摘要：20世紀80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特種法庭在內的不完整的審判體系。在回歸前的過渡時期，香港開展司法本地化工作，著手組建終審法院。回歸後，香港終審法院的設立和運作標誌著完整的審判體系的形成，而全國人大常委會解釋基本法是香港新司法制度的重要組成部分。香港司法制度進行改革的必要性尚未顯現，但法院有的做法需要調整，如法院裁判案件援用域外法時需要限定在基本法授權範圍之內。
作者：朱世海，澳門科技大學法學院副教授。
一、港英時期香港司法制度的形成
（一）司法機構的逐步建立
英國駐華全權欽使兼商務總監查爾士·義律在1841年2月發布的公告規定，香港本地居民是英國女王的臣民，繼續根據中國法律、風俗、慣例（各種拷打除外），在一個英國裁判官的控制下，由鄉村長老管理。香港於1841年4月設立裁判法院，陸軍上尉威廉·凱恩被任命為香港首席裁判官。根據英國樞密院會議1843年1月通過的命令，在廣東設立的刑事和海事法庭也遷到香港。
1844年香港設立最高法院，此標誌著香港正規司法機構的建立。最高法院的首席法官有「首席按察司」的中文稱呼，法官稱「按察司」。港英時期雖然有最高法院，但最高法院沒有終審權，任何人對最高法院的裁判都可以通過英國樞密院向女王陛下或其繼任者提起上訴。1875年的立法局通過的《裁判官條例》為裁判法院的設立及行使職權提供了專門的法律依據。裁判法院是香港的治安法院，但在最高法院設立以前還兼行使民事司法管轄權。1953年香港設立地方法院，具有刑事和民事司法管轄權。自20世紀60年代以來，香港還設立勞資審裁處、土地審裁處、小額錢債審裁處、淫褻及不雅物品審查處和死因裁判法庭等特種法庭。到20世紀80年代，香港已形成包括最高法院、地方法院、裁判法院和特種法庭等司法機構。但港英時期香港本地的審判體系不是完整的，因為終審權在英國樞密院司法委員會，樞密院司法委員會就成為香港的終審法院。
（二）司法人員的任職規定
英國最初在香港建立司法機構，對裁判官並沒有法律專業的要求，有的裁判官就是軍官。但自1843年來自英國的律師擔任第一任死因裁判官為開端，其後，有大量英國律師到香港任法官。1953年的《地方法院條例》、1975年的《最高法院條例》對法官資格做出規定。根據1976年立法局通過的《司法人員推薦委員會條例》，香港司法人員由總督直接任命或間接任命。在開埠首三十多年間，香港的法官都為外籍人士擔任。一直至1880年，伍廷芳成為第一位獲司法機構聘用的華人。香港最高法院直到 1971 年才出現第一位華人法官，這就是李福善。1988 年楊鐵梁擔任最高法院首席大法官，他成為最早出任此職的華人。
（三）英國陪審模式的移植
英王在1843年12月會同議會頒布的《在廣東任命法庭的命令》規定實行由十二人組成的大陪審團制度。1844年制定的《香港最高法院條例》，把包括陪審在內的英國法制全面引入香港。此後香港立法局頒布多部關於陪審的立法，其中《陪審團綜合條例》（1887年）最為重要，綜合了以前的有關陪審的立法。此外，《死因裁判官條例》（1967年）也對陪審做出規定。《最高法院條例》（1975年）規定，初審法庭部分案件由陪審團會同審理，其他案件由法官決定是否由陪審團會同審理。對於陪審團的裁決，1844年、1845年的規定是採用一致同意的原則。1964年改為多數裁決，除了死刑需要一致同意外。陪審團如果不能達成一致或5人的多數同意，就要重新選任陪審團，對案件進行重新審理。
總之，英國把「包括普通法、衡平法和制定法在內的英國法律及其司法運作方式源源不斷在香港加以適用……歷經150年的發展變遷,香港的法制及其法律文化傳統不可避免地發生了實質性的改變,完全融入了普通法系的行列,成為帶有東方特色的普通法通行的區域」。
二、回歸前後香港司法制度的演變
設立香港終審法院是回歸前司法本地化的重要內容。1988年2月,英國主動提出1997年前即成立香港終審法院並使之過渡到1997年以後。1995年6月,中英聯合聯絡小組關於香港終審法院問題的第8次專家會議終於就這一問題達成協議。香港立法局在1995年通過《香港終審法院條例》，此後經過多次修訂，為終審法院的設立提供了法律依據。根據條例，終審法院組成包括首席法官、常任法官、非常任法官和受邀請參加法院審判的其他普通法地區法官。1996年整修原法國外交使團大廈作為終審法院的辦公地點，該工作在1997年完成。
香港終審法院的設立和運作標誌著嶄新的、完整的審判體系的形成。「香港終審法院體制的建立，則意味著香港殖民地法院體制的終結，而其運行是香港殖民地司法權終結的最主要的標誌。」除增設終審法院外,香港原有的法院組織體系基本上都保留下來,只是名稱有所改變。《香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）中的 「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關做出修改者外，予以保留」、「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留」、「香港特別行政區成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用，其年資予以保留，薪金、津貼、福利待遇和服務條件不低於原來的標準」等規定也得到落實。有學者指出，回歸前司法審判活動中所適用的一些基本制度和原則,「九七」後也將得到保留和執行,其中包括無罪推定原則、判例原則、陪審制度、律師制度等。回歸前的司法制度被認為是香港成功的因素之一，因此「一國兩制」的一項目標很明顯就是努力保持司法制度在回歸後不會出現較大變化。
法院在實踐中行使違基審查權也成為香港新司法制度的內容。香港法院審查立法會立法是否合乎基本法至少在形式上屬於憲法審查的範疇，雖然基本法不是憲法。「香港特別行政區司法機構的違憲審查權並不是由《基本法》某一條文明確授予的，而是在實施《基本法》的過程中確立的。」其實，在港英時期的香港上訴法院通過1991年的「R v. Sin Yau Ming 案」，就將違憲審查權（這裡的「憲」意指《英皇制誥》等英國頒布的憲制性法律文件）名正言順地歸入其下。1991年港英政府通過《香港人權法案條例》，「人權法例雖是普通法律，但被賦予了憲法的作用」。在回歸以前，在普通法體制下，香港已經形成了由法院負責司法審查的制度。「早在1844年，《最高法院條例》即規定英國的法律制度適用於香港，司法覆核制度作為英國法的一部分也自然適用。」「這種制度已內在地蘊含（或「潛伏」）了某種『違憲審查』制度的機制，即法院可根據憲法性規範去判斷效力較低的法律規範的合理性或妥當性，而透過一定的司法實踐，這種機制的確就可以發展成為『違憲審查』制度。」根據《基本法》第81條的規定，這種司法審查制度被保留下來。「《基本法》規定1997年後普通法及普通法制度將予以保留。而司法審查是香港普通法制度的一部分,故在1997年之後仍會有效。」通過1999年的「吳嘉玲案」，香港終審法院把法院的違基審查權以更明確的方式表述出來。
在香港回歸後形成的司法制度中，全國人大常委會承擔著特殊的角色。香港終審法院具有本地案件的終審權，這隻表明香港本地的審判體系是完整的，但並不意味著香港享有的司法權是完整的。根據《基本法》第158條，全國人大常委會保留基本法的解釋權，如果特別行政區法院在審理案件時需要對基本法關於中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件做出不可上訴的終局判決前，應由香港終審法院請全國人大常委會對有關條款做出解釋。從「吳嘉玲案」可知，如果香港法院事先對關於中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行了解釋，而全國人大常委會認為香港法院的解釋不當，全國人大常委會還可以再進行解釋。只要全國人大常委會做出解釋，香港法院在引用該條款時，就應以全國人大常委會的解釋為準。香港法院應援引經全國人大常委會解釋的條款來裁判案件，由此形成的判例就成為香港法律的淵源。正是在這種意義上說，全國人大常委會釋法是香港法治的重要組成部分。以上表明，「《基本法》同時肯定了中央的司法主權以及經過授權而使香港法院擁有了相當程度的，但不是完整的司法主權。」《基本法》正是通過確認全國人大常委會擁有解釋《基本法》的權力，「而給中央保留事實上的最低限度的司法主權」。
三、香港司法制度未來可能的改革
（一）關於法官本地化問題
「《中英聯合聲明》和《基本法》都強調了司法制度和法律傳統的連續性，對法官國籍和居民身份的限制很少。」根據《基本法》第90條規定，終審法院和高等法院的首席法官應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。《基本法》第92條規定，法官和其他司法人員應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。另外，《基本法》第82條授權終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。這些制度安排使香港法官中有相當數量的海外人士，即使是華人法官，也很可能是外國公民。
在「七警案」發生之前就有學者提出香港法院將來不用再聘用外籍法官。「當中國法治國家治理體系全面確立之後，『外籍法官』在香港的歷史使命便會正式結束，屆時香港便不需要再聘用『外籍法官』了。」林峰教授此處所說的「外籍法官」是指那些「與香港沒有實質聯繫的法官」。至於如何定義「實質聯繫」，他認為在香港享有《基本法》第24條所規定的永久居留權是一個比較好的選擇。林峰教授並沒有把已是香港永久居民的外籍法官排除在外。陳弘毅教授也指出，香港有些法官雖然是洋人，並且是外國籍，但他們已是香港永久性居民，甚至有的就是在香港出生並在港生活多年。
香港法官裁判案件的公信力一直以來得到廣泛認可和讚許。「總體而言，無論在回歸前或回歸後，主要由外籍人士組成的香港司法機構都維持公正廉潔的形象。」「香港能作為一個國際城市和金融樞紐，吸引外商、人才來港經商和投資，其中很重要的原因是香港獨立的司法制度，法官不受政治壓力，亦不會因國籍或種族而偏袒訴訟任何一方（即使是政府）。若在沒有任何合理原因下，修改《基本法》、排除外籍法官，將嚴重損害國際社會對香港司法制度的信心及香港作為國際金融中心的地位。」
在聘用海外法官方面，值得注意的是香港終審法院有三位非常任法官是英國最高法院的現任法官，其中一位還是英國最高法院的首席法官。雖然這種做法沒有違反香港本地法律，但必然出現法官雙重效忠問題。英國最高法院的常任法官都是終身貴族，位列英國上議院，必須向英王效忠；而根據《基本法》第104條，各級法院法官在就職時必須宣誓效忠中華人民共和國香港特別行政區。針對質疑「七警案」主審外籍法官裁判的公正性問題，陳弘毅先生說，香港法庭審理案件沒有合議庭，不同法官的裁量權也不同，同一罪也可能判不同的刑罰，如社會服務、不同時限的監禁等。不能由「七警案」得出海外法官就裁判不公的結論。曾蔭權案就是由華人法官判的，但判得並不輕。
（二）關於判決援用域外問題
回歸之後，香港法院裁判案件參考其他普通法國家的案例是有法律依據的，《基本法》第84條就規定，法院在判案時可以參考其他普通法國家的案例。
陳弘毅教授較早對香港法院參照國際法和外國司法判例進行研究，他指出，香港法院自1991 年以來在應用人權法規範時就參照一些國際和外國的人權文獻。香港法院還參照各地法院的相關判例，這些判例有的來自普通法系地區、南非憲法法院、國際法院或國際社會中的所謂「軟法」。香港法院在1997年後更多參考和使用關於人權法的國際法和外國法文獻。在「梁威廉訴律政司司長案」中，法院參考了國際人權法的規範，以及有關判例。
「援用國際法和外國司法判例來解釋本國的憲法權利已經不是一個個例，更不是香港法院的首創……很多國家不論是普通法還是大陸法國家都有類似的司法實踐。」香港法院援用國際法和外國司法判例分為作為裁判依據和作為說理內容兩種情形，作為說理內容應是可以的，但作為裁判依據就違反《基本法》。《基本法》第84條規定法院在判案時可以參考其他普通法國家的案例，這裡的「參考」並不意味著其他普通法適用地區的司法判例對香港法院裁判案件構成約束力，否則參考就成為依照。而實踐中的「官永儀訴內幕交易審裁處案」等一些案例，香港法院是依照其他普通法適用地區的司法判例，甚至歐盟及大陸法國家的判例來裁判案件。「香港法院將域外法律奉為權威，並作為法律依據予以適用，超越了『參考』的限度。……香港法院裁判基本法相關案件參考域外法律是必要的，但在援用域外法律時需要限定在基本法授權的範圍內，並遵循一定的規則和條件，減少任意性，突出香港司法解釋的自主性。」
（三）關於政治司法化問題
香港司法覆核案件的數量在回歸後逐漸上升，並在近年呈爆炸式的增長，而其中很多涉及憲制議題和政府政策。學界有觀點指出，香港「司法已經政治化，政治或者道德判斷高於法律本身，這已經不是原來意義上的rule of law，而是rule of politics。」此類觀點明顯有誇大其詞之嫌，香港司法沒有政治化，只是司法覆核牽涉較多政治性問題。這些政治性問題進入香港司法機關，與香港的民主狀況存在密切關係。立法會分組計票制度使香港主流民意難以充分表達。「在民主體制尚未完善、民主機制功能尚未充分發揮之際，一些社會爭議無法通過民主方式解決，轉而訴諸法院；而且民主發展本身出現的問題也希望法院的介入，所以香港法院面臨諸多政治性爭議。」香港司法機構具有的這種民主補強功能在國外也有發生，有國外學者指出，憲法審查機構可以通過賦予立法機關可能忽視或評價過低的利益以相應的分量，來完善立法機關的衡量和評價。從民主政治角度，憲法審查機構補強了代表制，確保未被代表的或非主流群體的利益被考慮並給予公正對待。
有香港學者指出，香港法院在回歸前不需要處理涉及憲制的問題，那時的法官總體來說並沒有處理涉及憲制案件的要求和經驗。在英國普通法體制裡，沒有違憲審查的程序和操作，法官並不需要平衡社會上的個人權利義務與社會利益之間的衝突，不用對法律中的不同價值衝突做出取捨。《基本法》生效後，香港的司法體制發生了根本變化，香港的法官被推到一個他們從未扮演過的角色上去。香港法院在回歸後對某些案件的裁判引起較大爭議，給政府管治也帶來很大挑戰。
政治性問題的處理仍主要是立法機關的責任，香港法官對此也有清晰的認識。許多司法覆核案件的法庭判決，對我們的社會所具面對的政治、經濟及社會問題引發重大影響。然而，本人必須重申：司法覆核的程序，並非解決這些問題的萬應良方。經過多年的司法實踐，法庭有關涉及政府施政的判決也明顯有所克制和調整，在一些重大案件的訴訟中，政府敗訴的情況也在減少，如「公務員減薪案」等。香港法院也曾用其他方法對宣布本地立法違反《基本法》產生的影響進行限制，包括暫時延遲宣布以給立法會時間制定新的法律，如2006年的「古思堯訴行政長官案」。香港法院近年來在處理政治性問題上表現了一定的謙抑性，並能在一定程度上配合政府的管治，這些都是值得肯定的。如前所述，鑑於香港立法會所體現的民主機制存在問題，香港法院仍將面對一些政治性問題的處理。即使香港民主機制功能充分發揮之時，香港法院，特別是終審法院也不能完全避開政治性問題，因為香港法院實際上行使著違基審查權，就難以規避政治性問題。如學者指出的，無論是在由普通法院實施違憲審查,還是在建立專門機構負責違憲審查,違憲審查機構都面臨著涉足各類政治問題的可能性。問題的關鍵是香港法官如何承擔如此重要的角色，以實現不同價值、不同利益的兼顧和平衡。
四、結 語
雖然在港英時期有最高法院，但最高法院沒有終審權，故港英時期的審判體系不是完整的。回歸後，香港享有獨立的司法權和終審權，並建立了完整的審判體系，但香港並不享有完整的司法權。司法運作中出現的爭議，很大程度上是緣於對香港的司法傳統不太理解。香港司法制度進行改革的必要性尚未顯現，但法院在聘請外籍法官、裁判案件援用域外法律等做法需要適當調整。
本文刊發於《國家行政學院學報》，經本公眾號重新排版，引用請上中國知網下載原文。