【基本案情】
一起輪姦案，警方抓住嫌疑人後，按照程序帶受害者去醫院做婦檢時，她竟然溜走了。接下來的調查，讓南安民警更加吃驚——經DNA檢測，她有男性的染色體。也就是說，她在生物學上，應該是男人。
去年3月13日凌晨2時許，小劉與男友石某從侖蒼某娛樂城出來，準備回宿舍。途中，兩人想去打包些燒烤時，突然接到一名QQ朋友魏某的電話，邀請她和男友一起去某網吧門口的燒烤攤喝酒。當時，魏某和朋友黃某正在喝酒吃燒烤。小劉和男友石某前往，喝了一會兒酒，石某先回宿舍洗澡。沒多久，小劉也起身，要回宿舍。走到事發的巷子，魏某和黃某攔下小劉去路，將她拖到巷子裡，用手伸進她衣服亂摸。小劉用力掙扎，無法掙脫。魏某、黃某將小劉按倒，捶打她的頭和背部，強行和她發生了性關係。
小劉的DNA為何是男性？她不是有男朋友嗎?不是也有女性性別器官嗎？調查回到小劉的身世。18年前，在雲南省的一個火車站，一名剛出生的嬰兒被匆匆扔下。這個嬰兒就是小劉。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。當地好心人劉某高，最終發現並收養了這名棄嬰。小劉到青春期時，女性生殖系統發育得更好，但因雙性人的身份和遺棄身份，一直沒有登記戶口。這兩年，小劉來到南安一家娛樂城工作。房東說，小劉經常化濃妝，說話也是女人聲，如果非要說有什麼特別，就是做什麼事好像不是很溫柔，「有時候感覺像男人一樣。」男友石某說，小劉平時都穿短褲和短裙，沒什麼特別，只是發生性關係時，每次都是小劉引導完成，「但感覺跟其他的女孩子也差不多」。
【爭論焦點】
意見一：應按其生物性別，認定為男人，魏某、黃某誤認為小劉為女性，且實施了輪流姦淫的行為，主觀上有強姦的故意，客觀上實施了強姦行為，但小劉為生物學上的男性，因此屬於對象不能犯，魏某、黃某犯強姦罪，屬未遂。
意見二：應按其生物性別，認定為男人，由於男人不會稱為強姦罪的對象，法益不會受到侵害的可能性，所以應當無罪。
意見三：應按其社會性別，認定為女人。應當認定魏某、黃某構成強姦罪，屬既遂。
【判決情況】
最終，今年7月23日，南安法院採納了第三種意見構成強姦罪。法院認為，小劉有明顯的女性第一性徵，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權依法應受刑法保護。
【深海魚簡評】
把犯罪分為公訴案件和自訴案件，公訴案件雖然有部分罪名是侵害公民人身權利或者財產權利，但仍然不能因為被害人放棄追究而不提起公訴，這是因為公訴案件的核心思想是打擊犯罪，以小見大，以儆效尤，因為達到了一定的社會危害性和人身危險性，在侵害具體被害人權利的同時，對整個社會也是一種侵害和威脅，所以必須要打擊而不能選擇自訴。像對象不能犯或者說客體不能犯，能否以不能犯的未遂進行處理，我們的通說以及司法解釋採取的是肯定做法，而有些觀點認為法益不具有侵害的可能性，所以不應按犯罪處理。根據筆者前面的公訴提起原理分析，刑法需要打擊的是對社會造成的潛在危害性和人身危險性，顯然，這種對象不能犯，雖然未侵犯被害人具體的權利，但對社會造成了一定的陣痛，體現了很強的人身危險性，等同於公訴案件中被害人諒解犯罪人並且要求不予追究，但仍然應當提起公訴。從這個層面上講，不能犯認定為犯罪未遂具有可行性。而強姦罪侵犯的是女人的性自主權，何為「女人」？按照生物學標準還是社會學標準？筆者認為，雙性人或者男變女的變性人，在生物學上，完全是男性特徵或者主要是男性特徵，而生理構造卻是女性特徵，還需要考察他（她）的社會特徵（性心理），如果性心理是女性，從來都把自己當成女人進行生活、交友，她的心理和其他女性沒有任何區別，而且形成了女性的羞恥心理，比如有些變性人，從小男兒身，但是心理特徵確實女性，自幼形成女性心理，後來變性為女人，可以說他具備了正常女性的社會性別和性心理，從侵犯法益的角度，顯然具有社會女性性別，生理上又有女性構造的變性人和雙性人在法律上，應當享受真正「婦女」的待遇。
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