做無罪辯護,要麼在被告人不認罪的情況下做有罪辯護,甚至兩個為同一被告人辯護的律師,竟然發表相互矛盾的辯護觀點。這種律師與委託人發生辯護觀點衝突的情況,引發各界對律師「獨立辯護」正當性及其實際效果的強烈質疑。

我國律師法對於律師的職業倫理問題作出了一些規定。但是,這些規定要麼籠統地強調律師應當「維護委託人的合法權益」,要麼武斷地要求律師「以事實為根據」,「維護國家法律的正確實施」,「維護社會公平正義」,而沒有為律師確立一些可操作的行為準則。尤其是面對辯護律師在執業中面臨的諸多困境,律師法沒有確立一些有針對性的規則。而自1996年以來,我國律師的法律定位進行了幾次重大轉變,先是從「國家法律工作者」變成「社會法律工作者」,再變成「為當事人提供法律服務的執業人員」,但律師的職業倫理並沒有隨著這種身份定位的轉變而發生實質性的變化。不僅如此,中華全國律師協會2000年發布的一份律師辦理刑事案件業務指引,竟然明文確立了律師「獨立辯護」的原則,要求律師在辯護時「不受當事人意志的左右」。在這種法律規範的約束和影響下,辯護律師與委託人的關係產生了異化和扭曲,一些律師不顧及委託人的意思而隨心所欲地進行辯護的情況,就變得十分普遍了。對於這種所謂的「獨立辯護」理論及其在理論上和實踐中的問題,法學界進行了初步的討論,律師界也有人進行了難得的反思。

2017年,在經過激烈的爭論和徵求意見之後,中華全國律師協會推出了新版的律師辦理刑事案件規範。原有的律師「獨立辯護」條款最終被刪除,取而代之的是一種嶄新的律師執業行為規範。該規範在堅持律師「依法獨立履行辯護職責」觀點的同時,又明確要求律師「在法律和事實的基礎上尊重當事人意見,按照有利於當事人的原則開展工作,不得違背當事人的意願提出不利於當事人的辯護意見」。與此同時,該規範還要求,律師與委託人就辯護方案產生嚴重分歧,不能達成一致的,可以「代表律師事務所與委託人協商解除委託關係」。

應當說,全國律師協會通過的這部律師辦理刑事案件規範,首次確立了辯護律師的忠誠義務,要求律師在按照有利於委託人的原則進行辯護的同時,也要尊重委託人的意願。這相對於過去片面強調律師「獨立辯護」而言,顯然是一個重大的進步。 該項規範還要求律師與委託人就辯護觀點進行協商,在存在嚴重分歧時通過解除委託關係來解決問題,而禁止律師當庭與委託人發生辯護觀點的衝突。這對於維護律師的形象和聲譽,確保委託人獲得有效的辯護,都是有利的。但是,由於律師界在辯護律師職業倫理問題上存在著嚴重的分歧和爭議,該項規範的上述表述屬於各方達成妥協的結果,因此,相關條款的表述就勢必存在著邏輯不周延、含義欠清晰的問題。而根據一些資深律師的解讀,這些新的條款也有可能引發新的分歧和爭議。

例如,該規範對律師提出的「依法獨立履行辯護職責」的要求,被解讀為獨立於司法機關及當事人以外的其他因素,而不等於獨立於當事人。但是,該規範又要求律師依據「事實」和「法律」進行辯護,只能維護委託人的「合法」權益。這本身是否存在矛盾?又如,該規範禁止律師違背委託人意願提出「不利於委託人的辯護意見」。這就意味著律師可以違背委託人的意志,提出「有利於委託人的辯護意見」,也就是在委託人認為自己有罪的情況下,提出無罪辯護意見,或者在委託人認為自己罪重的情況下,提出罪輕的辯護意見。對於這一點,幾乎所有律師都以委託人不懂法律,沒有辯護能力和判斷能力為由,表示贊同的態度。但是,這種以是否「有利於委託人」為標準來確定律師可否違背委託人意志的觀點,仍然會帶來律師與委託人發生辯護觀點衝突的問題。再如,在與委託人發生辯護觀點衝突的情況下,規範允許律師通過解除委託關係來作為最終解決方案。但這也會帶來律師通過解除委託關係來迫使委託人接受其辯護觀點的問題。而在刑事訴訟的緊要關頭,尤其是在法庭審理過程中,辯護律師因為與委託人辯護觀點不一致就動輒威脅「解除委託關係」,這豈不會使委託人陷入更加危險的境地?

很顯然,上述規範在試圖解決律師與委託人辯護衝突問題的同時,又製造了一些新的問題。這些問題就其本質而言,仍然屬於辯護律師職業倫理的範疇。而對於這種職業倫理問題,法學界和律師界過去更多是從法理學角度進行一些宏觀的思考,對於一些源自英美法的命題或概念採取無保留接受的態度,而對於中國律師界面臨的職業倫理難題則缺乏有針對性的討論。尤其是面對中國辯護律師遇到或者面臨的職業倫理困境,現有研究既缺乏實證分析,也談不上系統的理論總結和提煉。

有鑑於此,本文擬從模式轉型的角度,對辯護律師職業倫理問題做出初步的討論。筆者將從辯護律師與委託人關係的定位出發,將我國現行的律師職業倫理模式概括為一種「雙中心模式」。對該模式的基本特徵和主要缺陷,本文將做出簡要的分析。在反思「雙中心模式」的基礎上,筆者將提出一種新的辯護律師職業倫理模式,也就是「單一中心模式」。對於這一新模式的基本特徵和正當性基礎,本文將做出全面的討論。本文的結論是,唯有堅持將維護委託人利益和尊重委託人意志作為律師辯護的出發點和歸宿,不再要求律師遵循司法人員的行為準則,才符合辯護律師作為法律代理人的職業定位,為未來辯護律師職業倫理制度的長遠發展奠定基礎。

二、辯護律師職業倫理的「雙中心模式」

與其他行業的職業倫理一樣,律師職業倫理是用來規範和約束律師執業行為的規範。與一般的社會公共道德規範不同,律師職業倫理規範具有強制力和可執行力,可成為具有法律效力的行為準則。任何律師一旦違反這些行為規範,就有可能遭受不利的後果,在程序上會被啟動調查和懲戒程序,在實體上則可能受到從警告、譴責一直到取消律師資格的紀律制裁。一般說來,律師除了要履行遵守職業倫理規範的義務以外,還要履行律師與委託人所達成的委託代理協議,並且要遵守行政法和刑法的規定。其中,遵守委託代理協議屬於律師的民事守約義務,違反這類協議會構成一種民事違約行為,要承擔違約責任;遵守行政法和刑法等國家法律,則是律師作為一個公民的守法義務,違反這些法律的律師要承擔行政責任乃至刑事責任。而遵守職業倫理規範的義務則屬於在遵守委託代理協議之上的更高義務。這種義務具有相對的獨立性,經常被視為律師行業協會內部要求律師履行的義務。但是,有些職業倫理規範具有非常重要的地位,以至於被確立在律師法、行政法乃至刑法之中,律師一旦違反這些倫理規範,就不僅會受到行業協會的紀律懲戒,還有可能直接受到民事處罰、行政處罰乃至被追究刑事責任。

辯護律師的職業倫理規範主要是圍繞著律師與委託人的關係而建立起來的一套行為準則。在幾乎所有國家的辯護律師職業倫理中,忠誠義務都被作為辯護律師所要承擔的首要義務。所謂忠誠義務,其核心含義是辯護律師應當維護委託人的利益。但從其所要解決的問題來看,忠誠義務其實有積極層面和消極層面之分,前者與有效辯護具有相似的含義,是指律師應盡其所能,追求有利於委託人的最佳結局,實現委託人利益的最大化。後者則是律師所要承擔的最低義務,也就是律師不得從事損害、妨礙或不利於委託人利益的行為。

但是,辯護律師假如將維護委託人利益奉為唯一的執業準則,就有可能從事一些妨礙事實發現、阻礙法律實施、損害社會公平正義的行為。例如,律師可能會從事毀滅、偽造證據或者唆使、引誘證人作偽證的行為,可能會對司法人員採取賄賂、輸送利益、不當接觸等違法行為,也可能採取擾亂法庭秩序、損害法庭尊嚴、有辱法官人格等不當行為。這些行為在任何一個社會都會被視為不當乃至違法的行為,實施這些行為的律師都會受到不同程度的紀律懲戒乃至法律處罰。因此,為確保律師的辯護活動被納入一個準確的軌道,律師在承擔調查義務的同時,又被要求承擔另一種義務,也就是尊重事實真相、維護法律實施和維護社會公平正義的義務。通過承擔這一種義務,律師要站在社會公共利益的立場上,維護一種超越委託人利益之上的更大利益,因此,我們可以將其稱為「公益義務」。

在處理與委託人關係方面,我國律師法和律師執業規範確立了忠誠義務與公益義務並重的模式,這一模式幾乎體現在律師辯護的全過程之中。對此職業倫理模式,我們可以稱為「辯護律師職業倫理的雙中心模式」。

(一)「雙中心模式」的特徵

在我國的辯護律師職業倫理規範中,一直存在著將忠誠義務與公益義務加以兼顧的理論。根據這一理論,律師在辯護過程中,要按照有利於委託人的原則,注重維護委託人的權益,實現委託人利益的最大化,但同時也要注重尊重事實和法律,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。律師所要維護的是委託人的「合法權益」,而不能背離事實和法律來尋求委託人利益的最大化。同時儘管律師要像司法人員那樣遵循「以事實為根據,以法律為準繩」的原則,但也應遵守不損害委託人利益的底線,沒有法定事由不得洩露委託人的個人秘密,不得隨意拒絕或退出辯護,不得存在可能影響其履行忠誠義務的利益衝突。由於律師在辯護中要同時遵守併兼顧忠誠義務和公益義務,而兩者至少在法律層面並沒有高下之分,因此,我們可以將這種理論稱為辯護律師職業倫理的「雙中心理論」。

我國律師法和律師執業行為準則確立了辯護律師的大量義務,其中的大部分內容都可以被歸入忠誠義務或者公益義務之中。例如,上述法律和規範從積極和消極兩個層面列舉了辯護律師的忠誠義務。為履行積極的忠誠義務,律師應當遵循以下執業行為準則:一是「誠實守信,勤勉盡責,盡職盡責地維護委託人的合法權益」;二是「敬業勤業,努力鑽研業務,掌握執業所應具備的法律知識和服務技能,不斷提高執業水平」;三是「充分運用自己的專業知識和技能,盡心盡職地根據法律的規定完成委託事項,最大限度地維護委託人的合法權益」;四是「嚴格按照法律規定的期限、時效以及與委託人約定的時間,及時辦理委託的事務」;五是「及時告知委託人有關代理工作的情況,對委託人了解委託事項情況的正當要求,應當儘快給予答覆」;六是「謹慎保管委託人提供的證據和其他法律文件,保證其不丟失或者損毀」,等等。

為了有效地承擔消極的忠誠義務,避免損害委託人的利益,律師應遵守以下基本行為準則:一是「不應接受自己不能辦理的法律事務」;二是「遵循誠實守信的原則,客觀地告知委託人所委託事項可能出現的法律風險,不得故意對可能出現的風險做不恰當的表述或做虛假承諾」;三是「不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人」,也不得存在可能妨礙其履行形成義務的利益衝突;四是「不得超越委託人委託的代理權限,不得利用委託關係從事與委託代理的法律事務無關的活動」;五是「接受委託後無正當理由不得拒絕為委託人代理」;六是「接受委託後未經委託人同意,不得擅自轉委託他人代理」;七是「不得挪用或者侵佔代委託人保管的財物」;八是「不得從對方當事人處接受利益或向其要求或約定利益」;九是對與委託事項有關的保密信息,「委託代理關係結束後仍有保密義務」。

在依據忠誠義務確立律師行為準則的同時,律師法和律師執業規範還從維護公益義務的角度確立了一系列律師行為準則。從執業目標來看,律師應當「忠於憲法和法律,堅持以事實為根據,以法律為準繩,嚴格依法執業」;律師應當「忠於職守,堅持原則,維護國家法律與社會正義」;律師應「珍視和維護律師執業聲譽,模範遵守社會公德,注重陶冶品行和道德修養」。而從與執法人員交往的角度來看,律師應當遵守以下行為準則:一是遵守法庭紀律,尊重法官,按時提交法律文件,按時出庭;二是「出庭時按規定著裝,舉止文明禮貌,不得使用侮辱、謾罵或誹謗性語言」;三是不得以影響案件的審理和裁決為目的,與本案審判人員、檢察人員「在非辦公場所接觸,不得向上述人員饋贈錢物,也不得以許諾、回報或提供其他便利等與承辦案件的執法人員進行交易」;四是不得「向委託人宣傳自己與有管轄權的執法人員及其他人員有親朋關係,不得利用這種關係招攬業務」;五是「依法取證,不得偽造證據,不得慫恿委託人偽造證據、提供虛假證詞,不得暗示、誘導、威脅他人提供虛假證據」,等等。

在處理與委託人的關係方面,律師應按照維護公益義務的原則,遵守以下行為準則:一是「維護委託人的合法權益」,「有權根據法律的要求和道德的標準,選擇完成或實現委託目的的方法」;二是「恪守獨立履行職責的原則,不因迎合委託人或滿足委託人的不當要求,喪失客觀、公正的立場,不得協助委託人實施非法的或具有欺詐性的行為」;三是作為禁止拒絕辯護規則的例外,在「委託事項違法、委託人利用律師提供的服務從事違法活動或者委託人故意隱瞞與案件有關的重要事實的」,「有權告知委託人並要求其整改,有權拒絕辯護或者代理,或以其他方式終止委託」;四是作為保守職業秘密原則的例外,律師對於在執業活動中知悉的「委託人或其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息」,不承擔保密義務。

通過分析上述律師執業行為準則,我們可以發現,辯護律師在執業過程中應同時承擔忠誠義務和公益義務,這兩種義務不僅被融入律師執業的基本目標,而且對律師的辯護活動具有同等重要的規範作用。而在紀律懲戒方面,違反上述任何一項義務,都有可能構成律師違規行為,並受到某種紀律懲戒。辯護律師職業倫理的「雙中心理論」其實是為律師的執業行為確立了兩套職業倫理體系,其中,忠誠義務是以委託人利益的維護為中心的倫理規範,而公益義務則是以國家和社會利益為中心的倫理準則。在律師兼顧忠誠義務和公益義務這一現象的背後,其實存在著「委託人利益與國家和社會利益並重」的理念。

應當說,站在我國法律改革和律師制度發展的角度來說,這種律師職業倫理的雙中心模式的出現,與律師從「國家法律工作者」到「社會法律工作者」,再到「法律服務工作者」的職業定位相適應,屬於一種符合律師制度和辯護制度發展規律的職業倫理模式。這種模式糾正了過去過於偏重公益義務的立法和司法傾向,逐漸將忠誠義務與公益義務視為律師職業倫理的兩個中心理念,將委託人利益與國家和社會利益予以同等對待,引導著律師制度和辯護制度進入準確的發展軌道。幾乎所有國家在確立律師職業倫理規範時,都要對忠誠義務與公益義務的關係做出適當調整,這是當代律師職業倫理不容迴避的兩個基本面向。

(二)「雙中心模式」的反思

然而,由於深受中國儒家「中庸」思想的影響,也由於對國家權力與個人權利的關係沒有形成較為成熟的認識,我國公法領域在面對國家權力與個人權利的衝突時,經常出現一些以諸如「兼顧」「協調」「並重」「有機統一」為標誌的理論。尤其是在刑事訴訟領域,法律界動輒倡導所謂「打擊犯罪與保障人權的平衡」「實體真實與正當程序的兼顧」「實體正義與程序正義的協調」「司法正義與訴訟效率的並重」,等等。這種貌似全面的理論,其實在邏輯上非常空洞,所提出的是一種似是而非的命題,對於兩個相對立的主張何者優先的問題進行了迴避。可以說,這是一種較為庸俗的「辯證法」思想,在理論上規避了矛盾和衝突,卻給實踐帶來了極大的隱患。

在司法實踐中,面對國家權力與個人權利的衝突,司法人員無法從這種理論中找到任何可資借鑑的指引或答案。最終,個人權利仍然讓位於國家權力,保障人權服務於打擊犯罪的需要,正當程序成為實體真實的工具,程序正義成為保障實體正義實現的手段,甚至司法正義服從於提高訴訟效率的需要。可以說,在公法領域,面對國家權力與個人權利的衝突,一種雙中心理論註定會成為為國家權力任意實施進行辯解的理論。

辯護律師職業倫理的雙中心模式也不例外。這一模式也將兩個相互衝突的命題並列在一起,既不劃定優先順序,也不提供解決衝突的方案和指引,而任由辯護律師去「協調」和「並重」。所謂「忠誠義務」,其實就是保護刑事被告人權利的一種方式,是辯護律師為委託人利益而鬥爭的重要體現。律師要維護委託人的利益,就要與刑事追訴機關進行積極的抗爭,並對審判機關施加積極的說服力和影響力。而所謂「公益義務」,則是維護國家和社會利益的重要表現,意味著辯護律師要從尊重事實、維護法律實施和實現社會公平和正義的角度,對其辯護活動進行自我限制,避免對犯罪事實的發現造成消極影響,防止對國家懲罰犯罪的目標施加過多的妨礙。

既然如此,所謂「忠誠義務與公益義務的兼顧和協調」,不就是「打擊犯罪與保障人權保持平衡」的代名詞嗎?既然「打擊犯罪」與「保障人權」是難以協調的,那麼,「忠誠義務」與「公益義務」又怎麼得到協調、兼顧和平衡呢?將這兩個處於對立地位的命題並列在一起,要求律師在辯護過程中既要維護委託人利益又要尊重事實和法律,除了在理論上製造似是而非的命題以外,在辯護實踐中豈不造成辯護律師無所適從嗎?

除了在理論上存在著邏輯錯亂以外,「雙中心模式」還會對律師的辯護實踐產生消極的影響。在這一理論的「指導」下,面對忠誠義務與公益義務發生矛盾的一些場合,律師通常會選擇站在「事實」「法律」乃至「社會正義」的立場上,來犧牲忠誠義務,甚至直接成為委託人利益的損害者。我們可以從以下幾個角度對此加以分析和評論。

首先,「雙中心模式」對律師提出了含義不明的公益義務要求,混淆了律師與司法人員的職業倫理界限,使得律師承擔了與其「法律服務工作者」身份不符的職業倫理。

我國律師法和律師行為規範經常要求律師維護委託人的「合法」權益,要求律師「以事實為根據,以法律為準繩」,在尊重事實和法律的基礎上進行辯護活動,還要維護法律的正確實施,維護社會公平和正義。這些公益義務無異於要求律師承擔法官、檢察官所要承擔的司法責任,使得律師維護委託人權益的效果受到諸多法的限制。但司法實踐的經驗表明,律師在接受委託擔任辯護人之後,對事實認定和法律適用並沒有清晰的認識。有時候就連偵查員、檢察官和法官,對案件事實和法律適用都有一個認識的過程,甚至會發生一定的分歧,更何況專門負責維護委託人權益的辯護律師呢?假如我們動輒要求律師「以事實為根據」,那麼,在案件事實不清、證據不足時,哪有「事實」可供律師作為辯護的根據呢?假如我們要求律師「維護法律的正確實施」,那麼,在偵查人員存在非法取證行為時,律師一旦提出排除非法證據的申請,並成功地說服法院作出排除非法證據的裁決,那麼,這種有助於刑事訴訟法實施的辯護方式,豈不妨礙了刑法的「正確實施」嗎?又假如我們動輒要求律師「維護社會公平正義」,那麼,在律師盡職盡責地進行無罪辯護,並成功地說服法院以「事實不清」或者「某一犯罪構成要件不成立」為由宣告被告人無罪,那麼,這豈不導致「放縱一些事實上有罪的人」嗎?這怎麼符合社會公平正義的理念呢?

四十年來,我國律師的身份定位經歷了從「國家法律工作者」到「社會法律工作者」,再到「法律服務工作者」的轉變,但是,律師所承擔的公益義務無論是在內容還是形式上都沒有隨之發生實質的變化。讓辯護律師承擔「尊重事實」的責任,無異於將偵查員、檢察官和法官的責任強加到律師身上;讓辯護律師履行「維護法律正確實施」的責任,意味著律師被賦予「法律守護人」的職責,使得辯護與公訴、審判的職能發生混淆;讓辯護律師承擔「維護社會公平正義」的義務,則等於給律師套上沉重的「枷鎖」,承擔不應該有的政治負擔和道德負擔,背離了律師職業倫理的初衷。馬克思有句名言:「在刑事訴訟中,法官、原告和辯護人都集中到一個人身上,這種集中是和心理學的全部規律相矛盾的。」同樣,「雙中心理論」要求辯護律師既充當刑事被告人權益的維護者,又承擔一些本應由檢察官、法官承擔的發現事實真相、維護法律實施、實現社會公平正義的責任,這顯然也違背了心理學的基本規律,使得辯護律師承擔了無法承受的職業倫理。

其次,「雙中心模式」要求辯護律師維護委託人的「合法」權益,使得律師在辯護過程中充當了裁判者的角色,對委託人權益的「合法性」和「正當性」進行審查和判斷。這是造成「獨立辯護」理論盛行不衰的重要原因。

「雙中心模式」要求辯護律師時刻注意委託人權益的合法性和正當性,這等於在為委託人提供法律幫助時充當了裁判者的角色,不僅要對委託人權益的合法性和正當性進行審查,而且對其中「沒有事實根據」「不合法」及「不正當」的權益和主張,可能直接加以拒絕和排斥。這是產生「獨立辯護」理論的重要根源。律師既然要站在事實和法律的立場上進行辯護活動,當然就會保持獨立的意志,不受委託人意願的左右和約束。例如,委託人認為自己無罪,律師「根據事實和法律」認為他有罪的,就可以不顧其反對,而提出有罪辯護意見;委託人認為自己有罪,律師依據事實和法律認為他不構成犯罪的,也可以置委託人意願於不顧,而提出無罪辯護意見。又如,兩名接受同一被告人委託的辯護律師,不僅不受委託人意志的左右,甚至也不受其他辯護人辯護觀點的影響,也可以「獨立辯護」為由,提出相互矛盾的辯護意見。這些類似「同室操戈」「自相殘殺」的辯護方式,之所以長期在我國辯護實踐中出現,之所以為律師界普遍所接受,與「雙中心理論」的影響是密不可分的。

2017年全國律師協會通過的律師辦理刑事案件規範,在禁止律師違背委託人意願發表「不利於委託人的辯護意見」的同時,仍然允許律師違背委託人意願提出「有利於委託人的辯護意見」。這顯然表明,律師界仍然有條件地接受「獨立辯護」的理念,哪怕這種獨立辯護違背忠誠義務也在所不惜。應當說,這種根深蒂固的「獨立辯護」思想,還是受到了「雙中心理論」的深刻影響。假如不對「雙中心理論」進行深刻反思,那麼,「獨立辯護」理論的盛行將是不可避免的。

再次,根據「雙中心模式」,律師法和律師行為規範在確立消極的忠誠義務的同時,又保留了一些帶有公益義務性質的例外情形,使得律師在辯護過程中充滿矛盾,左右為難,進退失據,無法有效維護委託人的權益。這突出地體現在禁止無理拒絕辯護和保守職業秘密等方面。

在禁止拒絕辯護方面,辯護律師在三種情況下可以拒絕辯護或者解除委託關係:一是「委託事項違法」;二是「委託人利用律師提供的服務從事違法活動」;三是「委託人故意隱瞞與案件有關的重要事實的」。其中,對於委託人委託事項的合法性問題,經常缺乏清晰的判斷標準,容易造成律師任意解釋這一條款。例如,委託人要求律師做無罪辯護,而律師認為委託人構成犯罪,或者認為案件只有量刑辯護的空間,而委託人要求律師申請退還所有被查封、扣押的涉案財物的,這些情況究竟屬於辯護觀點的分歧,還是委託事項違法呢?而委託人「利用律師提供的服務從事違法活動」,則更屬於含義模糊的情形。假如委託人要求查閱律師所掌握的案卷材料,以便與律師討論辯護方案,那這種情況究竟屬於「核實有關證據」,還是「從事違法活動」呢?更有甚者,委託人即便隱瞞了一些案件事實,但只要不妨礙律師的辯護活動,且不足以影響律師與委託人的信任關係,律師有什麼理由要拒絕辯護呢?

很顯然,這些含義模糊的例外情形,使得律師享有極大的自由裁量權,在判斷是否拒絕辯護方面佔據了絕對的優勢地位。而處於弱者地位的刑事被告人,則要戰戰兢兢地接受律師的裁判,一旦律師認為其委託事項「違法」或者「隱瞞重要事實」,就有可能招致被拒絕辯護的風險。尤其是在訴訟進程之中,在委託人權益保護最為關鍵的場合,辯護律師僅僅因為某一委託事項違法或者委託人不說實話,就退出辯護,這是否有「趁人之危」之嫌?另外,假如委託人委託事項確實違反法律,或者委託人提出了一些違法要求,辯護律師只需就事論事,拒絕這種委託事項或者委託要求,繼續為其進行其他方面的辯護活動,就足已達到效果了,何必非得採取拒絕辯護或者退出辯護這種重大舉動呢?

而在保守職業秘密方面,我國法律區分了所謂的「已然之罪」與「未然行為」,要求律師只承擔保守已然事實(如委託人已經實施犯罪的事實)的義務,而對於委託人的未然行為(如委託人和其他人準備或者正在實施的犯罪事實),則不承擔保密義務,而可以揭發檢舉或者提供相關證言。但是,在任何現代法治國家,對辯護律師保守職業秘密的例外情形,都要加以慎重對待,嚴格限制適用範圍,避免律師隨意地成為「告密者」或者「控方證人」。一般情況下,只有對於委託人正在實施的特定重大犯罪行為,或者委託人以律師本人為加害對象正在實施的犯罪行為,辯護律師才可以放棄對其職業秘密的保守義務。與此同時,即便遇有這些情況,辯護律師也要先對委託人的行為加以警告,優先使用退出辯護的權利,而只有在萬不得已的情況下,才可以向有關司法機關告知這種行為。

但無論如何,司法機關都只能將律師告知的情況視為相關線索,而一般不得強迫律師充當「控方證人」。但反觀我國律師法和司法實踐,且不說那種委託人針對律師所實施的犯罪行為,並沒有被列入保守職業秘密的例外情形,就連律師從委託人那裡所了解的「其他人」準備或正在實施的犯罪行為,也被列入律師不再保守秘密的情形,而且保守職業秘密的例外情形所適用的範圍也過於寬泛,這就等於賦予辯護律師在放棄保守職業秘密方面享有過大的自由裁量權。不僅如此,辯護律師即便遇到應當放棄履行保守秘密義務的場合,也應當先行採取諸如警告、退出辯護等措施,即便向司法機關進行告知,也有拒絕充當控方證人的權利。對於這些問題,我國法律都沒有做出相應的制度安排。

可以說,在律師保守職業秘密的例外情形方面,我國法律側重將維護國家利益和社會公共利益作為考慮的因素,使得律師的忠誠義務讓位於公益義務,動輒要求律師充當「告密者」和「控方證人」。這對於辯護律師職業倫理的正當設置,顯然是非常不利的,也會對律師職業的聲譽和長遠發展造成極為負面的影響。

最後,同樣是違反職業倫理規範的行為,辯護律師違反公益義務的行為會受到嚴厲懲處,而那些違反忠誠義務的行為,則會受到明顯不均衡的處罰。

為維護律師職業倫理規範的有效實施,幾乎所有國家都會對那些違反職業倫理的律師確立法律責任。律師承擔責任的方式可以包括紀律制裁、民事制裁、行政處罰及刑事處罰。但無論如何,對於律師違反忠誠義務的行為,與違反公益義務的行為,唯有保持一視同仁,按照統一標準追究法律責任,這些職業倫理規範才能得到良好的實施。正因為如此,一些西方國家,除了要對律師偽造、毀滅證據,賄賂司法人員,擾亂法庭秩序等行為,追究包括刑事責任在內的法律責任以外,還會對律師洩露職業秘密、損害委託人利益等方面的行為,追究法律責任,甚至追究刑事責任。

但是,由於受「雙中心模式」的影響,我國側重強調律師的公益義務,對於律師毀滅、偽造證據,賄賂司法人員,擾亂法庭秩序等方面的行為,確立了較為嚴厲的法律責任,甚至在刑法上確立了相應的罪名,司法實踐中也不乏追究辯護律師刑事責任的案例。而對於律師損害委託人利益的行為,如洩露職業秘密、任意拒絕辯護、欺騙委託人、無效辯護等方面的行為,則確立了較為寬鬆的法律責任,甚至刑法就連相應的罪名都沒有設立。司法實踐中極少發生因為律師損害委託人利益而被追究刑事責任的案例。這顯然表明,儘管法律將忠誠義務與公益義務視為律師職業倫理的「雙重中心」,但在法律責任的設置上,律師的公益義務顯然被置於忠誠義務之上,具有更大的優先性。《刑法》第306條專門以辯護律師為特定主體所確立的毀滅、偽造證據罪,以及妨害作證罪,由於在實踐中經常被濫用,因此引發了法律界的強烈批評。但迄今為止,我國刑法都沒有像義大利和日本刑法那樣,確立洩露職業秘密罪,為追究律師損害委託人利益的行為提供法律依據。很顯然,與律師的公益義務相比,律師的忠誠義務顯然沒有受到刑事法律的均衡對待。

三、「單一中心模式」的提出

隨著社會的發展和法律制度的轉型,我國律師和刑事辯護制度處於持續不斷的變化之中。從原來注重公益義務的職業倫理模式,到忠誠義務的逐漸出現,再到今日的「雙中心模式」,顯示出辯護律師的職業倫理受制於多方面的因素,並隨著那些制約因素的變化而發生相應的變化。本文開頭所說的諸多案例引發的社會爭議,法律界對律師獨立辯護所形成的激烈討論,都顯示出「雙中心模式」已經暴露出一些固有的缺陷和不足,存在著進一步改進的必要性和可能性。

如今,儘管律師法和律師行為規範並沒有發生重大的變化,但是,全國律師協會2017年通過的《律師辦理刑事案件規範》,首次要求律師按照有利於委託人的原則進行辯護活動,提出了尊重委託人意願的職業倫理要求,並要求律師與委託人進行充分協商,對於雙方辯護觀點的分歧難以彌合時,通過解除委託關係來解決問題。這顯然意味著忠誠義務已經成為辯護律師職業倫理的中心,為維護委託人的權益,寧可犧牲公益義務,也不得違背委託人的意志。而該項規範的主要起草者甚至認為,辯護律師不能獨立於委託人意志,而只是獨立於司法機關以及委託人以外的其他人。在委託人明確反對的情況下,辯護律師不得發表不利於委託人的辯護意見。這顯示出一種新的有別於「雙中心模式」的職業倫理模式正在悄然地出現。

日本律師佐藤博史在討論辯護律師的「誠實義務」與「真實義務」的關係時,認為傳統的律師職業倫理遵循一種所謂的「橢圓理論」,也就是將被告人和法院視為兩個中心,承擔著相互矛盾和發生衝突的行為準則。為使律師走出困境,應當堅持一種「圓形理論」,也就是以被告人為唯一中心的職業倫理理論,強調辯護律師「是為了被告人而且只是為了被告人而存在的,對於辯護人來說絕對不能犧牲被告人的利益而追求其他利益」。

德國學者羅科信認為,德國傳統理論將辯護律師視為「獨立的司法機關」,目前這種主流理論開始受到越來越多的挑戰,一些學者受美國法的影響,提出了一些新的見解,強調辯護律師是受到被告人指示控制的「代理人」,猶如「社會上的反對勢力」,辯護無非是辯護律師為訴訟程序中為被告人利益所進行的代理工作。還有學者提出了一種民事契約理論,反對將辯護視為公法的一部分,而認為辯護人與委託人所籤訂的無非是一種民事法上處理事務的契約,辯護律師應完全聽從委託人的指示行事,而最多嚴守法律為代理人設定的邊界就是了。還有學者反對將辯護律師定位為代理人,堅持維持其「司法機關」的定位,但辯護律師並不像檢察官和法官那樣承擔追求真實和維護公平正義的義務,而是只從維護被告人權利和有利於被告人的角度進行辯護活動。

受上述觀點的啟發,筆者認為,既然「雙中心模式」在理論上難以自圓其說,在司法實踐中會帶來種種弊病,那麼,我們也可以提出一種「單一中心模式」,強調辯護律師應以維護委託人利益為唯一的目的,以忠誠義務作為律師的核心職業倫理。在以下的討論中,筆者擬對「單一中心模式」的基本內容及其正當性根據做一簡要分析。

(一)什麼是「單一中心模式」

與「雙中心模式」不同,「單一中心模式」不再將忠誠義務與公益義務視為兩個並列的職業倫理要求,而是以維護委託人利益作為辯護律師的唯一目標,追求委託人利益的最大化,避免損害委託人利益的行為。這一新的職業倫理理論具有三個方面的要求:一是在原來的「忠誠義務」中引入「尊重委託人意志」的因素;二是對原來的「公益義務」進行去司法化改造,使其成為立足並服務於忠誠義務的職業倫理要求;三是合理地確立忠誠義務的外部邊界。

首先,傳統的「忠誠義務」只是強調律師要維護委託人的權益,從積極的層面上追求委託人利益的最大化,從消極的層面上避免損害委託人的利益。但是,假如辯護律師不尊重委託人的意志,而動輒與委託人發生辯護觀點的對立和衝突,那麼,這種辯護既有可能損害委託人的利益,也難以有效地實現委託人利益最大化的目標。經驗表明,辯護律師與委託人一旦發生辯護觀點的衝突,兩者的辯護效果是相互抵消的,即辯護難以起到說服裁判者的效果,這幾乎就等於「無效辯護」的代名詞。正因為如此,辯護律師要維護委託人的利益,就要儘量尊重委託人的意志,從而形成協調一致的辯護立場。

當然,律師尊重委託人的意志,並不意味著成為委託人的「代言人」甚至「喉舌」。律師根據自己的專業判斷一旦形成辯護觀點,應當及時告知委託人,使其享有知情權;與委託人進行充分的溝通、協商和討論,說服其接受辯護方案;一旦發生辯護觀點的分歧,或者委託人提出了令辯護律師無法接受的要求,後者應當表明自己的立場,或者按照委託人的意願修正自己的辯護方案,或者經過協商在不損害委託人辯護權的前提下,退出辯護,解除委託關係。因此,新的「忠誠義務」,同時包含了「維護委託人利益」和「尊重委託人意志」這兩個方面的要求。

其次,按照「單一中心模式」,忠誠義務才是辯護律師職業倫理的核心要求,至於原來與忠誠義務相併列的「公益義務」,固然要繼續堅持,但其內涵和外延都要發生實質的改變。具體而言,律師的辯護意見固然要建立在「事實基礎上」,但律師並不承擔「積極的真實義務」,對於搜集犯罪證據、發現犯罪事實真相,律師不負有任何保障義務。律師所承擔的只是「消極的真實義務」,也就是不得通過積極的行為來毀滅證據,偽造證據,威脅、唆使、引誘證人改變證言或者作偽證,不得提交自己明知是虛假或偽造的證據材料。律師站在維護委託人利益的立場上,強調對委託人有利的證據問題和事實問題,指出現有證據不足以證明被告人的「犯罪事實」,現有指控證據在證明力或證據能力方面存在缺陷和瑕疵,需要被排除於法庭之外。只要不故意妨礙司法人員查明事實真相的活動,律師的上述辯護方式就是無可指責的。

在「單一中心模式」之下,辯護律師固然要承擔「維護法律實施」的義務,但是,這與檢察機關和法官維護法律實施的職責具有本質的區別。律師並不承擔司法職責,而只是從維護委託人利益的角度,對於偵查員、檢察官和法官的違法行為尋求救濟措施,並主動尋找有助於維護委託人利益的法律依據和裁判先例。對於辯護律師而言,只要不故意錯誤援引法律,不有意曲解法律原意,也不慫恿司法人員對法律條文作出錯誤的解釋,也就足夠了。至於案件最終沒有達到維護法律實施的效果,那就不是辯護律師的責任了。

而根據「單一中心模式」,「維護社會公平正義」固然也是一種不錯的職業倫理表述,但這種義務應當被加以重新解釋。其實,對於辯護律師而言,維護社會公平正義的真正含義應當是站在委託人立場上,為維護委託人權益,而與偵查機關、公訴機關進行有效的訴訟抗辯,並說服審判機關作出有利於委託人的裁判結論,從而對上述國家機關行使權力的行為進行強有力的制約與平衡。辯護律師站在刑事被告人的立場上進行有效的辯護,這本身就是維護社會公平正義的體現。除此以外,不能再要求律師像司法人員那樣承擔維護 「司法公正」的義務了。

最後,在對「忠誠義務」和「公益義務」進行重新解釋的前提下,有必要對兩者的關係做出重新調整。原則上,新的「忠誠義務」應成為辯護律師職業倫理的核心要求,而經過重新解釋的「公益義務」則屬於忠誠義務的必要保障和外部邊界。具體而言,只要對公益義務作出重新解釋,那麼,律師承擔公益義務本身,就可以從不同方面保障忠誠義務的實現。例如,只要堅持「消極的真實義務」,律師就不必承擔幫助偵查員、檢察官、法官發現案件事實真相的義務,而至多不通過積極行為來妨礙這些官員查明事實的活動。又如,只要堅持「維護有利於委託人的法律得到實施」,律師就不必再承擔不合理的司法職責,而只要強調那些有助於委託人利益實現的法律規定就足夠了。再如,只要協助委託人有效行使各項權利,對國家權力形成有效的制衡,那麼,律師維護社會公平正義的義務也就完成了。

另外,律師在承擔忠誠義務的過程中也確實要受到一系列的外部法律限制,這些限制可以被解釋為「公益義務」的要求。但是,假如認真做出分析,我們會發現這些外部限制並不是只有辯護律師才要遵守的義務,它們其實是所有人都要嚴守的法律邊界。例如,不得毀滅、偽造證據,不得唆使、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證,這難道不是所有人都要遵守的法律義務嗎?法官、檢察官、偵查員甚至各方當事人,一旦違背這些禁止性規定,難道不也應被追究責任嗎?又如,禁止賄賂司法人員,禁止向司法人員進行利益輸送或者做出利益承諾,這不也是所有人都要遵守的法律要求嗎?難道除了辯護律師以外,各方當事人就不需要遵守這些規定了嗎?再如,禁止擾亂法庭秩序,禁止損害司法人員的人格和尊嚴,這不照樣屬於所有人都要遵守的法律規定嗎?除了律師以外,當事人、證人、鑑定人、偵查員、檢察官乃至庭審旁聽人員,不也對此進行一體遵守嗎?

很顯然,上述這些禁止性規定並不是辯護律師所獨有的職業倫理規範,而屬於法律為維護基本的司法公正和訴訟秩序所建立的法律規範。對於辯護律師而言,遵守上述規範固然可以被解釋為「公益義務」的要求,但是,這些要求充其量只是律師承擔忠誠義務的外部邊界,而並不具有替代忠誠義務的作用和地位。

(二)「單一中心模式」的正當性論證

任何命題唯有經過邏輯上和經驗上的論證,才能成為令人信服的理論,否則就只能是一種充滿主觀性的假說而已。我們已經對「雙重中心模式」的缺陷做出了分析,但要說服讀者接受「單一中心模式」,還需要做出進一步的論證。

在筆者看來,我們之所以要接受這種「以忠誠義務為核心」的律師職業倫理模式,主要有以下四個方面的理由:一是律師所具有的「法律代理人」地位,決定了維護委託人利益才是律師辯護活動的唯一目標;二是唯有將忠誠義務視為辯護律師唯一的職業倫理要求,刑事訴訟才能實現實體正義和程序正義的價值;三是1996年以來我國刑事審判構造對對抗式訴訟的適度引入,決定了辯護律師完全站在被告人一方參與訴訟抗辯,而無須承擔任何司法職責;四是辯護律師唯有堅持以忠誠義務作為唯一的職業倫理,才能實現有效辯護的目標。下面依次做出簡要分析。

1.與「法律代理人」地位相適應的職業倫理

自2017年以來,我國法律將律師定位為「為當事人提供法律服務的執業人員」。這種法律定位固然是對原有的「國家法律工作者」和「社會法律工作者」的替代,體現了律師制度發展的規律,但仍然沒有揭示出律師職業的本質特徵。其實,從律師與委託人所籤訂委託協議的性質、內容、後果及救濟方式來看,兩者具有民法上的代理與被代理的關係。而律師無論從事訴訟業務還是非訴訟業務,他們與委託人(或客戶)所發生的都是這種民事代理關係。無論是擔任辯護人還是成為訴訟代理人,律師都要在委託人授權的前提下,在其授權範圍內,為維護委託人利益而從事法律服務活動。與一般意義上的「訴訟代理人」有所區分,我們將辯護律師與委託人所形成的關係稱為「法律代理人」。

既然我們承認辯護律師與委託人之間具有這種委託代理關係,那麼,辯護律師除了遵守委託協議書所設定的權利義務條款以外,還需要遵守一種基於「法律代理人」地位所產生的職業倫理。其實,這種職業倫理一點都不複雜,「受人之託,成人之事」就是其最通俗的民間表達。而我們所說的「忠誠義務」,就是對這種職業倫理所作的一種理論表達形式。一般所說的「不得出賣被代理人的利益」,其實就是「消極的忠誠義務」;通常所說的「實現被代理人利益的最大化」,其實也就是「積極的忠誠義務」;「不得超越被代理人的授權範圍」,其實說的就是「尊重委託人的意志」。除了維護委託人利益以外,辯護律師不承擔維護其他方面利益的義務。至於從國家利益層面出現的發現事實真相、維護法律實施以及維護社會公平正義,則屬於司法人員所要承擔的義務,而與律師作為法律代理人的角色沒有必然關係。至於法律為辯護律師執業所設定的外部法律邊界,那也是任何人都要遵守的法律規範,並不是律師所獨有的職業倫理。

唯有堅持將「忠誠義務」奉為辯護律師的核心職業倫理,律師的辯護活動才能不偏離法律代理人的正常軌道,與委託人的合作關係才能得到維繫。否則,法律一旦要求律師在維護委託人利益之外還要承擔維護國家利益、社會利益的職責,就會破壞這種委託代理關係,損害委託人的利益,甚至導致律師與委託人代理關係的破裂。

2.程序正義和實體正義的實現

正義是一種在國家權力與個人權利之間的均衡狀態。唯有建立辯護制度並激活律師的辯護能力,才能使刑事訴訟被告人獲得公正的對待。在「雙中心模式」下,辯護律師被要求承擔較多的公益義務,甚至為維護國家和社會的利益而犧牲委託人的利益。本來,面對強大的偵查機關、檢察機關,被告人就處於較為弱勢的地位,其權益很容易受到非法侵犯。而在沒有辯護律師有力幫助的情形下,審判機關極其容易接受檢察機關的起訴意見,導致審判成為「定罪量刑的儀式」。假如辯護律師不為被告人提供盡職盡責的法律幫助,甚至協助司法機關分擔發現事實真相、維護法律實施的職能,那麼,被告人將會陷入更為不利的境地。一個承擔較多公益義務的辯護律師,無法保證被告人積極有效地參與訴訟過程,更無法從有利於委託人的角度提出辯護意見,對冤假錯案的發生難以起到遏制作用。

我們之所以要堅持辯護律師職業倫理的「單一中心模式」,就是因為律師唯有將維護委託人利益奉為唯一的中心目標,而不再承擔那些本應由司法人員承擔的公益義務,才能嚴守不損害委託人利益的職業底線,不被迫承擔協助追訴犯罪的職責,不再搖身一變成為「控方證人」甚至「第二公訴人」;律師才可以完全站在委託人立場上,與其經過充分溝通、協商和討論,在協調一致的基礎上形成最適當的辯護方案和辯護策略,兩者相互配合,發揮刑事辯護的合力,產生最佳的辯護效果。唯有如此,辯護律師在委託人的配合下,才可以對國家專門機關構成一種有力的制衡力量,通過積極有效的訴訟參與,對司法機關的裁判施加最大的影響,防止其做出不正確、不合法、不合理的定罪量刑結論。辯護律師唯有以維護委託人利益作為唯一的執業出發點,才能保障委託人通過積極參與而獲得程序的正義,並避免委託人受到不公正的定罪量刑,從而實現實體的正義。

3.抗辯式審判方式運轉的需要

1996年以來,我國刑事審判制度逐步吸收了英美對抗式訴訟的一些因素,確立了一種「抗辯式審判方式」。而「對抗式訴訟」的精髓在於確保控辯雙方通過講述「自己一方的故事」,各自展示本方的證據、事實和法律觀點,從而對中立的裁判者產生說服作用。對抗式訴訟建立在三個原理基礎之上:一是控辯雙方的「平等武裝」(equality of arms);二是法官保持中立裁判者的地位;三是禁止強迫一方為對方提供進攻自己的武器的「公平遊戲」(fair play)原理。

我國原有的「雙中心模式」,是引進大陸法系刑事訴訟制度的結果,屬於與職權主義構造相適應的職業倫理模式。因為在職權主義構造下,法官才是實施調查和法律適用的唯一主導者,而無論是檢察官還是被告人及其辯護律師,都屬於協助法官發現事實真相和正確適用法律的參與者。與此訴訟構造密切相關,辯護律師在訴訟過程中除了要維護委託人利益以外,更要忠實於事實真相,維護法律的正確實施,必要時不惜犧牲委託人的「不合法利益」,或者違背委託人的真實意願。

但是,在吸收對抗式訴訟的部分因素建立起「抗辯式審判方式」之後,我國刑事審判程序逐步加強了控辯雙方的「對抗性」,隨著「交叉詢問機制」的引入,檢察官與辯護方各自提出本方的證據,並對對方證據進行質證,對對方證人進行反詢問。與此同時,面對控辯雙方各自講述「本方的故事」,並圍繞著論證本方主張和挑戰對方主張所進行的激烈抗辯,法官大體上保持中立的地位,更多地充當「裁斷者」,而不是「發現者」,其主動發現事實真相的能力大為削弱。在這樣的審判構造下,再賦予辯護律師過多的維護國家利益和社會利益的責任,顯然既不符合實際情況,也違背了對抗式訴訟的基本原理。辯護律師的唯一使命只能是站在委託人的立場上,與國家追訴機關進行訴訟抗辯,說服法官作出有利於委託人的裁判結論。唯有如此,辯護律師才能協助被告人與檢察官進行儘量地平等對抗,而不至於成為對方「痛打落水狗」的工具;辯護律師才能對法官構成強有力的制衡,促使其嚴守中立的地位,避免對公訴方的指控不經嚴肅審理即予以全盤接受;辯護律師也才能只把維護委託人利益作為唯一的訴訟目標,而不再承擔可能有損委託人利益的義務或責任。在一定程度上,不建立辯護律師職業倫理的「單一中心模式」,所謂的「抗辯式審判方式」就難以正常運轉。

4.有效辯護的保障

在原有的「雙中心模式」下,辯護律師要遵守相互矛盾的職業倫理規範,經常在忠誠義務與公益義務之間進行困難的選擇,而有時會損害委託人的利益,造成無效的辯護。例如,辯護律師為「尊重事實」,作出被告人構成犯罪的判斷,並以此為基礎制定辯護策略,但被告人卻堅持無罪觀點,兩者因此發生辯護觀點的衝突,法官最終一般不會採納被告人無罪的觀點。又如,辯護律師認為委託人「隱瞞了重要事實」,或者提出了「非法委託事項」,未經協商和說服就直接退出辯護,導致委託人處境更為不利。再如,辯護律師堅持依法提出法官迴避、法院變更管轄等訴訟請求,在遭到法官拒絕後,直接退出法庭審理過程,拒絕繼續從事辯護活動,這使得委託人陷入不利的境地。

而在「單一中心模式」下,辯護律師不需要再像檢察官和法官那樣,承擔過多的發現真實、維護法律實施和實現公平正義等「司法義務」,而要按照有利於委託人、尊重委託人意志的原則從事辯護活動。這樣的職業倫理定位,可以保障律師盡職盡責地進行辯護,充分進行辯護準備活動,與其通過協商、溝通和對話來解決辯護觀點的分歧,找到最佳的辯護方案和辯護策略,通過協調立場、形成合力來達到較好的辯護效果。在一定程度上,辯護律師履行「積極的忠誠義務」,就等於致力於實現有效辯護;辯護律師履行「消極的忠誠義務」,就意味著避免出現「無效辯護」;辯護律師尊重委託人的意志,就可以避免與委託人發生辯護觀點的衝突,實現有效的辯護。

四、辯護律師職業倫理模式的轉型(代結語)

我國辯護律師職業倫理逐漸從現有的「雙中心模式」走向「單一中心模式」,這是筆者所做的一種理論預測,也是筆者提出的一個應然命題。對於這一觀點,儘管前面已經做出了論證,但仍然會引發一些理論上的質疑乃至挑戰。但無論如何,我國2007年以來律師制度的發展,表明辯護律師的忠誠義務在律師職業倫理中居于越來越重要的地位,律師的公益義務逐步受到越來越多的限制。而2017年全國律師協會對辦理刑事案件規範的重大修訂,則首次確認了辯護律師的「法律代理人」地位,強化了消極的忠誠義務,並在忠誠義務中引入了尊重委託人意願的內涵,明確要求即便為實現公益義務也不得做「不利於委託人的辯護」。很顯然,這一規範大大削弱了「雙中心模式」的地位,朝著「單一中心模式」邁出了一大步。

當然,要實現辯護律師職業倫理向「單一中心模式」的轉型,僅僅靠全國律師協會在上述辦案規範中的宣示性條款還是遠遠不夠的。在接受「單一中心模式」基本理念的前提下,有必要對辯護律師職業倫理的基本框架結構進行全方位的改革。

首先,在辯護律師的執業目標方面,應當將忠誠義務奉為唯一的倫理要求,並要求律師在忠實於委託人利益的前提下,實現新公益義務的要求。具體而言,辯護律師應當將有效維護委託人利益,追求委託人利益的最大化作為一切辯護的出發點和歸宿。在此基礎上,辯護律師應力求發現有利於委託人的證據和事實,避免委託人受到錯誤的、無根據的定罪判刑;辯護律師應站在委託人的立場上糾正國家專門機關在適用法律方面的錯誤,避免委託人被採取非法的強制措施或者被給予違法的裁判結論;辯護律師還應為實現委託人的利益而與國家權力進行法律抗爭,尋求一切機會和可能,對國家專門機關行使權力的行為進行有力的制衡。

其次,在辯護律師的職業定位方面,應當將其確定為「法律代理人」的地位,使其在委託代理關係的基礎上承擔法律義務。與民事訴訟代理人一樣,律師唯有經過犯罪嫌疑人、被告人的正式授權或者同意,才能取得辯護人的資格;在取得辯護人資格後,律師應在委託人授權和同意的前提下從事辯護活動,而不得超越授權和委託的範圍;辯護律師對案件所形成的辯護方案,唯有經過與委託人協商、溝通和討論,並徵得委託人同意下才能轉化為辯護策略;律師在辯護過程中應隨時隨地與委託人保持溝通,遇有委託人提出異議的事項,律師應盡到應有的告知義務和溝通義務;遇有律師與委託人發生嚴重的辯護意見分歧,並經過必要溝通無法達成一致意見,或者律師與委託人失去基本的相互信任的,律師可以提出退出辯護的要求,但要及時告知委託人,通知主持訴訟程序的國家專門機關,並在委託人委託或者被指定辯護人之後,才能正式解除委託代理關係。

再次,在「獨立辯護」的問題上,律師在辯護過程中應當獨立於偵查機關、檢察機關和法院,不再承擔任何與忠誠義務相矛盾的倫理要求,不再承擔幫助這些國家機關發現事實真相、實施法律和維護公平正義的責任。但是,在對待委託人方面,律師既要維護委託人的利益,也要尊重委託人的意志。未徵得委託人的同意,律師既不得發表「不利於委託人的辯護意見」,也不得實施「不利於委託人的辯護活動」。遇有委託人固執己見,堅持對其不利的辯護立場,律師應向其發出告知、警示,並進行必要的分析、勸誡工作,說服其接受自己確定的「正確辯護方案」。無論如何,在委託人不同意、不接受的情況下,律師不得強行發表與委託人不一致甚至相互矛盾的辯護意見。

複次,為實現消極的忠誠義務,律師無正當理由不得拒絕辯護,不得洩露委託人的職業秘密;不得存在有損委託人利益的利益衝突。對於這三項基本的職業倫理規範,未來應當繼續加強,並重新設定上述倫理規範的例外情形。例如,律師中途退出辯護的正當理由應被限定為兩個方面:一是委託人對律師及其近親屬進行威脅、實施暴力或因其他原因使雙方喪失相互信任的;二是委託人提出了嚴重違法的委託事項或要求,經律師予以勸誡,委託人仍然堅持這些要求的。又如,律師只有在兩種情況下才可以放棄承擔保守委託人職業秘密的義務:一是委託人指控律師實施某一犯罪行為,而律師需要提供職業秘密來進行辯護的;二是委託人正在實施重大犯罪行為,而經律師發出警告、勸誡、阻止仍然一意孤行的。在上述第二種情形下,律師應優先選擇退出辯護,解除委託關係,而一般不得充當「告密者」或者「控方證人」。再如,作為避免利益衝突的例外,當存在法律沒有明文禁止的利益關係的,只有在不損害委託人利益的情況下,才可以被視為「無害的利益衝突」。

最後,忠誠義務並不是一項絕對的職業倫理規範,而應受到外部的法律限制。我們可以將這些外部限制視為公益義務的要求,但這些限制性規範也應受到嚴格的限制。一般而言,律師在維護委託人利益方面,應遵循以下四個方面的禁止性規範:一是不得通過實施賄賂、承諾給予利益、進行不當接觸等方式來損害司法人員的廉潔性;二是不得對司法人員採取人身攻擊、有辱人格尊嚴等行為,也不得採取擾亂法庭秩序等破壞法律實施的行為;三是不得實施毀滅、偽造證據,幫助委託人毀滅偽造證據,或者通過威脅、賄買、唆使、引誘等方式迫使證人改變證言或者作偽證等妨礙司法公正的行為;四是不得對正在處理的案件採取披露案情、發表評論意見、向司法人員施加壓力等幹預司法人員判斷的行為。一般情況下,上述禁止性規範並不是要由辯護律師所獨自遵守的,而屬於所有人都要一體遵守的行為準則。在要求律師遵守這些規範,以及追究律師法律責任方面,律師應受到公平對待,而不應有任何差別對待或受到職業報復的情況。

編輯:楚予

相關焦點

  • 華政學報律師職業倫理專稿:論辯護律師忠誠義務的三個限度
    作者:李奮飛 中國人民大學法學院教授、刑事法律科學研究中心研究員伴隨著中國律師制度的深刻變革,特別是律師身份的逐步演變,「忠誠義務」在中國律師職業倫理中的重要地位得以凸顯。為積極履行「忠誠義務」,辯護律師應將維護當事人的利益作為自己的執業目標,並在此過程中充分尊重當事人的意願。
  • 檢察職業倫理——評《檢察方的罪人》
    職業塑造心理,一旦衝突與壓力過重,職業心理不免會受到影響。影片中,最上檢察官既面臨辦案壓力,也面臨個人恩怨的衝突,形成強烈的心理糾結,最終導致他偏離正確軌道,違背了檢察職業倫理。現代檢察制度伴隨法國糾問制度廢除而衍生,檢察官自始就有多重角色,擔負多項法律義務,主導多重訴訟進程,職業倫理也有獨特模式和要求。司法進程中,檢察官可以就訴與不訴自由裁量,可以依據檢察追訴啟動審判,檢察公正是審判獨立的基礎┈┈檢察官能否獨立公正履職,恪守職業倫理,直接關涉法律施行,侵蝕公眾信任。
  • 律師被法官「請」出法庭再刷屏,構建法律職業共同體真的很難嗎?
    作為法律職業共同體中的法官和律師,基於相同的法律知識背景和法律語言技能,擔負著不同的社會角色和職業定位,對公平公正的司法環境有著極大的影響力。法官與律師究竟是怎樣的關係?海口律師被趕出法庭,大家熱議紛紛。律新社整理了《人民日報》和《南方都市報》曾對此類話題發表的文章,以及陳瑞華教授對法律職業共同體的看法,嘗試總結律師在法庭的正確姿勢。
  • 「長江之星」沉船事件報導職業倫理失範表現
    摘 要:網絡傳播的發展與新媒體的崛起使得受眾地位發生變化,越來越多的人開始關注新聞媒體在報導中出現的職業倫理失範問題。 關鍵詞:湖南沉船事件;新職業倫理;新聞真實;公共利益 一、引 言 2015年我國新聞界接連發生多起新聞職業倫理失範事件。
  • 文化產業倫理研究專輯 | 媒介倫理以及案例分析(上)
    最後,追逐經濟利益使新聞工作者的倫理觀念淡薄20世紀90年代以來,我國新聞事業開啟了「事業管理,企業經營」的發展模式。 (二)新聞倫理困境的解決模式1.①生命的價值遠遠高於傳媒和記者所孜孜以求的職業精神、專業主義②傳媒倫理不僅要求生命至上,更應該平等地關愛每一個生命,實現效率至上到以人為本的倫理原則。③尊重生命的倫理原則,尊重人、不傷害人、有益於人,公正對待人等。
  • 陳瑞華 丨刑訴法:一部民權法,而非治民法
    陳瑞華 北京大學法學院教授 為了懲治和控制犯罪,我們需要頒布法律嗎?答案是否定的。要單純地追求打擊犯罪的效果,可以不要任何法律,只要恢復軍事管制狀態,按軍事化的模式管理社會,就夠了。 德國法學家李斯特曾將刑法命名為「犯罪人的大憲章」。後來也有人把刑事訴訟法稱作「刑事被告人的大憲章」。所謂「大憲章」,其實是公民權利和自由的保護章程的意思。
  • 臺灣「美麗島」案件的辯護律師
    陳水扁經過幾番思想鬥爭,最終決定成為被告辯護律師團的一員,負責為主犯之一黃信介辯護。     相對而言,謝長廷的思想鬥爭就少得多。謝長廷1975年從日本留學返臺後,曾任林義雄、姚嘉文等人創辦的「中國比較法學會」秘書長,因此他當仁不讓地接受姚嘉文妻子周清玉的委託,擔任姚的辯護律師。
  • 刑事犯罪找什麼樣的辯護律師更合適?
    刑事案件找什麼樣的辯護律師更合適呢?個人認為,從專業的角度來看,律師辦案起碼應該有兩個基本要求:一是對案件要有責任心,能自始至終的認真負責;二是要有基本的專業知識或專業水平。首先,責任心和認真負責的態度不用多講,什麼行業或職業都應該具備的起碼品質,但是很多人都做不到善始善終。其次,專業知識必須具備。專業水平不行,再怎麼認真努力幹不到點子上都是空。不論是刑事案件的辯護律師,還是民商事案件的代理律師,道理都是一樣。
  • 劉玲:辯護律師職業生涯中必看影片——《因父之名》
    片中的庭審部分是重頭戲,法官、陪審員、律師、當事人及證人等法律角色悉數登場,表現精準到位,不同的角色心理被演繹得淋漓盡致,讓觀眾感受到英美法系對抗制訴訟模式下的庭審氛圍。特別值得一提的是片中女律師皮爾斯,她的正直、敬業、執著,感染了很多觀眾,也被很多刑事律師視為榜樣。
  • 《法官老爹》:法官的辯護律師
    漢克的家庭生活卻是一團糟:處於離婚的邊緣,對女兒的生活幾乎一無所知,與父親關係緊張,二十多年未曾返鄉省親,與兄弟近乎沒有聯絡。十七歲的漢克因「毒駕」出了車禍之後,孩子們沒人再敢碰父親的車;在法官父親約瑟夫的建議下,漢克被法官課以重罰,發配至偏遠的少年感化院(這為父子決裂埋下了種子);自覺未能管好孩子的約瑟夫自此之後,滴酒不沾,自我懲罰。子女們甚至在成年之後,也不敢在父親面前有失儀態,將腳隨意的架在桌子上。凡此種種,一個嚴格自律,古板而苛刻的法官形象呼之欲出。
  • 刑事辯護律師_上海昌申律師事務所
    再次回歸實體性若從實體上論,所謂精細化辯護,應著眼回歸於刑法體系及其根源,北京刑事辯護律師從刑法最根本的所在尋找有效辯護之路徑。程序性辯護的「後來居上特別是程序性辯護,北京刑事律師在理論研究界和律師實務界大有「後來居上」之態勢。
  • 過失致人罪辯護律師費用
    過失致人罪辯護律師費用安徽省繁昌縣人民法院於2012年6月1日以(2012)繁刑初字第00117號刑事判決,以被告人柯飛犯尋釁滋事罪,判處有期徒刑二年八個月。安徽省蕪湖市中級人民法院於2012年8月9日以[2012]蕪中刑終字第00184號刑事裁定,駁回上訴、維持原判。於2012年9月6日送入我分局服刑改造。服刑期間執行刑期變動情況:無。
  • 傳統職業,可以轉型自由職業嗎?
    在這裡 Get 100 種不上班的生活方式 在大部分人印象中,醫生、教師、律師、稅務師等這些傳統職業,是很難成為自由職業者的。但是這幾年接觸的自由職業者中,有越來越多傳統職業的人,開始走出體制內和職場,轉型成為自由職業者。
  • 刑事拘留辯護律師費用多少
    刑事拘留辯護律師費用多少下面簡單地介紹下:刑事辯護法律法規是強制性的強制性司法解釋。刑事拘留辯護律師費用多少我市律師業務日漸繁榮,代理刑事辯護律師的工作量不斷增加。近年來,全市律師隊伍發展良好,律師的專業素養和綜合能力有很大提升。
  • 成都錦江區侵佔罪辯護律師
    成都錦江區侵佔罪辯護律師  第三,抗美援朝戰爭造成中朝兩國的不正常關係長期延續下來,無論對兩國人民還是對國際形勢的緩和以及東北亞地區的安全與穩定,都明顯地不見得有利。抗美援朝似乎讓我們對承擔下一些義務:對它在國內事務上的錯誤政策如「先軍政治」和搞飛彈、核武器等所造成的困難進行補償,援助糧食和能源;在國際事務上對它進行保護和偏袒。
  • 北京市海澱區犯罪辯護律師費用
    北京市海澱區犯罪辯護律師費用 5 馬越常;刑事辯護理論與實務研究[D];中國政法大學;2003年 經營罪辯護律師。犯罪辯護律師。 4 楊博睿;試析委託—代理理論在我國行政管理領域的應用[D];吉林大學;2004年 5敲詐勒索罪辯護律師。