《北京仲裁》專題|2019年中國仲裁和爭議解決英文文獻綜述

2021-02-20 北京仲裁委員會
本文原載於《北京仲裁》2020年第3輯,總第113輯,本期責任編輯劉文鵬。本文是對2019年發表的23篇關於中國仲裁和爭議解決問題的英文文獻的綜述。根據文獻內容,筆者將其歸為以下主題:我國仲裁發展概況、臨時仲裁在我國的發展、仲裁程序與實踐問題、仲裁裁決司法審查、「一帶一路」與仲裁、投資仲裁的發展、港臺地區的仲裁發展等。通過對文獻內容的概括和評述,筆者希望向中文讀者展示英文語境下關於我國仲裁的討論現狀,尤其是通過不同作者的視角展現其中的熱點問題,也希望能夠增進中外仲裁從業者和學界的溝通。

關鍵詞

中國仲裁  臨時仲裁  司法解釋  司法審查  「一帶一路」  中國國際商事法庭  發展

本文是對2019年發表於學術期刊和著作中關於中國仲裁的英文論文和章節的評述,共涵括了不同期刊和著作中的23篇論文和章節。上述文獻從不同角度展現了我國仲裁中的很多現象與問題,集中在以下幾個方面:臨時仲裁在我國的發展、仲裁案件司法審查制度的改革、仲裁與其他爭議解決方式的關係等。此外,很多仲裁問題的討論著眼於「一帶一路」對爭議解決方式帶來的機遇與挑戰,以及我國國際商事法庭的設立及其與仲裁和其他爭議解決方式的關係。最後,我國仲裁界如何應對投資仲裁這一新興實踐,以及我國香港和臺灣地區的仲裁實務有何新進展,也得到了業界的關注。在上述討論中,中外學者對我國仲裁和爭議解決中湧現出的問題與現象,從不同的側面發表了獨特觀點,展現了我國在仲裁發展歷程中的獨特探索,也探討了未來發展的進一步方面。筆者力圖從上述不同主題出發,對其中的現象與觀點加以總結歸納,以饗讀者。如有論文收集和觀點整理方面的疏漏,受到筆者的學力限制,敬請原作者和讀者諒解。

我國仲裁相關的制度和實踐在近年來有顯著的創新,這得到了學界和實務界的共同關注。除後文按主題進行的詳細討論外,也有如下論文從整體出發,報告和點評了我國仲裁實務的發展概況。例如,Jingzhou Tao, Mariana Zhong撰文報告了我國仲裁業各方面的新發展。作者報告了最高人民法院在近年來發布的一系列關於仲裁實踐的司法解釋,以及其對我國仲裁相關案件司法審查制度的改進。作者還報告了關於自由貿易試驗區的仲裁制度新進展,包括對涉外案件的新定義和對臨時仲裁的有限條件下的許可等。此外,一系列仲裁機構所推動的改革也受到了關注,如武漢仲裁委所設立的「一帶一路」(中國)仲裁院,上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院和北京仲裁委及奈洛比和南非仲裁機構合作設立的中非聯合仲裁中心,貿仲推出的投資仲裁規則,深圳國際仲裁院最新規則所提出的有限上訴制度等,都引起了業界熱議。最後,作者還報告了我國國際商事法庭的設立及其對我國國際商事爭議解決制度發展的推動作用。

George Khoukaz回顧了我國仲裁業發展的歷程和現狀,並將其與國際實踐做出比較,提出了未來進一步發展的建議。作者通過將我國《仲裁法》與UNCITRAL《國際商事仲裁示範法》進行比較,認為我國對於仲裁協議有效性的規定和實踐尺度均較為嚴苛,在對形式、內容、事項可仲裁性等問題上均有比較高的要求;同時,我國仲裁制度不允許臨時仲裁,儘管其他法域做出的臨時仲裁裁決仍可在我國執行。最後,在如何理解和適用「公共政策」方面,儘管近年來我國法院做出的一些裁判體現了有利於仲裁的傾向,但最高人民法院以「預先報告制度」和批覆做出的裁判對於形成統一的司法實踐的指導意義有限,而一些批覆中的法律說理也不夠詳盡。因此,作者建議《仲裁法》的進一步改革放開對仲裁協議的書面形式等要求,允許臨時仲裁,以及最高人民法院能以正式裁判的形式進一步加強對「公共政策」等重要概念的統一適用。

Jonathan Wong, Xin Liu在討論涉及我國國有企業的涉外爭議解決的相關問題時,提及我國企業對於仲裁的態度有了顯著進步。作者觀察到,我國的國企對於仲裁的接受度比以前更高,尤其在境外投資項目中,也越來越能夠接受海外領先仲裁機構的管轄。通常在談判中,中方會對仲裁地點和機構較為關注。一般而言,中方通常首先提出在中國主要仲裁機構進行仲裁,如貿仲、上海國際仲裁中心或北京仲裁委員會等,而第二選擇則是與我國地理上與文化上更為接近的地點,如新加坡等。儘管如此,我國當事人常常在提供證據和證人交叉詢問方面存在一些問題;對於外方而言,找到對國有企業提供證據的方式以及內部決策程序較為熟悉的律師十分重要。此外,出於對我國一些地區可能存在的地方保護主義的擔憂,在安排仲裁時,應考慮到其執行的方式和替代性方案,如境外支付、託管帳戶、針對海外資產的執行等。

我國《仲裁法》並沒有對臨時仲裁做出規定,故而臨時仲裁能否在我國實踐中得到承認,一直是有所爭議的話題。近年來,司法實踐和司法解釋在一定程度上認可了在有限條件下的臨時仲裁,這其中的歷史背景、發展歷程和未來實踐中的現實問題得到了學者的廣泛關注。Lu Liu, Qi Qi回顧了我國對於選擇臨時仲裁的仲裁協議有效性的法律與實務發展。作者從我國《仲裁法》第16條和第18條規定出發,概括了現有法律框架下對臨時仲裁的否定態度及其背後的歷史原因。作者認為,鑑於我國普通民眾對於臨時仲裁缺乏基本知識,對臨時仲裁的終局性效力有所排斥,徹底移除對臨時仲裁的限制尚不現實。然而,徹底排除臨時仲裁也是不合理的。作者隨後通過對一系列司法實踐和司法解釋,指出在實踐中臨時仲裁已經能夠得到一定程度的認可。例如,2006年最高院司法解釋提供了如下方式:如果仲裁協議並未明確選擇仲裁機構,但選擇了特定仲裁機構的規則,該規則能夠明確指向某一仲裁機構,則可認為當事人間接選擇了仲裁機構。同時,如果仲裁協議指明了仲裁地,而該仲裁地只有一家仲裁機構的,可認為當事人間接選擇了仲裁機構。如果仲裁協議中的機構名稱不夠準確,但能夠明確其指向一家仲裁機構的,亦可認為當事人選擇了仲裁機構;如果仲裁協議指向多家仲裁機構,當事人能夠達成協議從中選擇一家的,亦可維持其仲裁協議的有效性。此外,從選擇適用法的角度,如果涉案糾紛具有涉外性,而適用於仲裁協議有效性問題的法律非中國法,該法承認臨時仲裁,則該仲裁協議亦具有有效性。上述司法解釋和2011年的《涉外民事關係法律適用法》及其司法解釋均對適用法問題進行了規定,即當事人可以明確選擇適用於仲裁協議的法律。當事人未選擇的,適用仲裁地或仲裁機構所在地法律。無上述選擇的,則適用中國法。這也就意味著當事人可以通過選擇適用法或仲裁地的方式來維護臨時仲裁協議的有效性。這一立場已在一系列的案例中得到法院的肯定。2017年最高人民法院在臨時仲裁問題上更進一步,其司法解釋規定,「在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的,可以認定該仲裁協議有效」。然而,這一措施如何在實踐中加以解釋和認定,仍存在較大的不確定性。作者認為,目前不能確定這一條款所含的三個條件是否必須全部滿足,才能使臨時仲裁有效;關於「特定地點」「特定仲裁規則」「特定人員」,尚不知是否需要經法律特別認可或者政府特別審批,還是只要存在確定性即可;而「可以」而非「應當」的措辭,則為法院留下了自由裁量空間。因此,在目前的法律框架下,如此模糊的條款無法彌補完全依賴於機構仲裁的《仲裁法》為臨時仲裁在我國實施留下的空白。在此基礎上,作者為臨時仲裁在我國的發展提出了建議。作者認為,首先應當在立法層面為臨時仲裁在我國的運行提供制度方面的支持,如肯定當事人關於仲裁員和任命仲裁員機構的選擇自由;提供當事人未作出選擇時的默認條款;明晰任命仲裁員的機構的職能;以及其他填補仲裁協議空白的默認規則等。而在立法層面的徹底改革得以實現之前,對於已經出現的自由貿易試驗區內的臨時仲裁,也應當以UNCITRAL仲裁規則為範本,制定統一的臨時仲裁規則。作者預期,我國的立法將首先在一定程度上承認特定範圍內臨時仲裁,如限於特定區域、涉外爭議等;對於臨時仲裁裁決的司法審查或許會比對機構仲裁裁決更為嚴格;仲裁機構在引導臨時仲裁實踐方面仍將起到重要作用,如擔任仲裁員任命機構等。Judy Li Zhu也探討了臨時仲裁在我國發展的現實可行性。作者同樣關注了上述司法解釋,但認為其所規定的滿足三個條件的仲裁不能簡單地等同於臨時仲裁,其具體在實踐中如何解釋仍有待觀察。同時,作者認為,臨時仲裁合法化應當是立法層面應該解決的問題,而非司法解釋可以解決的問題。隨後,作者分析了珠海仲裁委員會發布的《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》和中國網際網路仲裁聯盟發布的《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》在臨時仲裁可行性方面的進一步突破。前者的獨特性在於,其填補了臨時仲裁在一些目前僅適用於機構仲裁的仲裁法律框架下必須由仲裁委員會參與的程序性步驟,這些步驟將由珠海仲裁委員會進行,如指定仲裁員,向法院轉交保全措施申請等。同時,仲裁裁決也可轉化為珠海仲裁委員會的裁決。後者則進一步突破了上述司法解釋涵括的範圍,對更廣泛的臨時仲裁提供了可能性。儘管目前尚未有臨時仲裁的案例,最高人民法院也對上述文件進行表態,因此實踐中還存在非常大的不確定性,但作者認為這些進步對臨時仲裁在我國的合法化具有非常重要的意義,其所指導的局部實踐可能成為立法層面變革的依據。作者認為我國在國際和國內立法層面對於臨時仲裁的立場不盡一致。一方面,在《紐約公約》下,其他地區做出的臨時仲裁裁決可以在我國被承認和執行。我國在投資者—東道國仲裁領域,更是在很多投資協議中認可了臨時仲裁的方式,甚至只提供了臨時仲裁作為爭議解決方式。而在國內法上,臨時仲裁及其配套法律規範則長期缺位。這種不對等可能來源於長期以來關於國內仲裁和涉外仲裁管理「雙軌制」的觀念。但這種不對等可能導致國內當事人對臨時仲裁缺乏認識,從而在涉外交易和爭議解決條款的起草中吃虧。因此,推動臨時仲裁在我國的發展很有必要。作者也觀察到,事實上在上述規定出臺以前,在實踐中不時有當事人採取臨時仲裁方式解決爭議,並將爭議轉化為機構出具的調解書等。實踐中對臨時仲裁的擔憂往往歸結於其缺乏監管,存在當事人惡意仲裁和欺詐的可能性,但即便是機構仲裁也無法杜絕這類事情的發生,因此不應成為阻礙臨時仲裁的藉口。Meng Chen回顧了我國立法和司法實踐層面對臨時仲裁的態度轉變。作者在回顧我國仲裁立法和實務時指出,儘管《仲裁法》的法律框架不承認臨時仲裁,但在實踐中並沒有對臨時仲裁採取一刀切的否定。例如,選擇境外臨時仲裁的仲裁條款被認定為有效。2003年,最高人民法院曾在其發布的關於涉外仲裁案件的司法解釋的草稿中提出,如果仲裁協議規定了仲裁庭選定的方式,則可以認可選擇臨時仲裁的仲裁協議的有效性。儘管這一內容在最終稿中被刪去了,但廈門中院認定「ICC規則,北京仲裁」的仲裁條款有效的判決受到了最高人民法院上述態度的影響。另外,最高人民法院和立法也通過在適用法問題上對不同情形予以不同規定,以及地方法院在實踐中發揮其自主性,從而進一步放鬆了對仲裁協議有效性的管制。在最高人民法院允許自由貿易區實行臨時仲裁以後,如何將其在實踐中進一步落實成為業界關注的問題。作者比較了橫琴規則與最被經常使用的臨時仲裁規則、UNCITRAL規則、倫敦海事仲裁員協會規則(LMAA規則)。與後兩者相比,儘管橫琴規則在臨時仲裁的主要方面與之相同,但也具有一些獨有特徵,如允許仲裁員進行調解,要求仲裁員任命符合我國《仲裁法》要求等。同時,在橫琴規則下,還可將臨時仲裁裁決轉化為機構仲裁裁決,從而解決與我國《仲裁法》的衝突。UNCITRAL規則規定了仲裁員免責,而橫琴規則只規定了珠海仲裁委及其職員的免責。LMAA規則下,未提及當事人和解可轉化為仲裁裁決。LMAA規則亦強調程序的效率,對仲裁庭賦予權力以避免遲延和費用增加等規定較為詳盡,同時對仲裁庭評估當事人需求,採取不同程序予以處理也給予了指引。作者認為在我國目前的法律框架和環境下,要想實施更為廣泛的臨時仲裁,需要在立法、司法審查、仲裁規則適配、人力資源培養等各方面進行準備。需要注意的是,推廣臨時仲裁不應只是因為其更靈活經濟,而是與國際實踐接軌、提高我國仲裁實踐的國際影響力的方式,也對我國「一帶一路」和對外投資等國策的實施有所助益。除了在立法方面完善仲裁法律以外,培養司法體系和律師界對於臨時仲裁的善意態度,培養可以勝任的仲裁員群體,都是其中重要的環節。此外,也應當推動我國臨時仲裁規則的制訂和發展,並形成一定的業界標準,而避免機構為瓜分市場推出不同的規則,而模糊了機構與臨時仲裁界限的情形。此外,對於臨時仲裁的司法審查也應當建立標準,為當事人在我國進行臨時仲裁樹立信心。

仲裁程序中的實踐問題往往受到不同法律的歷史文化傳統、法律實踐習慣等因素的影響。下述討論從比較法的角度分別關注了仲裁程序中的兩個問題:取證和調解。在這兩個問題上,我國的法律與實踐與其他法域存在較為顯著的不同,故而上述比較對於實務工作者在實踐中充分了解各法域的規定、為當事人量身定做合理的方案,司法者充分理解當事人的訴求,立法者和學者探討法律發展的方向,均具有很強的參考意義。Milo Molfa等人研究了我國仲裁程序中關於取證的實踐問題。作者比較了在我國內地、我國香港地區、英格蘭和威爾斯、美國等不同法域取證的法律與實踐。由於我國《仲裁法》的局限,在現行法律框架下,法院在取證方面能夠提供的幫助較為有限。我國《仲裁法》缺少像UNCITRAL《示範法》第27條規定的,由仲裁庭尋求法院做出要求提供證據或證人出庭的措施。我國《仲裁法》第46條則規定了由仲裁機構向法院轉交關於證據保全的請求,但一般認為,這僅限於我國機構的仲裁,而且不適用於第三人,或由第三人持有的證據。此外,申請人必須提供關於證據的各種細節,這一證明要求相當高。

如果當事人在境外,或爭議相關證據在境外,其他法域的法院或許可以提供更多的幫助。英格蘭1996年《仲裁法案》第43條、第44條規定,法院可以要求仲裁案件中的證人出庭和做出證人證言等,甚至可以與域外法院合作以獲取相關證據。這些規定同樣適用於仲裁地為域外,甚至未確定仲裁地的仲裁程序,但法院有認為不合適支持這些請求的自由裁量權。對於這一自由裁量權如何行使,案例法較少,但在一個案例中,因當事人請求的事項在英國法下無所對應,故而被拒絕。在香港,《仲裁法令》第45條第2款規定,香港法院可以對仲裁地在本地或境外的仲裁發出臨時措施,包括搜查和獲取證據。第60條規定,法院可命令要求對仲裁庭、當事人或專家證人的財產進行搜查、拍照、保存、接管、售賣;可以對其進行取樣、觀察或實驗等。這對於仲裁地在域外的仲裁亦同樣適用。然而,如果法院認為該財產正處於仲裁爭議中而由仲裁庭做出決斷更為合適,則可能拒絕當事人的請求。實踐中,如果香港法院和仲裁庭具有相同的權力,則法院通常會怠於行使權力,因此當事人通常應當先向仲裁庭提出請求。在美國,《美國法典》第1782條列舉了外國司法程序可援引的美國取證工具,包括:提供紙質和電子書證及其他證據,口頭和書面質詢個人和公司代表,獲取證人證言等。同時,在滿足基本申請條件的情況下,法院也有一定的自由裁量權。在Intel Corp. v Advanced Micro Devices, Inc案中,美國最高法院列舉了四項自由裁量的因素:取證所針對的當事人或實體是否是域外程序的參與者;域外審判庭/仲裁庭對美國司法協助的接受度;該申請是否不適當地試圖繞過域外的取證限制;所申請的取證是否具有過度侵擾性和帶來不必要的負擔。需要注意的是,對於單純的私人商事仲裁是否屬於該條的「審判庭/仲裁庭」(tribunal)的概念,不同的法院看法不同,有可能被排除在此條的適用之外。另外,本條通常適用於非仲裁程序的當事人,而更難適用於仲裁案件的當事人,因為法院通常認為仲裁庭已經可以直接對當事人做出類似的決定。因此,若要針對仲裁當事人提出類似申請,需證明為何仲裁庭本身不能獲取證據。上述實踐細節對於在中國進行仲裁案件當事人如何在全球不同法域獲取證據有所幫助。

Weixia Gu對我國仲裁中調解進行了多角度的研究。仲裁中調解是在我國被廣為接受,但在國際實踐中爭議較大的一種實踐。其在我國的廣泛運用,既有文化上的原因,也有社會學層面的原因。從文化上說,儒家文化推崇更和平的爭議解決方式,從而形成了廣泛的調解文化;從社會學和政治治理角度來說,仲裁在我國的興起更多出於頂層設計和吸引外資的需要等,因而形成涉外仲裁與國內仲裁併行的模式,前者更接近西方主導的仲裁規則範式,而後者則更本土化,仲裁中的調解也在後者中被接納的程度更高。

作者認為我國仲裁中調解存在的主要問題集中在仲裁者同時作為調解者的衝突問題、保密性問題等。此外,更為系統的問題是我國的立法層面對其中的多個問題缺乏規制。而在實踐層面,業界領先的仲裁機構,如CIETAC、北京仲裁委員會、深圳國際仲裁院等,雖然在一定程度上細化了相關規則,但其趨勢是為當事人提供了由第三方進行調解的選擇,而非更為系統地解決仲裁員作為調解員這一普遍實踐中存在的問題。值得注意的是,一些仲裁機構也在其投資仲裁規則中設置了類似條款,其在投資仲裁語境中仍有待實踐檢驗。從司法解釋層面看,最近的一系列改革試圖彌合涉外仲裁與國內仲裁管理上的差距,這對統一仲裁中調解的司法審查有所幫助。

從比較法的層面看,通常認為其在西方接受度較低而在東方接受度較高,但對主要法域進行更為細緻的分析則發現各法域的態度和規制方式也不盡相同。例如,我國香港地區和新加坡在立法層面規制了仲裁員作為調解員的信息披露問題,要求仲裁員在調解結束後必須向所有當事人披露當事人在調解中單方披露的信息。仲裁中調解在日本的接受度較高,其立法對其並無規制,但仲裁規則對仲裁員與當事人單方接觸有較為嚴格的規定。新加坡國際仲裁中心和新加坡國際調解中心聯合發布了仲裁—調解—仲裁議定書,對在仲裁中進行調解的程序步驟進行了較為詳盡的指導,其做法也是暫停仲裁程序、另選調解機構進行調解,而非由仲裁員進行調解。在歐洲國家中,德國對於仲裁中調解的接受程度較高,這與其訴訟中調解的廣泛使用可能存在一定的關聯,在這一點上與中國較為相似。與之相對的,法國等其他歐洲國家對仲裁中調解的接受程度較低。在普通法國家中,英國與美國案例法對於仲裁中調解的做法持較為否定的態度,而澳大利亞在其國內仲裁立法中對仲裁中調解做出了規定,即仲裁員必須對其在調解中從一方獲取的信息予以保密。

作者認為,在「一帶一路」背景下,各國對仲裁中調解的認識存在較大的分歧,而我國若是要與國際領先的仲裁地展開競爭,如何提高仲裁中調解的接受度是一個較大的問題。作者建議我國仲裁機構應對其仲裁中調解中的公正性和其產生的和解裁決的可執行性加強規範;同時,法院應以「預先報告制度」為依託,對仲裁中調解進行更為嚴格的司法審查,充分維護仲裁裁決的中立和公正性,從而在國際上建立良好的聲譽。與此同時,作者也指出,中國國際商事法庭的成立及其所提出的「一站式」爭議解決平臺的構想,亦是基於將仲裁、調解和訴訟交給不同機構進行,而只是在機構之間形成協調關係,也可能預示著在國際商事爭議解決中,政策層面的趨勢也是弱化仲裁中調解的使用,從而避免其中可能存在的程序瑕疵等,這迎合了外國當事人對更接近國際通行做法的需求,提升了我國作為爭議解決地的競爭力。

仲裁相關的案件的司法審查,始終是學界和實務界關注的重中之重。這是仲裁這一替代性爭議解決方式能否為當事人提供有效的爭議解決途徑,保護其經濟利益的最終環節,也是一國司法環境對仲裁是否友善的具體體現。我國的司法實踐長期以來被域外實務工作者和學界所質疑,但近年來,實踐數據和司法改革措施都表明,我國的仲裁法律環境在逐步改善。針對這一主題,中外作者從不同角度切入,展現了這一領域的方方面面,分析了最近一系列改革的優點和局限性,也為未來進一步的立法和司法改革提供了參考。
Mingji Qu對我國兩個非一線地區的仲裁裁決司法審查進行了實證研究。作者選擇了兩個非北上廣地區、經濟較不發達且位於「一帶一路」政策覆蓋沿線的省級行政區作為匿名研究對象。同時,上述兩個目標省份具有顯著不同:目標省份一人口基數大,文化資產豐富,相對來說法律行業較為發達,但省內不同地市之間經濟發展程度區別較大,社會情況較為複雜。該省因其地理位置、外商投資較少、本地企業眾多、政策環境較為友善而被認為具有很大的投資潛力,但被認為其政府文化較為保守。目標省份二是少數民族自治區,其獨特的地理地貌、少數民族文化、人口基數小等不同方面的特徵與目標省份一顯著不同。同時,其經濟發展狀況較為落後,但目前享受國內外投資方面的優惠待遇。該地區的政府文化較為謹慎但並不十分保守,其與本地司法部門和學術界的溝通較多。因此,其在周邊地區中經濟地位逐漸提升,相對而言法律和商業環境也比較友善。儘管外部環境差距較大,但兩地的仲裁機構發展狀況較為相似:主要地市均設仲裁委員會,而省會地區的仲裁委員會是受案量最多的,也涵蓋了國內和涉外仲裁,因此被作者選為主要研究對象。作者認為這兩個目標地在一定程度上代表北上廣地區以外仲裁裁決執行的狀況。作者採取了閱讀學術資料、法院和仲裁委的數據統計、問卷調查和訪談。通過對數據的分析,上述兩地區的本地仲裁委在過去十年內有了顯著發展,案件數量和機構規模等方面都有顯著提高。以目標省份一省會地區的仲裁委員會為例,其成立於20世紀末,但在2011年左右案件規模有了顯著增長。該機構的高級管理者認為案件規模增長與機構的改革和仲裁員質量的提高有直接關係。在目標省份二省會地區的仲裁委員會亦在2000—2010年有了案件方面的顯著增長。上述兩個仲裁委都建立了龐大的仲裁員名單,仲裁員來自學者、律師和不同行業的實務從業者。兩者均表示有信心受理備受關注的國際性案件。作者認為上述數據表明我國顯著的社會經濟情況和法律環境有能力為現代商事仲裁發展提供支持。對13位律師和29位法官的問卷和訪談表明,受訪者對於仲裁均具有一定的知識。然而,作者對受訪者針對仲裁的認知程度持謹慎態度,因為他們在仲裁裁決執行方面的實踐較少,僅有9位法官參與過仲裁裁決執行,而沒有任何受訪者參與過外國裁決的執行。在不同的法院間,商業交易更多的城市的法院的受案量顯著更多。一些受訪者認為,並非所有法官都具備受理仲裁相關案件的知識。同時,案件的當事人和債權追討人乃至一些律師對商事仲裁也不甚熟悉。因此,總體而言,在非北上廣地區的大部分地區,商業人士與仲裁界之間缺乏溝通和了解,而律師也缺乏將其相關知識適用在實務中的機會。同時,這也體現出商事仲裁的發展在地區間的不平等和差異化,北上廣和非北上廣地區在經濟、法律行業發展、法律人才的聚集等各方面均對此有所影響。從業者對仲裁的認識也影響到仲裁發展和仲裁裁決執行的相關實踐。研究表明,受訪者更傾向於用訴訟而非仲裁解決爭議,尤其是在國內當事人之間。一些律師建議當事人忽略仲裁而直接訴諸法院;也有受訪者錯誤地認為仲裁裁決沒有終局性和可執行力。這可能源於對仲裁機構和仲裁員的不信任,大部分受訪者認為相對於仲裁而言,法院的人員更專業,執行保證度更高,更受法律認可。而本地的仲裁機構對仲裁員質量以及選拔仲裁員的機制表示不信任。同時,在缺乏有效的監督機制的情況下,仲裁員的獨立性也不被信任。最後,受訪者還表達了對仲裁委員會幹涉仲裁員自主性、邀請第三方介入仲裁程序的做法的質疑。我國傳統文化中以禮和德為中心的習慣做法可能在一定程度上使得上述機構的組織和行為方式維持下來,同時也影響到人們對於仲裁終局性的認知和價值判斷。從仲裁裁決的執行角度來看,受訪者普遍認為仲裁裁決的可執行性與法院判決相似甚至優於後者。但也有受訪者認為其可執行性低於法院判決,甚至有些法官對仲裁裁決不信任。由於在整個研究中沒有證據表明外國仲裁裁決被區別對待,故在下述研究中對裁決的國籍未作區分。整體而言,仲裁裁決的執行率較高。目標地區一省會的仲裁委所提供的數據表明,大約40%的裁決被自願執行,只有不到0.2%的裁決在5年內被法院拒絕執行。目標地區二省會的仲裁委亦在2013年的報告中表明僅有不到1%的案件被法院拒絕執行。這表明大多數省會地區的主要仲裁機構能夠代表在各地較為先進的仲裁實踐。從法院角度的數據來看,法官和律師所報告的執行率比Peerenboom教授在2000年所報告的數據有所改善,但不同的法官與律師所報告的數據差別較大,可能受到不同地區經濟發展狀況的影響。法官所報告的其所經手的執行案件的數量遠遠大於律師,故為研究的主要數據來源。他們所報告的數據表明,絕大多數案件在6個月內完成執行。從財產的執行率來說,絕大部分案件當事人都或多或少獲得了部分數額財產的執行,完全無財產可執行的情況很少見,但完全足額的執行也較少。不同受訪者所報告的執行比率之間的差別可能受到個案執行金額和具體案情的影響,同時也受到當地經濟和社會條件的影響。在我國不同地區的裁決執行可能會有較大的差距。作者總結認為,我國社會文化條件和仲裁實踐之間仍然存在一定差距,仲裁機構和持以訴訟為中心的律師從業者之間的競爭關係在一定程度上影響了仲裁的發展,但法院總體而言對於商事仲裁持肯定和支持態度。Vicky Priskich報告了我國仲裁裁決司法審查制度的一些新動向。作者簡要介紹了我國基於《民事訴訟法》和《紐約公約》等的仲裁裁決司法審查制度,以及適用於涉外和外國仲裁裁決的預先報告制度。同時,作者關注到了實踐層面的新動向,如根據《最高人民法院關於仲裁司法審查案件歸口辦理有關問題的通知》,各法院的涉外商事案件審判庭負責審理仲裁裁決相關案件,而承認與執行無須分別立案,經審判庭承認的裁決即交由執行部門執行。而根據《最高人民法院關於仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》,預先報告制度的具體操作細節得到了進一步完善,對法院之間的報告內容和批覆形式均有所要求,而這一制度也擴展至國內仲裁,從而提高了統一的有利仲裁執行的司法體系。然而,作者認為,鑑於國內仲裁案件的規模數十倍於涉外仲裁和外國仲裁裁決執行案件,其可能造成法院系統的負擔,而加劇我國仲裁裁決司法審查效率較低、時間過長的問題。可能也正因如此,國內仲裁的報告制度大多終於高級人民法院而非最高人民法院層級。作者認為,新近的諸多改革從一定程度上呼應了對於我國仲裁裁決司法審查制度的批評之一,體現了有利於執行的原則,是值得鼓勵的,但與此同時,還應當提高程序的透明度,增加當事人參與這一程序的機會。Meng Chen探討了我國對於仲裁的司法審查機制的改革。作者討論了我國仲裁體制的獨特性和其中的問題,尤其著重分析了仲裁裁決的撤銷與拒絕執行方面的規定,尤其著重介紹了新近的一系列司法解釋所帶來的變化。關於仲裁裁決的撤銷,根據仲裁機構所在地來劃分法院監督管轄權的做法,排除了外國機構在我國進行仲裁的情形,為這一實踐留下了真空。此外,對於國內仲裁和涉外仲裁的審查標準不同。關於仲裁裁決執行的司法審查,我國法院對承認和執行加以區分,並且不同的法院對由審判庭還是執行庭來處理相關案件的劃分並不一致。同時,國內仲裁和涉外、外國裁決的審查標準也不一致,在國內仲裁的司法審查中法院常常會考慮案件實體部分,而非僅僅進行程序審查。在這一點上,最高人民法院新近的司法解釋對審查標準進行了細化,並明確了案件受理在法院內部的部門分配。關於預先報告制度,作者認為儘管實踐數據表明其能夠有效控制法院對仲裁裁決的負面評判,但這不是將這一救濟僅賦予涉外和外國裁決的理由;應當為國內仲裁裁決的司法審查提供類似的救濟,但寄望於最高人民法院對所有國內裁決進行審查也是不現實的。有鑑於此,新近的司法解釋在一定程度上擴展了預先報告制度的適用範圍,同時提及法院體系內信息平臺的建立,以共享和監督全國範圍內的仲裁裁決司法審查案件。此外,關於執行的司法解釋還表明,非仲裁當事人的第三人亦可以對執行提出異議。這在一定程度上抑制了虛假仲裁的可能。綜上所述,作者認為儘管最近的司法解釋是對我國仲裁司法審查制度的創新,但並不能徹底改變制度內部設計中的核心問題。其一,我國仲裁裁決司法審查制度中存在不同司法審查程序的重疊;在撤銷裁決之訴和執行裁決之訴中,很多審查內容具有相似性,但按照我國法律分屬不同法院管轄,統一這兩個司法審查的標準和內容已成為廣泛的共識,也提高了司法審查效率,這是我國制度設計上亟待做到的一點。作者建議,在制度上應當進一步統一管理兩種司法審查案件。其二,司法審查標準應當統一,尤其在國內和涉外、外國裁決方面,不應區別對待。在立法層面做出改變之前,應由最高人民法院加強對案件審查的集中監管。其三,應該進一步推廣和強調「仲裁地」概念,改變依賴於仲裁機構所在地的做法。其四,應當填補對臨時仲裁、投資仲裁等進行司法審查和監督的制度空白。其五,應充分發揮仲裁行業自治的作用,推動我國仲裁業發展。Kun Fan亦考察了我國最高人民法院和仲裁的關係。作者系統地回顧了我國司法體系中關於仲裁的制度,集中討論了對仲裁裁決進行司法審查的法律、司法解釋等。作者認為以最高人民法院所代表的我國法院體系在處理仲裁相關案件中體現出來的趨勢是,法院採取了對仲裁更友好的態度,其對撤銷裁決和不予執行裁決的理由的解釋更加審慎。此外,最高人民法院還對一系列實踐中新湧現而在法律和先前的司法解釋中並未解決的問題予以釐清。這些問題包括:對於自由貿易區相關「涉外民事關係」的解釋;對第三人提出執行異議的解釋;對先予仲裁問題的解釋等。作者還關注到最高人民法院的指導性案例及其對關於仲裁實務的影響,其可能對仲裁員的裁判或中國法在仲裁中的適用均起到指引作用。作者認為,最高人民法院所建立的中國國際商事法院也是其在國際化與本土化的爭議方面所做出的嘗試,有助於提升我國作為仲裁地的吸引力。

「一帶一路」倡議雖立足於經濟合作,但其相關的法律制度建設也是經濟合作能夠長期發展的重要保障。如何利用已有的國際商事法律資源,構建促進「一帶一路」深入發展的多元法律框架,是理論界與實務界的重要議題。仲裁制度的重要性在各界對於「一帶一路」背景下的法律制度建設的討論中被一再強調。在這一語境下,學者考察了我國仲裁多個方面的問題與進展。尤其值得注意的是,多位學者都提到了中國國際商事法庭的設立對於「一帶一路」相關爭議解決的影響,而其與仲裁的聯繫也受到了重視。

Patrick M.Norton以「一帶一路」為背景,分析了我國諸多爭議解決方式的現狀和新發展。在談及我國仲裁時,作者簡要介紹了相關立法和主要仲裁機構,並指出,我國仲裁曾因種種原因遭受廣泛質疑和否定,包括:曾經存在的對於外籍仲裁員任命的諸多限制,對仲裁員報酬的限制使得外籍仲裁員往往怠於接受任命或在案件中投入不足,仲裁秘書的幹涉較多,仲裁員主導調解,以及對仲裁程序透明度和公正性的懷疑,等等。近年來,機構、實務工作者和學者在修正錯誤和改進措施方面做出了巨大努力,但多數實務工作者仍對在中國進行仲裁較為謹慎。另外,可執行性是仲裁的巨大優勢。由於我國是《紐約公約》成員國,我國做出的仲裁裁決可在世界其他成員國執行,而其他成員國做出的裁決在我國的執行狀況近年來亦有了很大改善。從立法上看,我國仍保留著兩項阻礙仲裁發展的制度:一是《仲裁法》對仲裁協議必須選擇「仲裁委員會」的要求。這不僅排除了臨時仲裁,也使外國仲裁機構能否在中國境內仲裁存在不確定性。二是外國投資者在中國設立的外商投資企業一般被認定為不具有涉外性,它們與其他中國企業之間的糾紛因此只能選擇中國仲裁機構。

在這一基礎上,2018年1月23日,中共中央辦公廳與國務院辦公廳聯合發布的《關於建立「一帶一路」國際商事爭端解決機制和機構的意見》提出了三項關於改進爭議解決方式的措施:設立中國國際商事法庭;設立國際商事專家委員會;提供仲裁機構名單,以形成一站式、多元化的爭議解決機制。作者對三項機制的細節做了較為詳盡的介紹。作者認為,以中國國際商事法庭為核心的這一爭議解決機制,受到了新加坡和杜拜國際商事法庭的成功,以及其他計劃成立的類似機構的影響。然而,與其他國際商事法庭的真正的國際化相比,這一爭議解決機制是「中國中心主義」的,體現在只有中國法官審理案件、必須由中國律師代理案件,以及案件必須與中國有一定程度的聯繫等方面。儘管與普通訴訟程序相比,中國國際商事法庭程序在允許英文證據提交、要求法官具有一定英文水平,以及採取更為先進的電子文件提交和管理和其他信息技術等方面都有顯著的進步,但這些措施在何種程度上能夠令外方當事人願意在中國進行訴訟仍不明朗。另外,在仲裁與訴訟的銜接上,當事人以何種方式保證仲裁案件能夠被納入「一站式平臺」仍不明確。作者建議應當設立一種簡單的案件提交方式,如由中國國際商事法庭,而非分散的仲裁機構來進行立案,從而使當事人能夠方便地獲取中國國際商事法庭對仲裁程序的支持性服務。

作者進一步認為,在「一帶一路」背景下,中國關於爭議解決制度所面臨的挑戰是,如何應對當事人對於中立的爭議解決平臺和規則的需求。在國際交易中,當事人通常不願意選擇在對方的國家、規則制度和機構進行爭議解決,而這在中國國際商事法庭及其配套的其他措施範圍內難以實現,更不用提中國法院在域外獲得執行的不確定性等問題。儘管中方在基建投資等項目中具有一定的談判優勢,但很難說這種優勢能夠在多大程度上令當事人放棄周邊其他具有完善爭議解決制度優勢的香港、新加坡等地所提供的其他選擇。那麼,設立這一制度的目的和意義何在?作者認為,這是我國在彰顯其經濟、軍事成就之外,通過制度建設而體現其領先地位的方式。具體而言,這或許會使「一帶一路」沿途東道國對於中國對爭議的管轄提高接受度,包括集訴訟、仲裁和調解於一體的、靈活的爭議解決方式等。此外,這也有助於中國公司在境外設置的子公司等解決與國內其他公司的相關爭議,這對於雙方當事人而言都是更為熟悉的爭議解決平臺。總體而言,這一制度還處在初期階段,其對中外當事人的影響都有待於實踐檢驗,而可以預期的是,中方當事人會比外方更積極地參與其中。

Zachary Mollengarden撰文從法律、社會學和政治經濟學等不同角度出發,分析了我國國際商事法庭和其所提供的「一站式」爭議解決平臺。作者先後回顧了我國的仲裁事業發展和我國的國際投資法的發展,作為問題的背景。從仲裁的角度看,我國的立法較早,規定較為陳舊,但至今未有立法層面的改革,而僅有非正式的改革,包括自下而上的,以仲裁機構推動為主的實踐改革,以及自上而下的,以司法解釋為主要形式的進步。從實踐上看,國內仲裁和涉外仲裁的雙軌制影響深遠,而仲裁機構普遍受到政府干預或潛在壓力的情形仍較為普遍。其他的特徵包括對外籍仲裁員的限制、對臨時仲裁和外國機構在華仲裁的禁止、仲裁調解相結合等。

作者隨後從供給和需求的角度,討論了我國國際商事法庭與仲裁相比較的特徵。從需求側來說,顯然中方會更傾向於選擇本地的爭議解決途徑,因此需要額外討論的是為何外方當事人也會從諸多選項中選擇國際商事法庭。從可執行性上而言,一般仲裁裁決比法院判決更為優越,然而如果一方當事人在中國,可能本國的法院判決會更好。從供給側來說,我國國際商事法庭缺少外國法官,而仲裁中外籍仲裁員的任命更為普遍。類似的問題也出現在代理人的選擇上,在現有法律框架下,國際商事法庭仍屬我國法院的一部分,因此無法使用外國律師。總結而言,制度設計者必須在中國特色的制度與內部、外部的不同因素之間做出平衡。例如,調解與仲裁、訴訟相互結合的實踐需與賦予當事人何種程度的上訴權一起考量,而仲裁機構負責人不參考當事人國籍而任命仲裁庭主席的權力應與當事人對地方保護主義的忌憚心理相平衡。

作者認為,國際商事法庭及其爭議解決平臺的價值可能從「一帶一路」發展的兩種模式層面衡量。從對「一帶一路」所惠及的當事人,尤其是中方當事人的角度而言,其所提供的爭議解決平臺為中方當事人在既有的爭議解決機制之外,提供了更為熟悉和本土化的選擇。而從擴展「一帶一路」的範圍層面上說,其意圖提供全新的爭議解決架構,是對現有爭議解決機制的改革,也標誌著我國在國際商事仲裁和國際投資法領域的突破。

Wei Cai, Andrew Godwin在對國際商事法庭的詳盡分析中,比較了其與仲裁的優勢與劣勢。他們認為,與仲裁相比,在國際商事法庭訴訟的劣勢包括:當事人無法選擇具體的裁判者;相比有《紐約公約》作為執行保障的仲裁而言,司法判決在其他的執行中存在較大的不確定性。但與仲裁相比,國際商事法庭的優勢包括:與調解和信息中心等功能的緊密對接;簡化的證據法規則;判決在中國可直接執行,而仲裁裁決需再經法院審查;費用與國際仲裁相比可能更為低廉等。同時,作者認為儘管我國的仲裁實踐已具規模,一些仲裁機構也較有影響力,但由於仲裁的臨時性(指每個案件都由臨時組成的仲裁庭予以裁斷)和私密性,其對於國際商法理念和規則的形成的促進作用較為有限。從這一點來看,國際商事法庭無疑能夠施加更深遠的影響。

Hou Peng分析了「一帶一路」語境下第三方資助仲裁在與我國有關仲裁實務中的發展前景。自從2017年香港正式肯定了第三方資助仲裁以來,其在我國相關的仲裁實務中亦成為熱點話題。作者對比介紹了香港法律及其出臺的背景,以及歷史上對於第三方資助仲裁禁止的原因。在現代仲裁市場語境下,通過對資助人和被資助人的資格和篩選進行規定,可以降低投機、不道德、程序不公等風險,而通過第三方資助解決仲裁費用高昂的問題,能夠進一步完善地方的仲裁環境,吸引全球各地的當事人選擇香港為仲裁地,從而進一步推動香港仲裁市場的發展和鞏固其國際領先的仲裁地地位。隨後,作者介紹了全球範圍內的相關實踐,並分析了我國的仲裁市場對其的潛在需求。作者認為香港的先例能夠在一定程度上證明其可行性,並且我國經濟和仲裁行業的迅猛發展也為其提供了巨大的市場。儘管法律上目前尚屬空白,但關於支持企業經濟狀況、促進仲裁業發展方面,政策、立法、司法方面都已釋放出積極信號。經過篩選和審查而存在的第三方資助仲裁能夠為當事人尋求正式的爭議解決渠道緩解經濟壓力,提高仲裁程序和裁判的質量和效率,也能夠在更廣泛的意義上增進社會福祉,減少內部損耗。對於第三方資助仲裁的規制,可以在立法、司法、行業自治三方面予以推動,而在現階段,可能從行業自治入手更具有可行性。例如,可以以香港《第三方資助仲裁實務守則》為基礎,要求仲裁機構、律師事務所和第三方資助者均遵守相關的實務規範。仲裁研究機構亦可以在此基礎上進一步細化操作規範和職業守則,為其在我國的實現提供進路。作者認為,在一定框架內引入第三方資助仲裁,對於「一帶一路」相關的投資貿易中的仲裁發展有著重要意義;在這一制度的支持和助力下,我國當事人在「一帶一路」相關投資貿易中發生爭議,將能夠充分接觸不同的爭議解決平臺,有效率地解決爭議。

Chiann Bao分析了與「一帶一路」背景下與我國有關的爭議特點和對爭議解決方式的影響。作者認為,「一帶一路」項目一般都是大型基建項目,故而相關爭議一般都具有交易複雜、標的高、周期長、資本密集、多當事人、多合同、跨境等一般特徵。除此之外,還應注意到其在「一帶一路」背景下的獨特性。作者通過一系列的交易和案件例證,認為其中值得注意的爭議類型和問題有:由於投資東道國政局動蕩而帶來的不確定性所導致的爭議;由於競價過低而面臨的反壟斷爭議;對已存在爭議的項目進行的投資而面臨的風險;由披露瑕疵或其他透明度問題而引起的爭議等。「一帶一路」背景下,國際仲裁無疑是受到青睞的爭議解決平臺,但當事人也應注意到可能存在關於爭議選擇方式的強行法,如菲律賓建築產業的仲裁機構對本地的建築糾紛具有排他管轄權。當事人在參與「一帶一路」項目投資時,應當充分意識到其帶來的風險,在起草爭議解決條款時做好風險防範。

近年來關於我國語境下投資者—東道國爭議解決方式以及投資仲裁改革的討論很多,而討論的主題廣泛,涉及國際公法、國際投資法、國際仲裁等方方面面的問題,以及各個國家和經濟共同體在這一問題上的不同立場。鑑於這一問題的複雜性和本文的局限性,作者僅選取相關文獻中與仲裁法聯繫較為緊密的部分加以總結,供讀者參考,其側重點主要在於我國仲裁機構發布的適用於投資仲裁的規則等。

Walid Ben Hamida回顧了我國籤訂雙邊和多邊投資協議及《ICSID公約》的歷程,以及新進湧現的和我國有關的投資仲裁案件中的重要法律問題,並關注、分析了「一帶一路」背景下的我國關於投資仲裁的一些新動向。作者首先關注了貿仲頒布的投資仲裁規則,認為其對於填補投資仲裁在我國的空白,推動相關實踐,對我國企業投資仲裁提供機構層面的保護,對我國國際化、法治化、改善企業經營環境均有重要意義。整體而言,這一規則遵從了國際標準,體現了仲裁庭管轄權自治的重要原則,以及採納了多當事人仲裁、合併仲裁、先期駁回等較為先進的仲裁制度。與此同時,其具有中國特色的規定包括廣泛的誠實信用原則,仲裁與調解相結合的制度,要求當事人披露第三方資助,以及規則的靈活性和費用較低等。作者認為這一規則在全球投資仲裁市場上仍有待實踐檢驗。

另一方面,作者關注了我國國際商事法庭的設立與投資仲裁的關係。作者認為目前出現了國家司法系統「仲裁化」的趨勢,體現在諸多國際商事法院、法庭的設立,以及他們採納類似仲裁的方式進行爭議解決的實踐。例如,比利時2019年設立的布魯塞爾國際商事法院(Brussels International Business Court),不受政府資助,以當事人合意為管轄權基礎,以英文為工作語言,當事人可以選擇適用的實體法,判決不上訴,由UNCITRAL《仲裁示範法》對程序進行管轄。荷蘭所設立的荷蘭商事法院(Netherlands Commercial Court),法國的巴黎國際商事法院(International Chamber of the Commercial Court of Paris)和巴黎國際上訴法院(International Chamber of the Court of Appeal of Paris)屬於法院體系的一部分,致力於解決國際民商事爭議,也具有類似的屬性。作者認為我國的國際商事法庭也具有相似的屬性,為當事人提供了多樣化的選擇,但其與仲裁的相似性以及實踐效果仍有待觀察。

Meng Chen對投資仲裁的兩種形式,ICSID仲裁與非ICSID仲裁,進行了比較,並探討了在我國推廣非ICSID仲裁的可行性。作者從管轄權、程序、裁決的撤銷與執行等方面,對國際上被廣泛使用的上述兩種投資仲裁形式進行了比較。從管轄權的角度看,兩者均基於當事人的合意,但ICSID仲裁往往可以直接基於東道國對《華盛頓公約》的同意,而在非ICSID仲裁中,如果不是東道國在雙邊投資協議或其他條約中有所約定,則當事人較難獲取東道國就仲裁方式的同意。從程序方面,儘管ICSID仲裁和基於UNCITRAL《仲裁規則》或其他仲裁機構的仲裁規則的仲裁程序可能存在細節上的區別,但從實踐而言,很難就哪一個仲裁程序更有效率得出明確的結論。ICSID仲裁的一個獨有之處是其基於《華盛頓公約》的仲裁裁決取消(annulment)制度,由ICSID任命的三人專門委員會進行。而非ICSID仲裁的情況下,則由仲裁地所在國法院對仲裁裁決進行撤銷審查,而在這一方面,缺乏統一的國際法,各國法院的做法也不盡一致。在仲裁裁決的執行方面,ICSID仲裁裁決亦按照《華盛頓公約》下所規定的方式進行,而非ICSID仲裁裁決的執行多只能依據《紐約公約》由各國法院進行,但其受公約的保留條款的限制,此外,各國對主權豁免問題的立法與實踐也不盡一致,這是兩種仲裁都難以避免的。總體而言,從實踐上看,ICSID仲裁在目前的投資仲裁中佔比更大,但由於非ICSID仲裁的相關實踐沒有統一的公開制度,數據可能不盡準確。而從上述制度分析來看,兩種仲裁形式較為相似,沒有一種具有顯著優勢。因此,非ICSID仲裁可以成為投資仲裁的一個選擇。

在此基礎上,作者進一步比較了UNCITRAL《仲裁規則》與斯德哥爾摩商會(SCC)《仲裁規則》這兩個被使用最為頻繁的非ICSID投資仲裁規則。總結而言,這兩個規則均非為投資仲裁專門設立,其中SCC規則採納了近年來較為流行的仲裁規則特性,如仲裁的合併、緊急仲裁員制度等,並設有專門適用於投資仲裁第三人提交材料的條款;而UNCITRAL則出臺了相應的《透明度規則》和推動《透明度公約》在投資仲裁中的適用,而SCC規則卻規定一般情況下仲裁應當是私密的。

作者認為,我國仲裁市場在這一方面具有一定的潛力,而目前也已經有三家機構公布了專門的投資仲裁規則,體現了順應國際發展潮流的一些特徵,如關於透明度的規定,關於第三人資助仲裁的規定等。但目前,在制度方面影響我國這一市場進一步發展的因素主要有:立法層面,我國《仲裁法》和最高人民法院相關司法解釋對將投資仲裁納入現有的仲裁制度均持否定態度,因此如果將我國法作為仲裁適用法,投資者和東道國達成的仲裁協議效力存疑。同時,由於我國目前對境內的臨時仲裁和外國機構在我國主持仲裁均持較為否定的態度,當事人若要在我國進行投資仲裁,其選擇相當有限。此外,由於我國《仲裁法》對仲裁庭做出臨時措施的權力並無規定,也在一定程度上限制了當事人在仲裁程序中自我保護的方式。最後,由於我國加入《紐約公約》時的商事保留,投資仲裁的裁決在我國難以依據《紐約公約》執行,而可能只能依靠對等原則執行,這使得執行前景存在很大的不確定性。最後,我國司法實踐堅持主權「絕對豁免」原則,也使得執行裁決較為困難。作者認為,可寄希望於最高人民法院以司法解釋和司法實踐等方式率先突破,為非ICSID仲裁在我國市場的發展提供依託;同時,可指定香港等非受我國《仲裁法》管轄的仲裁地作為推廣非ICSID仲裁的選擇,以及將仲裁裁決提交承認主權「有限豁免」的地區加以執行,以迴避我國目前制度上存在的問題。

港臺地區由於在地緣、文化背景和經濟發展方面與我國內地(大陸)有相當緊密的聯繫,故而成為涉外貿易投資中當事人常常參考的備選仲裁地或裁決執行地。當地的仲裁業發展,對於我國內地(大陸)仲裁業也有相當的推動作用。尤其是香港,作為在亞洲乃至世界範圍內領先的仲裁地,其仲裁實務和司法環境的進展具有相當的指引作用。Joe Liu通過對一個虛擬案例的分析,演示了在HKIAC2018年《仲裁規則》下如何組織和推動仲裁程序,以及這一新規則的相關特性。該《仲裁規則》所帶來的變化主要包括:在線文件提交、新技術的使用、第三方資助仲裁、多合同下單個仲裁、平行程序、初期決定程序、其他替代性爭議解決方式的使用,以及做出裁決的時限等。作者設置的情境下,當事人A與B分別就兩艘船隻的建造和交付籤訂合同,船隻設計相同並由同一團隊履行,合同細節也相似,但並未提及兩合同分別為一項完整交易的不同部分。在當事人A的要求下,當事人C作為合同擔保人,亦籤署了見索即付(on demand)擔保合同,以保證當事人B在合同項下的付款。合同規定了交付時限,但最終交付被遲延。當事人B以延遲交付等理由拒絕收貨並要求解除合同,而當事人A拒絕接受上述理由並要求當事人B依約付款。在當事人B拒付的情形下,A要求C代為償付,而C從B處得知B已經向香港法院申請禁制令,禁止C向A付款,故未向A付款。在各方僵持時,兩艘船隻在B的港口外附近停泊,颱風即至,而B指示不讓船隻進港。雙方爭議如選擇按上述規則仲裁,其中值得注意的要點包括:

首先,就A與B之間的糾紛而言,鑑於爭議的事實或法律問題的同一性、合同的關聯性以及仲裁協議之間的相似性,當事人可以考慮以不同方式發起仲裁,如分別發起仲裁再合併、發起單個仲裁,或者分別發起並行仲裁。前述問題中,事實或法律問題和仲裁協議的相似性顯而易見,而關於兩個合同是否可以視為同一交易或相關聯的交易,從而使其滿足第29條下對發起單個仲裁的要求,仲裁機構僅進行表面審查,而由成立後的仲裁庭予以最終解決。如果採取先分別提起仲裁再合併的方式,儘管審查標準相同,但HKIAC會綜合考慮各方因素行使最終的自由裁量權決定是否合併,其考量包括適用的強行法、程序進程和程序公正、效率和費用問題等。而其後果也將及於仲裁的各個方面,包括重新調整仲裁庭的組成等。如果當事人不願將爭議放入同一程序,則可選擇由相同的仲裁庭成員分別處理並行的兩個仲裁程序,而兩個程序之間可共享程序時間表、文書和證據、同時進行或連續進行的開庭等,節省時間和費用。採取並行程序並不要求合同為同一交易或關聯交易,也不要求仲裁協議相似,因而標準就前兩者更低。而就A與C之間的糾紛,其問題在於A是否能依第27條將C加入其對B提起的仲裁案中。由於擔保協議獨立於船隻建造合同,即使能通過仲裁庭或HKIAC對「C受到A與B合同的約束」這一問題的表面審查也較為困難。

當事人可以就某一事實或法律問題請求仲裁庭做出快速決定,這一單獨程序稱為初期決定程序。其提出條件是:該法律或事實問題明顯缺乏依據;或該法律或事實問題明顯不在仲裁庭管轄權範圍內;或,即便該法律或事實問題是由另一方當事人提出且假定是正確的,仲裁庭也無法做出有利於主張該問題一方的裁決。要證明滿足上述條件,其證明標準非常高。例如在本案中,A向C追索款項是基於見索即付的擔保,無須提供合同債務人怠於支付的證據,因此A或許可以提出,C的拒付是違背合同規定和見索即付擔保的性質,因而明顯缺乏法律依據。

鑑於船隻在B的港口外面臨颱風即將來臨的情況,A可以申請緊急仲裁員做出臨時措施,要求B允許船隻入港。緊急仲裁員做出決定的考量與一般仲裁程序中的臨時措施相同,即:「如不指令臨時措施,可能產生此後所裁決的損害賠償無法充分彌補的損害,且這一損害較臨時措施對其所針對的一方可能造成的損害顯為嚴重;和申請人在爭議實體上有合理的勝訴概率。」 同時,A需要考慮緊急仲裁員制度相關的費用。

Matthew Gearing, Joe Liu撰文介紹了HKIAC在解決國際組織相關爭議方面的經驗。作者簡要介紹了HKIAC近年來各方面的發展,著重介紹了其受理過的兩起涉及國際組織的仲裁案件。兩起案件涉及同一機構依據UNCITRAL1976年《仲裁規則》在不同合同項下對不同主體提起的仲裁。在第一起案件中,該組織同意為當事人提供2500萬美金的貸款,分期還款。當事人未能還清尚存餘款840萬美元。該組織提起仲裁後,一位獨任仲裁員被任命,但雙方隨後中止了仲裁程序,進入和解談判。在雙方達成諸多協議但借款方屢次在期限內未能完成還款後,該組織要求恢復仲裁程序並做出裁判,而另一方要求繼續延長程序的中止,最終仲裁員決定恢復仲裁。在另一起案件中,該組織與其他三個主體籤訂了股東協議和股權回購協議,根據上述協議該組織對一香港主體持股20%。在仲裁中,該組織要求特定履行股東協議、判定其損失,以及對其他三主體的行為導致該香港主體對另兩家公司的股權稀釋行為的判定和宣誓。當事人隨後達成和解,終止仲裁程序。在此兩案外,作者報告很多國際組織也考慮將HKIAC的示範條款加入其合同中。例如,某一多國發展銀行的信託基金最近將HKIAC的多重爭議解決條款加入其僱員的僱傭合同中。根據該條款,爭議將首先將依據HKIAC調解規則進行調解,如未能在30日內達成和解,則交由HKIAC在HKIAC仲裁規則下進行仲裁。亞洲發展銀行也表示,HKIAC被加入其部分業務部門的示範仲裁條款中。作者認為HKIAC解決和中國相關的爭議具有地緣接近、文化相似的優勢,同時又能提供獨立、中立的爭議解決平臺,故而具有獨特優勢。

Alex Ye探討了最新案例中香港法院在適用《紐約公約》對執行外國裁決進行司法審查時,如何在使用其自由裁量權時參考善意原則(the good faith principle)。《紐約公約》第5條規定,當滿足所列舉的情形時,法院「可以」而非「應當」拒絕執行,這給了法院一定的自由裁量權,即使所列舉情形已滿足,也可以不拒絕執行,從而實現有利執行的傾向。這體現於早先的Hebei案中,香港法院所適用的善意原則,即如果當事人未能向仲裁地法院提出相應的抗辯,則其隨後向執行地法院提出的抗辯將違反善意原則。一系列的案例表明香港法院認可善意原則是《紐約公約》的隱含要求,從而也是香港法的一部分。而在Astro v Lippo案中,法院則認定當事人未向仲裁地提出而直接向執行地法院提出的抗辯不違反善意原則。上述兩個判決看似相互矛盾,但區分兩案的一個重要因素是,當事人所提出的抗辯是基於管轄權的還是案件事實方面的。在Hebei案中當事人的抗辯是基於仲裁程序中的瑕疵,為事實方面的問題,而Astro案中,抗辯則是基於當事人為被錯誤加入仲裁的第三方,這一理由是管轄權層面的。善意原則建立在下述假設的基礎上:當事人選擇仲裁這一爭議解決方式和特定的仲裁地,則意味著其同意當地法院對此仲裁程序進行管轄和對仲裁裁決予以審查的權力。因此,如果當事人放棄在這一法院的抗辯,則應被視為放棄了提出該項抗辯的權利。然而,這對於存在管轄權異議的當事人並不成立,因為當事人本身就對其是否存在這樣的合意有所質疑。例如,在本案中,異議方認為自己本就不受仲裁協議所管束,故其對仲裁地法院的管轄並不成立。

Nigel N T Li, Jeffrey C Li報告了臺灣仲裁界的進展,主要集中於兩個問題:當事人如何向法院申請仲裁相關的臨時措施,以及臨時仲裁的合法性問題。就第一個問題,儘管臺灣地區「仲裁法」並未做出規定,但當事人可依據該地區「民事訴訟法」關於保全的規定申請臨時措施,而這也在不同的案例中得到了法院的認可,即:法院有權在仲裁開始後處理關於臨時保全、臨時禁制令等措施的案件。而在第二個問題上,「仲裁法」並未排除臨時仲裁的可行性,因其並未規定仲裁協議必須包含對仲裁機構的選擇,而僅僅規定了在選擇機構仲裁的情況下,仲裁員應由機構任命。然而,在「行政法規」層面,「行政院」及「司法院」的規定則要求所有仲裁機構必須註冊和申請,經批准方可設立。2010年,「高等法院」曾依據上述規定拒絕執行臨時仲裁裁決。作者認為這是對「法律」和「行政法規」的誤讀。2014年「最高法院」在103-Tai-Kung-Zhi-236(2014)中則推翻了上述態度,肯定了臨時仲裁和機構仲裁在臺灣地區同樣被認可。作者認為,上述兩個問題上的進展表明臺灣法院採取了國際廣泛接受的有利於仲裁的立場,創造了對仲裁較為友善的環境。

對上述文獻的總結和歸納,體現出我國仲裁業發展的新動向以及業界所關注的熱點問題。總結而言,最受關注的新現象和新發展與仲裁相關的法律實務關係緊密。這既包括自上而下的,由最高人民法院主導的體制改革,如「一帶一路」背景下仲裁裁決司法審查的一系列改革,以及我國國際商事法庭及「一站式」爭議解決平臺的建立等;也包括仲裁機構和實務人士所主導的行業內改革,如關於臨時仲裁和投資仲裁的規則的發布等。一方面,這表明我國爭議解決市場和仲裁體系已經得到了全球仲裁共同體的廣泛關注。另一方面,中外學者從不同角度對這些新現象、新發展的解讀,也為我們更加深刻地理解我國仲裁體制的優勢和不足提供了參考,更為未來的發展指出了方向。

與此同時,中外作者也從多角度討論了實踐中亟待解決的問題,主要集中在以《仲裁法》為基礎的現存仲裁制度體系中,對仲裁的管理完全基於國內機構管理仲裁的邏輯,對國內與涉外、外國裁決的「雙軌制」管理,以及對仲裁中的法院幫助取證、第三方資助仲裁、投資仲裁等問題缺乏規定等。在這些問題上,我國的實踐與國際共識或是領先法域的實踐還具有一定的差距,因此國際上的理論探討和實踐經驗能夠作為重要的參考,因而這些文獻具有相當的參考意義。

此外,一些學者試圖讓我國仲裁體制和實踐的獨特性得到國際關注,增進國內外當事人和從業者之間的理解。我國仲裁實踐受到我國內部環境、歷史文化因素和體制的影響,如北上廣等一些地區和非一線地區之間的不平衡,仲裁體制受到本地經濟和行政管理水平的影響等。又如,調解在仲裁程序中的廣泛使用,從國際視角來看可能會引起背景不同的當事人和律師的疑慮。如何彌合當事人、律師和仲裁界在觀念上的不同,促進共識的達成,也是我國仲裁實踐的進一步成熟和仲裁司法環境的改善需要解決的問題。

總結而言,上文所述評的文獻從多個角度,以實證研究、比較法研究、案例研究等不同的角度,解讀和分析了我國仲裁發展中的各種問題。筆者希望其豐富翔實的內容、獨特的思路和寬闊的視野能為我國仲裁的理論界和實務界提供一定的參考和指引,也能為我國仲裁的未來發展增磚添瓦。

編者註:

● 為方便閱讀,腳註、英文摘要及關鍵詞從略。

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