以下文章來源於智慧財產權那點事 ，作者SHIPA出品
智慧財產權那點事
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有沒有發現，今年盛夏的618年中大促，與往年有點不太一樣。
疫情的這把火點燃了「直播帶貨」新業態，引來了萬千「英雄」競折腰。除了李佳琦、薇婭等手握流量和大單的老牌直播達人，各路明星、企業家，MCN機構甚至是央視、人民日報等都紛紛下場體驗。
格力董明珠直播帶貨，成交額超過65.40億元；
「央視boys」直播3小時帶貨13.9個億；
演員劉濤化身劉一刀，首場直播就達到1.48億；
……
百位明星618京東「練攤兒」；
泰國副總理將上淘寶直播為國家帶貨……
前浪、後浪們都以實踐證明著：直播帶貨是「真香」。
但是，直播帶貨就真的像看起來那麼容易嗎？事實上，直播當場翻車只是一秒鐘的事情，稍不留神就會遇到事業上的滑鐵盧。還記得李佳琦在去年11月的一次直播中，「不粘鍋秒粘」的史詩級畫面嗎？
（剛打在鍋裡的蛋，然後粘上了……）
無獨有偶，李湘在今年3月的一場直播中，向粉絲推薦一款山珍新鮮羊肚菌：
你會吃到最新鮮的羊肚菌，這個我跟你說，補身體絕對是滋補最好的，它可以增強抵抗力，益腸菌、助消化、補腦提神、補腎壯陽，給老人吃非常好，年輕人吃也可以，小朋友吃也可以，全都沒有問題。
直接被中國消費者協會專家點了名，「涉嫌違反了《廣告法》《消費者權益保護法》《食品安全法》三部法律」。
如今，直播帶貨已進入爆發時期，由於入行門檻低，大量個體、明星、商家、企業不假思索地湧入直播間，直播市場繁榮的同時勢必為電商行業帶來新一輪競爭，那麼從法律的角度審視，直播帶貨是否受《廣告法》規範？直播帶貨的法律風險有幾何？商家及主播們需要注意的內容有哪些？
「直播帶貨」是不是廣告行為
直播帶貨就像升級版「電視購物」。
以前是「只要998，心愛好物帶回家！」現在是「OMG,好好看！買它！買它」。聲嘶力竭誇張的口號，商品秒售罄的套路千篇一律。
根據《廣告法》第二條規定：在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。
就像大家所看到的那樣，直播中，主播以網際網路以及手機為媒介，以銷售商品或服務為目的，向大眾進行介紹、宣傳、推廣商品或服務。很明顯，直播帶貨是適用《廣告法》的，應當受到《廣告法》的規制。
主播是否為廣告代言人
帶貨主播到底是導購員還是商品的代言人？
根據現行《廣告法》的規定：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
廣告主即商品經營者或者服務提供者（品牌方）。也就是說，廣告代言人須為品牌方以外的人以推薦為目的在商業廣告中表達自己的意見或主張。
然而主播由於其身份的多元，扮演的角色也因此不同。毋庸置疑如果主播帶自家貨，則屬於廣告主或者廣告發布者，不屬於廣告代言人。比如我們熟悉的某寶店家微淘直播，代表企業發聲的企業法定代表人例如董明珠、梁建章、李彥宏等。
但是如果主播以個人名義或者形象為商品、服務進行推薦、證明，且一般情況下主播與商品經營者之間具有委託關係的，則主播可能屬於廣告代言人。就拿李佳琦的直播間舉例，由於李佳琦目前已擁有較高的知名度，以普通大眾的認知水平顯然能夠認定該商品為李佳琦推薦，「李佳琦」的個人品牌、影響力直接影響到了消費者是否購買，那麼此時的帶貨主播就不在是單純的介紹商品基本信息的導購員，很有可能被認定為廣告代言人。
另外，如果主播只是出於個人喜好和使用習慣分享商品，並與商家無任何的委託促銷的法律關係，則不視為廣告行為，不受《廣告法》規範。
有人就問了，那國家機關工作人員在直播中是否能視為廣告代言人？這關鍵看廣告的性質是否為商業性質。因為《廣告法》只規範商業廣告行為，如果國家公職人員直播帶貨僅是為了推薦當地特色產品，緩解經濟壓力，促進旅遊業等公益目的，則顯然不是廣告行為，不受《廣告法》的限制。
狂歡歸狂歡，謹守合規線
「直播帶貨」怎麼「播」，如何「帶」才能做到營銷合規呢。
與傳統廣告行業不同的是，網絡直播帶貨更多體現在與消費者的互動與共鳴，主播的個人魅力往往成為了最終促使消費者購買的重要節點。由此，從《廣告法》的角度審視，主播須謹慎使用在直播過程中的廣告用語。
一、禁止絕對化用語
《廣告法》第九條規定：廣告不得有下列情形：（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語……再比如各地區工商部門答覆禁止使用的絕對化用語包括：「頂級」「極品」「第一品牌」「100%安全」「100%有效」等。同時，該用語須是形容、描述商品或服務的性能、質量，語境具有明顯貶低同行、損害同行競爭者利益或誤導消費者可能性的，那麼會被認定為絕對化用語。
因此，在直播過程中，無論是品牌方，還是主播都應規範使用廣告用語，尤其大部分的主播與粉絲互動時都是自由發揮，很有可能一不小心觸碰了「紅線」。建議主播儘量使用同一品牌產品自我比較的分級用語，或者是目標追求的用語，例如：「本品牌最大戶型、頂配車型」「力求世界第一品牌」等。
值得注意的是！違反絕對化用語的廣告主或者主播將會承擔巨額罰款。
《廣告法》第五十七條規定：由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。
這一點上，大家要向老羅學習！
（懂《廣告法》的老羅）
二、謹防構成虛假廣告
廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。
根據《合同法》第二十八條，商品的性能、功能、產地、用途、質量等基本信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的，或者虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的視為虛假廣告。
大家還記得「諾貝爾化妝學獎」創始人穆雅斕嗎？
這是科學日報自己發的視頻，不是我亂編的
……
富勒烯是獲得過諾貝爾化妝學獎的
它裡面的成分是具有抗氧化抗衰老的
是普通維C的172倍
……
這種無中生有、憑空想像的表述，要小心了。
做了帶貨主播，話可不能亂講喔。
三、廣告代言人不得為沒有使用過的商品代言
《廣告法》第三十八條規定：「廣告代言人在廣告中對商品、 服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。」該條規定為了防止廣告代言人不負責任的推薦、證明，誤導，甚至欺騙消費者的行為。
（所以，汪東城是不是真的使用過……）
四、特殊商品廣告的特殊規定
比如,根據《廣告法》規定：禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告。
酒類廣告不得含有下列內容：
（一）誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節制飲酒；
（二）出現飲酒的動作；
（三）表現駕駛車、船、飛機等活動；
（四）明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。
教育、培訓廣告不得含有下列內容：
（一）對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；
（二）明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓；
（三）利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。
房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建築面積或者套內建築面積，並不得含有下列內容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關價格管理的規定；
（四）對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。
「直播帶貨」野蠻生長將有據可依
2020年5月11日，國家人社部官網發布《關於對擬發布新職業信息進行公示的公告》。《公告》中網際網路營銷師項下列舉了「直播銷售員」工種，未來網際網路營銷師也將成為被國家認可的新職業。
另外，由中國商業聯合會媒體購物專業委員會牽頭起草制定的行業內首部全國性社團標準《視頻直播購物運營和服務基本規範》和《網絡購物誠信服務體系評價指南》將於7月份發布執行。該標準將對行業術語和定義、「帶貨」產品的商品質量、直播場景軟硬體要求、網絡主播的行為規範、行業企業的經營管理、內容發布平臺合規性、監管部門的監督管理等都做出規範要求，為直播購物行業設門檻、立規範。
結語
都說「站在風口上，豬都會飛」，但是直播帶貨這股風會吹向哪裡，吹多大，還需要時間與實踐的驗證。市場混沌之下保持清醒，把握時機固然重要，但是任何一種新型業態都必須符合法律法規，不得侵害消費者的合法權益，否則可不只直播翻車那麼簡單……
來源：智慧財產權那點事兒
（本文為授權發布，未經許可不得轉載）
原標題：《小馬說知產 | 618直播帶貨狂歡的背後「李佳琦」「薇婭」們該思考什麼……》
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