強姦案案例的分析

強姦案訊問提綱及其案例

【問題】丈夫強姦妻子的行為應如何定性?

【來源】刑事審判參考案例第20號：白俊峰強姦案

被告人白俊峰的行為不構成強姦罪 ,主要理由是 :

是否違背婦女意志是構成強姦罪的必備法律要件。雖然婚內夫妻兩人性行為未必都是妻子同意,但這與構成強姦罪的違背婦女意志強行性交卻有本質的不同。根據婚姻法的規定,合法的婚姻,產生夫妻之間特定的人身和財產關係。同居和性生活是夫妻之間對等人身權利和義務的基本內容,雙方自願登記結婚,就是對同居和性生活的法律承諾。因此,從法律上講,合法的夫妻之間不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。相反,如果妻子同意與丈夫以外的男子發生性關係卻構成對合法婚姻的侵犯。所以,如果在合法婚姻關係存續期間,丈夫不顧妻子反對、甚至採用暴力與妻子強行發生性關係的行為,不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為,不能構成強姦罪。同理,如果是非法婚姻關係或者己經進入離婚訴訟程序,婚姻關係實際已處於不確定甲,丈夫違背妻子的意志,採用暴力手段,強行與其發生性關係,從刑法理論上講是可以構成強姦罪的。但是,實踐中認定此類強姦罪,與普通強姦案件有很大不同,應當特別慎重。

二

【問題】丈夫可否成為強姦罪的主體?

【來源】刑事審判參考案例第51號: 王衛明強姦案

我們認為,夫妻之間既已結婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務。這雖未見諸法律明確規定或者法律的強制性規定,但已深深植根於人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規定。只要夫妻正常婚姻關係存續,即足以阻卻婚內強姦行為成立犯罪,這也是司法實踐中一般不能將婚內強姦行為作為強姦罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強姦罪的主體。

但是,夫妻同居義務是從自願結婚行為推定出來的倫理義務,不是法律規定的強制性義務。因此,不區別具體情況,對於所有的婚內強姦行為一概不以犯罪論處也是不科學的。例如在婚姻關係非正常存續期間,如離婚訴訟期間,婚姻關係已進入法定的解除程序,雖然婚姻關係仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關係出發否定強姦罪的成立。就本案而言,被告人王衛明兩次主動向法院訴請離婚,希望解除婚姻關係,一審法院已判決準予被告人王衛明與錢某離婚,且雙方當事人對離婚均無爭議,只是離婚判決書尚未生效。此期間,被告人王衛明與錢某之間的婚姻關係在王衛明主觀意識中實質已經消失。因為是被告人主動提出離婚,法院判決離婚後其也未反悔提出上訴,其與錢某已屬非正常的婚姻關係。也就是說,因被告人王衛明的行為,雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務。在這種情況下,被告人王衛明在這一特殊時期內,違背錢某的意志,採用扭、抓、咬等暴力手段,強行與錢某發生性行為,嚴重侵犯了錢某的人身權利和性權利,其行為符合強姦罪的主觀和客觀特徵,構成強姦罪。

三

【問題】如何認定（強姦）共同犯罪的中止?

【來源】刑事審判參考案例第128號：張燁等強姦、強制猥褻婦女案

犯罪中止必須是主客觀的統一,主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖,客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結果的發生。

由於共同犯罪的各個行為之間相互聯結,相互補充、利用,形成有機整體,與犯罪結果之間存在著整體上的因果關係,因此,各犯罪人不僅要對本人行為負責,還要對其他共同犯罪人的行為負責。故一般情況下,共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時,還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為,防止犯罪結果的發生。易言之,在共同犯罪的場合,犯罪一經著手,單個的共同犯罪人,僅是消極地自動放棄個人的實行行為,但沒有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為,並有效地防止共同犯罪結果的發生,對共同犯罪結果並不斷絕因果關係,就不能構成中止犯,也不能免除其對共同犯罪結果的責任。

四

【問題】行為人既實施了強姦婦女的行為又實施了姦淫幼女的行為應如何定罪?

【來源】刑事審判參考案例第184號: 謝茂強等強姦、姦淫幼女案

被告人謝茂強、黃冬冬以姦淫為目的,夥同他人採取誘騙、毆打、威脅等手段多次實施了姦淫幼女和少女的行為,符合刑法規定的姦淫幼女和強姦的犯罪特徵,根據最高人民法院《關於執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的規定》,本應分別認定其行為構成姦淫幼女罪和強姦罪。但是根據最高人民法院2000年2月16日公布的《關於審理強姦案件有關問題的解釋》第二款「對於行為人既實施了強姦婦女行為又實施了姦淫幼女行為的,依照刑法第二百三十六條的規定,以強姦罪從重處罰」的規定,對本案被告人謝茂強、黃冬冬的行為又只能定強姦罪。本案一審時,《解釋》已經生效,故一審法院將謝茂強、黃冬冬的行為認定為姦淫幼女罪和強姦罪是不妥的,二審法院改判謝茂強、黃冬冬犯強姦罪是正確的。需要指明的是,最高人民法院、最高人民檢察院於2002年3月又通過了《關於執行(中華人民共和國刑法)確定罪名的補充規定》,該《補充規定》對《罪名規定(一)》有所修改,其中之一是取消了姦淫幼女罪罪名。也就是說,無論是強姦婦女,還是姦淫幼女,今後應適用統一的強姦罪罪名。

五

【問題】如何理解強姦「致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果」?

【來源】刑事審判參考案例第228號:曹佔寶強姦案

1979年刑法第一百三十九條曾規定強姦、姦淫幼女「情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的」處十以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。那麼何為「致人重傷、死亡」,何為「情節特別嚴重」呢?對此,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律若干問題的解答》第四條曾明確解釋:「強姦致人重傷、死亡是指強姦、姦淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷或者造成其他嚴重傷害,甚至當場死亡或者經治療無效死亡的。因強姦婦女或者姦淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重後果的,屬於情節節特別嚴重之一」。1997年刑法第二百三十六條第三款對此細化規定為強姦、姦淫幼女有下列情形之一的處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:「...(五)致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的」。可見,現行刑法關於強姦罪的修改,吸收、採納了《解答》的有關規定。追溯上述立法精神來看,就本案而言,因被告人曹佔寶的強姦行為所導致的被害人服毒自殺身亡的後果,雖不屬於「強姦致被害人死亡」,但卻屬於因強姦「造成其他嚴重後果」,因此,本案應適用刑法第二百三十六條第三款第(五)項的規定,對被告人曹佔寶在十年以上有期徒刑的幅度內量刑。需要指出的是,所謂因強姦「造成其他嚴重後果」,除包括因強姦婦女或者姦淫幼女引起被害人自殺或者精神失常這兩種常見的情形外,還應包括因強姦婦女或者姦淫幼女造成被害人懷孕分娩或墮胎等其他嚴重危害被害婦女或幼女身心健康的嚴重後果。

六

【問題】與未滿刑事責任年齡的人輪流強姦同一幼女是否成立輪姦?

【來源】刑事審判參考案例第280號:李堯強姦案

所謂輪姦,是指兩個以上的行為人基於共同認識,在一段時間內,先後連續、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施姦淫的行為。輪姦作為強姦罪中的一種情形,其認定關鍵,首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內,對同一婦女(或幼女),先後連續、輪流地實施了姦淫行為,並不要求實施輪姦的人之間必須構成強姦共同犯罪。換言之,輪姦僅是一項共同的事實行為,只要行為人具有姦淫的共同認識,並在共同認識的支配下實施了輪流姦淫行為即可,而與是否符合共同犯罪並無必然關係。實踐中,輪姦人之間通常表現為構成強姦共同犯罪,但也不排除不構成強姦共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。

本案中,雖然另一參與輪姦人,因不滿14周歲,被排除在犯罪主體之外,二人之間不構成強姦共同犯罪(共同實行犯)。但對本案被告人而言,其具有夥同他人在同一段時間內,對同一幼女,先後連續、輪流地實施姦淫行為的認識和共同行為,因此,仍應認定其具備了輪姦這一事實情節。換一角度說,申某某對王某實施姦淫行為時雖不滿14周歲,依法不負刑事責任,但不能因此否認其姦淫行為的存在。相反,被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了姦淫行為,卻是客觀存在的事實。因此,即使申某某不負刑事責任,亦應認定李堯的行為構成強姦罪,且屬於「輪姦」。

七

【問題】輪姦案件中一人強姦既遂一人未遂的應如何處理?

【來源】刑事審判參考案例第281號:唐勝海、楊勇強姦案

輪姦案件中,輪姦情節本身沒有獨立的既未遂問題,只有強姦罪的既未遂問題。

輪姦是指兩個以上男子出於共同的姦淫認識,在同一段時間內,先後對同一婦女(或幼女)輪流實施姦淫的行為。輪姦作為強姦罪加重處罰的法定情形,它解決的僅是對行為人所要適用的法定刑檔次和刑罰輕重問題。各行為人只要實施了輪姦行為,就應當對其適用相應的法定刑,反之,如行為人未實施輪姦行為,則不具有該加重處罰情形。至於輪姦中各行為人是否姦淫得逞的具體情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,則屬於強姦罪既遂或未遂所要解決的問題。

這是因為,首先,所謂未遂,僅是犯罪的一種未完成形態而已,輪姦並非獨立一罪,只是強姦罪的一種情形。因此,輪姦本身並沒有獨立的既未遂問題,只有強姦罪的既未遂問題。認為輪姦也有既未遂的觀點,是把認定輪姦這一強姦罪的加重處罰情形與認定強姦罪既未遂形態相混淆了,是不可取的。其次,如根據輪姦也有既未遂的觀點,對輪姦中一人以上姦淫得逞、一人以上姦淫未得逞的情形,是對全案以輪姦未遂定,還是僅對姦淫未得逞的個人以輪姦未遂定,勢必難以作出合理的回答。如果說全案應定輪姦未遂罪,那麼,無疑會輕縱已姦淫既遂的其他輪姦人;反之,如果說僅對姦淫未遂的被告人定輪姦未遂罪,而對其他被告人仍以輪姦既遂定,那麼,輪姦到底是既遂還是未遂,勢必難以自圓其說。

我們認為,對輪姦中一人以上強姦既遂,一人以上未遂的情形,由於各行為人均實施了輪姦行為,故首先應對各被告人以強姦罪定罪並按輪姦情節予以處罰。其次,由於輪姦是基於共同姦淫認識的共同實行行為,按照強姦罪中認定既未遂的一般原理,即只要實行犯強姦既遂的,對其他共犯,無論其為幫助犯、教唆犯、組織犯還是共同實行犯,都應按強姦罪既遂論。

八

【問題】通姦後幫助他人強姦是否構成共犯?

【來源】刑事審判參考案例第395號: 滕開林、董洪元強姦案

被告人董洪元與被告人滕開林事前有關於滕開林強姦王某的共同預謀,且其行為均在預謀範圍之內。滕開林告訴董洪元,兒媳王某同他人有不正當兩性關係,而自己多次想與她發生性關係均遭拒絕,但是「只要是外人,都肯發生性關係」,並唆使董洪元與王某發生性關係。董洪元遂答應去試試看。這時滕開林又講自己到時去現場捉姦,然後迫使王某同意與其發生性關係...

...董洪元與王某發生性關係,沒有違背王某的意志,但是其通姦行為是後來強姦行為的鋪墊,為滕開林隨後的強姦行為創造了方便條件,成了滕開林強姦被害人王某的藉口。從整體來看,董洪元先期通姦行為為滕開林後期強姦行為提供了幫助,董洪元與滕開林在共同預謀的支配下,相互配合、相互聯繫,形成一個統一的犯罪活動整體。其中,滕開林迫使王某與自己發生性關係,是強姦罪的實行犯,而董洪元是強姦犯罪的幫助犯。

九

【問題】如何把握強姦案件「證據確實、充分」的證明標準?

【來源】刑事審判參考案例第396號: 陳某強姦案

強姦案件的證據具有特殊性,即直接證明強姦行為是否成立的直接證據往往只有被告人供述和被害人陳述。在這種「一對一」的情況下,簡單地採信被害人陳述或被告人供述都是不正確的。

通過以下幾種方法進行比較分析,可以確定被害人陳述的證明力。(1)將被害人陳述與被告人供述進行比較分析,發現兩者之間相互矛盾。(2)分析被害人陳述本身的內容。對被害人陳述證明力的分析,應當結合案發的時間、地點、條件、環境,注重對細節的分析,看細節能否陳述清楚,是否符合邏輯,前後是否存在矛盾之處。通常根據記憶規律,離案發時間越近的陳述,記憶應該越清晰,真實性也就越強。(3)分析間接證據對被害人陳述的印證力。本案間接證據不能證明被害人裙子被被告人強行拉壞;也不能必然證明被害人身上的輕微傷痕,系被告人暴力行為所致。因此,本案間接證據雖然客觀真實,但在證明方向上卻不是唯一的,而是存在多維性的特點。(4)分析被告人供述並將被告人供述與間接證據進行比較分析。被告人對於整個事件的前後過程,在細節問題上,供述始終一致,沒有出現反覆。部分細節也有相關的間接證據印證。這對全面分析事實有較大的參考價值。據此可以認定被告人供述的證明力高於被害人陳述,被害人的陳述不足完全採信。

本案最終判決上訴人陳某無罪。

十

【問題】強迫他人性交、猥褻供其觀看的行為如何定性?

【來源】刑事審判參考案例第485號: 譚榮財、羅進東強姦、搶劫、盜竊案

行為人雖然沒有親自實施強姦、猥褻婦女的行為,但其強迫他人實施上述行為的,其屬於間接實行犯,應當按照實行正犯來處理。

一般情況下,強姦罪或強制猥褻婦女罪的行為人為滿足性慾、追求性刺激,均親自直接實施強姦或猥褻行為，但在特殊情況下,行為人不必直接實施實行行為,而讓其他人代為實施強姦或猥褻行為,亦能達到宣洩性慾,或者追求其他目的的效果,如打擊報復、羞辱被害人等。這種情況下,未直接實施實行行為的行為人實際上是利用其他人作為犯罪工具,其雖然沒有親自直接實施強姦、猥褻行為,但行為人本人仍然構成間接實行犯,應當按照實行正犯來處理。

本案被告人譚榮財、羅進東為追求精神刺激,用暴力脅迫的方式,利用蒙某某作為犯罪工具,強迫蒙某某與瞿某某先後發生性交行為和猥褻行為供其觀看,其雖然沒有親自實施強姦、猥褻瞿某某的行為,但其強迫蒙某某實施上述犯罪行為,實際是將無犯罪意圖的蒙某某作為犯罪工具實施了其本人意欲實施的犯罪行為,因此,對二人應當按實行正犯來處理。

十一

【問題】如何認定強姦致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果?

【來源】刑事審判參考案例第514號: 陸振泉強姦案

（二）本案被害人是在被強姦後溺水而亡,其死亡與強姦行為間不具有直接的因果關係,不屬於刑法規定的「強姦致被害人重傷、死亡」的情形。

「強姦致被害人重傷、死亡」只包含兩種情形:一種是指行為人採取的暴力、脅迫等方法行為,直接導致了被害人重傷或死亡,如通過勒脖子的方法強姦,致使被害人因窒息而死亡,或者以毆打的方法強姦,致使被害人身體嚴重受損而死亡等;另一種是指行為人的性交行為即目的行為直接導致被害人重傷或死亡,如強姦直接導致被害人性器官受損、死亡等。也就是說,被害人的傷亡結果必須是行為人在強姦過程中使用的方法行為或目的行為直接造成。如果被害人的重傷、死亡結果系強姦行為間接導致或者有其他因素的介入,一般不能認定為「強姦致被害人重傷、死亡」,如被害人被強姦後因無法釋懷而精神失常或不能承受他人誤解、嘲笑等原因而自殘、自殺,與行為人的強姦行為間不具有直接因果關係,故不能認定為強姦致被害人重傷、死亡。對此,1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條指出,強姦「致人重傷、死亡」,是指因強姦婦女、姦淫幼女導致被害人性器官嚴重損傷,或者造成其他嚴重傷害,甚至當場死亡或者經治療無效死亡。本案現有證據只能證明,被害人是在被陸振泉強姦結束後,落入水中溺水而死,至於其是在被強姦後由被告人故意踢入河中殺死還是在強姦行為中直接因被告人的方法行為或目的行為直接導致,缺乏足夠證據,因此,不能認定為屬於「強姦致被害人重傷、死亡」的情形。

(三)本案被告人的強姦行為是導致被害人溺水死亡的原因之一,屬於刑法規定的「強姦造成其他嚴重後果的」的情形。

...,無論被害人溺水死亡的原因為何,但不可否認的是,被害人的死亡結果與被告人的強姦行為間存在著刑法上的因果關係,因此,本案符合刑法第二百三十六條第三款第(五)項後半部分規定的「強姦造成其他嚴重後果的」情形,應認定為強姦罪的加重處罰情節。

十二

【問題】欠缺犯意聯絡和協同行為的同時犯罪，不能認定為共同犯罪

【來源】刑事審判參考案例第658號: 劉正波、劉海平強姦案

被告人劉海平與劉正波欠缺犯意聯絡和協同行為,不構成共同犯罪

實踐中對其同犯罪故意的認定需要關注以下兩個方面的內容：一是共同犯罪故意的認識因素和意志因素。二是共同犯罪人之間的犯意聯絡。具體言之，共同犯罪故意的認識因素是指各行為人對本人和他人共同實施的犯罪行為所具有的社會危害性的認識。共同犯罪故意的意志因素即各行為人在認識到共同犯罪社會危害性的基礎上決意共同實施犯罪行為希望或者放任共同犯罪危害結果發生的心理態度。而共同犯罪的犯意聯絡則是指各行為人關於相互協同實施特定犯罪行為的意思溝通。這種意思溝通可以採用明示或者默示的方式進行，其實質上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的「合意」。共同犯罪行為人必須對共同犯罪具有故意但如果各行為人之間欠缺相互協同實施特定犯罪行為的意思溝通,則不構成共同犯罪，只不過是同時犯作為單獨犯只對自己所實施的犯罪行為承擔責任。

十三

【問題】關於（強姦罪中）瑕疵證據的採信與排除

【來源】刑事審判參考案例第763號: 王維喜強姦案

（一）對被害人孫某內褲的收集、複製、保管工作均不符合相關法律規定，導致該內褲來源存疑，且有關辦案人員無法補正或者作出合理解釋，因此孫某的內褲不能作為定案證據。

本案中，對被害人孫某內褲的收集、複製、保管工作存在多處違反法律規定的地方，具體體現在：一是偵查人員在提取內褲時沒有製作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導致有關內褲來源的證據不充分。二是根據《死刑證據規定》第八條的規定，「據以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者製作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者複製品」。起訴書的證據目錄雖然記載提取了被害人孫某的內褲，但未將該內褲隨案移送。考慮到該物證的特殊性且所附生物檢材易汙染需要特殊條件保存，可採用照片形式對該內褲予以複製移送，但相關機關均未做此項工作。三是法律規定對證據的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由於該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環節存在疏漏，被害人孫某的內褲已遺失，導致出現疑問後相關覆核工作無法進行。

..被害人孫某的內褲來源存疑問題無法解決，根據《死刑證據規定》第十四條第三款的規定，被害人孫某的內褲不能作為定案的根據。

十四

【問題】共謀輪姦，一人得逞，未得逞的人是否構成強姦既遂？

【來源】刑事審判參考案例第790號: 張甲、張乙強姦案

（一）共同輪姦犯罪案件中，其中某行為人的強姦行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪姦情節的認定

我們認為，輪姦系情節加重犯，而非結果加重犯。二名以上行為人只要基於共同的強姦故意，在同一段時間先後對同一被害人實施強姦行為的，就應當依法認定為具有輪姦情節：各行為人的強姦行為是否得逞，並不影響對各行為人具有輪姦情節的認定。本案中，被告人張甲和張乙二人達成強姦被害人楊某的通謀，並對被害人楊某輪流實施強姦行為，雖然張乙的行為未得逞，但並不影響對二被告人具有輪姦情節的認定。

（二）共同犯罪中，部分行為人強姦行為已得逞，未得逞的行為人亦應認定為強姦犯罪既遂

輪姦並非獨立的罪名，而是強姦罪的情節加重犯。該情節本身只有構成與不構成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態問題。根據共同犯罪「一人既遂，全體既遂」的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應認定為犯罪既遂，部分行為人的強姦行為未得逞，不影響犯罪既遂的認定。當然，如果共同行為人的強姦行為均未得逞，則應當認定所有行為人的犯罪形態為未遂。

十五

【問題】行為人實施強姦行為完畢離開現場後，其他幫助犯起意並對同一被害人實施輪姦行為的，能否認定該行為人構成輪姦

【來源】刑事審判參考案例第792號: 苑建民、李佳等綁架、強姦案

李佳提出其意欲對被害人許某實施強姦時，苑建民等人表示同意，並把其他兩位被害人叫離，為李佳強姦許某提供方便。從這個角度而言，苑建民等人對李佳實施強姦行為在主觀上明知且達成合意。然而，李佳此時並不知道苑建民、王連軍之後會對許某實施強姦，其在強姦行為實施完畢後即離開現場，其間沒有與苑建民、王連軍就分別實施強姦許某的行為進行意思溝通。苑建民、王連軍的強姦故意是李佳離開現場後形成的，其對同一被害人許某實施的強姦行為，李佳並不知情。因此，李佳沒有與他人實施輪姦的共同故意，僅需對自己實施的強姦行為負責。

十六

【問題】為搶劫、強姦同一被害人，穿插實施多種多次暴力犯罪行為，致使被害人跳樓逃離過程中造成重傷以上後果的，如何定罪量刑

【來源】刑事審判參考案例第814號: 劉某搶劫、強姦案

在搶劫、強姦等暴力犯罪中，行為人實施的暴力行為通常會引起被害人的反抗或者逃離行為。本案中，被害人唐某作為一名女性，獨自面對身體素質遠強於自己的劉某，在劉某不停地穿插對其實施一系列毆打、強姦等暴力行為的情況下，其跳樓逃離的行為符合常識、常情。我們認為，唐某在劉某已將房門反鎖的情況下為躲避侵害只有跳樓逃跑一條途徑。換言之，在此情況下，劉某的暴力侵害行為與唐某的介入行為（跳樓逃離行為）之間存在必然關聯性，由此造成的被害人重傷後果與劉某的暴力行為之間存在必然、直接的聯繫，劉某的暴力行為能夠合乎規律地引發唐某的跳樓逃跑行為，唐某的跳樓逃離行為未中斷劉某的暴力行為與唐某重傷後果之間刑法上的因果關係。因此，劉某應當對唐某逃離過程中造成的重傷結果承擔刑事責任。

十七

【問題】被害人因躲避強姦在逃離過程中失足落水，行為人未實施救助，導致被害人溺水死亡的事實是認定為強姦罪的加重情節還是單獨認定為故意殺人罪

【來源】刑事審判參考案例第834號:韋風強姦、故意殺人案

以犯罪構成標準來認定罪數形態是我國刑法理論界的通說觀點，也是實務界的通行做法。行為符合一個犯罪構成的，成立一罪；行為符合數個犯罪構成的，成立數罪。基於這一原則，結合本案事實，我們認為，本案被告人韋風的行為具備強姦罪和故意殺人罪兩個罪的構成要件，應當實行數罪併罰。

十八

【問題】姦淫幼女案件中如何判斷行為人「應當知道」被害人系幼女

【來源】刑事審判參考案例第978號:何某強姦案

（二）與不滿 12周歲的被害人發生性關係的,一律認定行為人「應當知道」對方是幼女。

(三)與已滿 12周歲不滿 14周歲的被害人發生性關係案件中,對行為人辯解「不明知」被害人是幼女的例外情況應當從嚴把握。根據《性侵意見》第十九條第三款的規定,對實際年齡已滿 12周歲不滿 14周歲的被害人,如果從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察,該被害人可能是幼女,而實施姦淫等性侵害行為的,也應當認定行為人「明知」對方是幼女。我們認為,從司法解釋性文件的條款設置及文字表述來看,該款屬於對 「明知」認定相對確定的規範指引,對已滿 12周歲不滿 14周歲的幼女實施姦淫等性侵害行為,若無極其特殊的例外情況,一般都應當認定行為人「明知」被害人是幼女,具體可以從以下三個方面把握:一是必須確有證據或者合理依據證明行為人根本不可能知道被害人是幼女;二是行為人已經足夠謹慎行事,仍然對幼女年齡產生了誤認,即使其他一般人處在行為人的場合,也難以避免這種錯誤判斷;三是客觀上被害人身體發育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規律等特徵明顯更像已滿 14周歲。例如,與發育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿 12周歲不滿 14周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中,雙方自願發生了性行為,確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的,才可以採納其不明知的辯解。相反,如果行為人採取引誘、欺騙等方式,或者根本不考慮被害人是否是幼女,而甘冒風險對被害人進行姦淫等性侵害行為的,一般都應當認定行為人明知被害人是幼女,以實現對幼女的特殊保護,堵塞懲治犯罪的漏洞。

十九

【問題】行為人明知他人系採取暴力、脅迫手段迫使被害人表面 「同意」與其發生性關係的,如何定性；以及指使他人物色幼女供其姦淫後給付金錢財物的行為如何定性

【來源】刑事審判參考案例第979號:卓智成等強姦案

(一)行為人明知他人系採取暴力、脅迫手段迫使被害人表面「同意」與其發生性關係的,視為行為人違背被害人意志發生性關係。

(三)指使他人物色幼女供其姦淫,事後給付中間人金錢財物的行為構成強姦罪,中間人構成強姦罪的共犯。

根據《性侵意見》關於「以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關係的以強姦罪論處」的規定,此種情形下,對與幼女發生性關係的行為人既然以強姦罪論處。

二十

【問題】如何界定「共同家庭生活關係」以及與幼女有共同家庭生活關係的人多次姦淫幼女致其懷孕,是否屬於姦淫幼女「情節惡劣」

【來源】刑事審判參考案例第980號:談朝貴強姦案

(一)關於「共同家庭生活關係」的界定

有「共同家庭生活關係」的人對幼女實施強姦、猥褻犯罪的,是應當從重從嚴處罰的情節之一。與幼女具有「共同家庭生活關係」,顧名思義,也就是與幼女具有在一個家庭中共同生活的關係。而所謂「家庭」,一般認為是指在婚姻關係、血緣關係、收養關係等基礎上產生的,共同生活的人們所構成的社會生活單位,是具有血緣、婚姻、收養等關係的人們長期居住的共同群體。在實踐中,考察是否具有「共同家庭生活關係」,應當立足家庭的概念,準確把握「共同家庭生活關係」內涵中具有的「質」和「量」的要求。從「質」上來說,需要形成實際上的共同生活關係,如事實上的撫養關係、監護關係等;從「量」上來說,需要具有共同生活的長期性、確定性和穩定性,如果僅有幾次的共同居住或者較短時間的共同居住就不屬於這裡所指的「共同家庭生活關係」。

(二)與幼女有「共同家庭生活關係」的成年人多次姦淫幼女致其懷孕,應當認定為姦淫幼女「情節惡劣」

如對幼女負有特殊職責的人員、與幼女有共同家庭生活關係的人員,長期多次姦淫幼女致其懷孕的;有強姦、猥褻犯罪前科劣跡的人,姦淫幼女致其懷孕的；或者姦淫幼女致其輕傷、感染性病,同時導致幼女懷孕的,可以認定為屬於情節惡劣」。但並不是說,只要姦淫幼女致其懷孕,並同時具有《性侵意見》第二十五條所列的某一項情節,就必然認定為「情節惡劣」。如進入學生集體宿舍姦淫一名幼女,致該幼女懷孕,如果作案手段一般,也沒有其他嚴重情形,就未必達到「情節惡劣」的程度。

二十一

【問題】對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係案件的政策把握與緩刑適用

【來源】刑事審判參考案例第981號:劉某強姦案

(一)對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係的,在確定罪與非罪的界限時應當把握的原則和要素。

在適用《性侵意見》第二十七條的相關規定,對未成年人與幼女在正常交往過程中自願發生性關係,在確定罪與非罪的界限時,應當注意把握以下三點:

其一,行為人一般應當處於已滿 14周歲不滿 16周歲的年齡階段。其二,行為人應當是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係。其三,綜合考察,未成年人與幼女發生性關係情節輕微、未造成嚴重後果。《性侵意見》的相關表述雖是「偶爾」發生性關係,但主要是為了與此前司法解釋的規定保持一致,實踐中並不能簡單以次數論。也就是說,發生性關係的次數是判斷行為情節是否輕微的其中一項因素,但並非決定性因素,決定性因素是行為人是否是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係,如果是,一般可以認定為情節輕微。

(二)對姦淫幼女案件適用緩刑應當考慮哪些因素

對於姦淫幼女案件是否適用緩刑,應當把握如下兩點:其一,成年犯罪分子強姦幼女,包括強行與幼女發生性關係和基於幼女自願與幼女發生性關係,一般情況下不適用緩刑,特殊情形例外。如對於動中止強姦行為,地位、作用明顯較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節。

其二,關於未成年犯罪分子姦淫幼女案件是否適用緩刑。《最高法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》等一系列文件均規定了對未成年犯罪要堅持「教育為主,懲罰為輔」的原則和「教育、感化、挽救」的方針。而姦淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪,屬於刑法規定的法定從重處罰情形,甚至有的還需要加重處罰。因此,這裡就存在從寬與從嚴情節並存時如何把握量刑尺度的問題。對未成年人姦淫幼女案件,鑑於未成年人身心發育不成熟、易衝動、好奇心強、易受外界不良影響,同時也相對易教育、改造等特點,從嚴的幅度要明顯有別於成年被告人,能夠從寬處罰的要依法從寬。因此,姦淫幼女情節較輕,符合緩刑適用條件的,可以依法適用緩刑。

二十二

【問題】欲實施強姦導致被害人落水,被告人不實施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是構成故意殺人罪還是以「強姦致使被害人死亡」論處

【來源】刑事審判參考案例第982號:劉某強姦案

王某在同案黃某的居住地第一次強姦被害人熊某成立既遂不存在爭議。在熊某逃離黃某住所後,王某追趕熊某並欲再次強姦熊某(此起未遂),該行為亦可作為從重情節納入強姦罪一併評價。本案的特殊之處在於,熊某因逃避強姦落水後,王某未實施救助,坐視熊某溺亡方才離去。王某的這種「見死不救」的不作為行為是否屬於強姦致使被害人死亡,是按照故意殺人罪論處還是按照強姦罪的結果加重犯論處,實踐中存在分歧意見。我們認為,王某的不作為行為可以單獨構成故意殺人罪。

二十三

【問題】共同犯罪人未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的是否構成輪姦以及如何認定強姦罪中的「情節惡劣」

【來源】刑事審判參考案例第983號:李明明強姦案

(一)同案犯未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的不構成輪姦

認定具體強姦犯罪中是否有輪姦情節,提出了具體的判斷標準,包括: (1)主觀要件。各共同犯罪人必須具有共同實行犯罪的故意,各共同犯罪人的行為在它的支配下成為一個統一整體,即均有共同實施強姦的故意,不但本人有強妊的故意,還應知道自己與他人共同直接實行犯罪。(2)客觀要件。各共同犯罪人必須實行同一犯罪構成客觀要件的行為,即均對同一對象實施了強姦,並且行為人的行為在時間、空間上是有聯繫的,或相互補充、或相互協助,與犯罪結果之間都存在因果關係。共同犯罪故意支配著客觀行為,客觀行為體現了共同犯罪故意。本案中,李明明、楚海洋的行為均構成強姦罪,但主觀上和客觀上不符合輪姦的要件。1.李和楚主觀上未有強姦孫某的共同故意... 2.李明明和楚海洋的行為不具備成立輪姦的時空要件。

二十四

【問題】如何準確把握奸幼型強姦罪的死刑適用標準

【來源】刑事審判參考案例第985號:淡某甲強姦、猥褻兒童案

(一)判斷奸幼型強姦案件是否屬於「罪行極其嚴重」應當考慮的因素

我們認為,判斷奸幼型強姦案件是否達到「罪行極其嚴重」的死刑適用標準,應當依照刑法、司法解釋的相關規定並結合司法審判經驗,根據具體案件的事實、犯罪性質、情節和社會危害程度,著重從侵害對象、侵害人數、侵害次數或者持續時間、作案手段、危害後果等方面綜合分析判斷。（略）

(二)對本案是否屬於「罪行極其嚴重」的分析

本案中,被告人淡某甲從1989年至2008年案發期間,採取引誘、脅迫等手段多次對幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙實施猥褻、姦淫,對幼女周某某姦淫一次,多次對幼女淡某丙實施猥褻。 第一,從侵害對象看,黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙首次被姦淫的年齡為 6歲至 11歲不等,周某某被姦淫時為 12歲,均為不滿 14周歲的幼女。第二,從侵害人數看,淡某甲姦淫幼女 5人,均已強姦既遂,屬於「強姦婦女、姦淫幼女多人」的情形。第三,從作案次數和持續時間看,雖然周某某僅被姦淫 1次,但黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均被長期姦淫,持續時間從 10個月到 12年不等,其中黎某某、蒙某甲、淡某乙在已滿 14周歲以後仍被繼續姦淫,黎某某甚至被姦淫至18歲為止。...被告人淡某甲人格極其卑劣,主觀惡性極大,所犯強姦罪行極其嚴重,依法應當判處死刑立即執行。

二十五

【問題】如何認定強姦罪的「著手」

【來源】人民司法案例版

【作者】上海市高級法院、徐匯區法院 羅開卷 彭濤 趙擁軍

原題：以威脅方式要求發生性關係並且使被害人來到酒店——強姦未遂還是強姦預備

案情：陳某要求張某與其發生性關係時，張某拒絕，陳某遂向張某的多名親友發送「她在外面做了見不得人的事，我手中有證據」等內容的威脅簡訊，並以發送裸照為由脅迫張某。後張某被迫答應陳某至某酒店，到酒店房間之前張某藉口打電話，讓陳某先進房間，然後張某打電話報警將陳某抓獲。

強姦罪（正犯）是親手犯。如果認為行為人已經著手實施強姦犯罪，從刑法理論對犯罪著手的判斷標準以及以暴力或其他手段強姦婦女的著手的認定來看，應當要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實施強姦的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實施手段行為開始，已經完全掌控被害人直至發生後續的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實施強姦行為的著手的認定能夠滿足上述要求。而以威脅手段強姦婦女的，如果實施威脅手段開始便是著手，則並不必然地認為行為人就能夠完全掌控被害人直至發生目的行為。以前述案例為例，如果認為實施威脅手段時就已經著手，則意味著陳某向張某發出威脅時已經著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認定。此時，便會出現一個令人難以接受的現象：強姦罪著手的認定可以在行為人和被害人未曾見面的場合下出現，即「跨越時空」的強姦。

對於以威脅手段強姦婦女的，行為人將威脅發送出去後，儘管存在脅迫行為，但不能認定為是強姦罪的實行行為已經著手，只有接觸並完全掌控被害人直至具有發生性交行為的緊迫危險時才能認定強姦行為已經著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認定為著手，應認定為強姦預備。

二十六

【問題】強姦雙性人的犯罪形態如何認定

【來源】人民司法案例版

【作者】福建省高級人民法院 梅賢明 張太洲 李炳南

案情：劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人後有明顯的女性第一性徵，未進行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的「女孩」劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯後石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發生了性關係。劉某在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性。

法院認為，二被告人構成強姦罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因為男性，但其無論生理特徵還是社會性別均指向女性。...刑法所保護的利益是來源於社會生活的，是調整社會關係的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關係。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關係中的弱勢地位而特地設置相應刑法規範來保護女性。本案中劉某雖然DNA檢測鑑定報告DNA的 AMEL基因座表現為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特徵，且社會關係一直為女性社會關係，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特徵以及女性社會關係。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

二十七

【問題】強姦罪與強制猥褻婦女罪的區別與認定

【來源】人民法院報

【作者】河南省確山縣人民法院 孫明放

強姦罪無論既遂還是未遂，行為人主觀上都具有違背婦女意志強行與之性交的故意和目的，客觀上則都表現為採取暴力、脅迫等侵犯人身權利的手段強行與婦女性交的行為，其犯罪構成都是主觀強姦故意和客觀強姦行為的統一。

而強制猥褻婦女罪，主觀上一般具有追求下流無恥的精神刺激和感官刺激的動機，有時也具有姦淫的故意和目的，但絕對不是違背婦女意志而強行與之性交的故意和目的；客觀上具有以暴力、脅迫等手段強制猥褻婦女的行為，甚至也有姦淫的行為，其犯罪構成是上述主客觀要件和特徵的統一。區分強姦罪（未遂）和強制猥褻婦女罪應該根據二者各自的主客觀要件和特徵，貫徹主客觀統一的原則。

強姦罪（未遂）還是強制猥褻婦女罪區別的關鍵是看行為人有無違背婦女意志強行姦淫的故意和目的。強姦罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行姦淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻後，也可能要求與婦女發生性關係，但絕對不是強行發生性關係的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，並無進一步強行發生性關係的行為。

二十八

【問題】對明知幼女的認定及對未成年人強姦幼女的量刑

【來源】人民司法案例版【作者】天津市第一中級人民法院 路誠

關於在姦淫幼女的案件中是否需要行為人明知對方系幼女的問題，理論上一直存在爭議。

一種觀點認為，姦淫幼女的案件中不需要行為人認識到對方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六條第二款並沒有規定行為人主觀上需要具備明知要件。[2]另一種觀點認為，姦淫幼女的案件也不能突破責任原則，行為人構成犯罪的要件之一就是主觀上明知對方系幼女。刑法第二百三十六條第二款的規定，並沒有否定明知要件，其目的是特殊保護幼女。對行為人的主觀方面的理解應該是：「只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意實施姦淫行為，被姦淫的女方又確實是幼女的，就成立姦淫幼女類型的強姦罪。」[3]

近年來，隨著河南官員李某強姦、猥褻11名幼女案，海南校長帶女生開房等案件被媒體曝光，性侵幼女成了全社會關注的焦點。我國司法為了及時應對這樣的社會形勢，同時為了消除歧見，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱《性侵意見》）。《性侵意見》第19條實際上明確了以下問題：第一，姦淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應當明知；第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知；第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。

二十九

【問題】利用搶劫形成的精神強制與被害婦女發生性關係構成強姦罪

【來源】人民司法案例版

【作者】遼寧省高級人民法院 柳華穎

【摘要】利用先前搶劫行為對被害婦女形成的精神強制，即使被動與被害婦女發生性關係，被告人的行為亦構成強姦罪。

考察行為人與婦女發生性關係是否違背婦女意志，必須全面分析兩者的關係，性行為是在什麼環境和情況下發生的，發生後婦女的態度。在田野實施搶劫前，馬某與田野只是有過一面之緣的司機與乘客，實質上是陌生人，不具備自願發生性關係的情感基礎；

在田野實施搶劫後，二人則成為犯罪人和被害人的關係，田野冬夜在事先精心選擇的偏僻路段，於狹小封閉的汽車裡持刀搶劫，必然在心理上給馬某造成極大的恐懼，形成精神強制。雖然田野在馬某交出財物後已將刀收起，但二人仍共處車內，田野有隨時持刀危害馬某生命的可能；

因案發地點偏僻，周圍沒有可以求救的居民和行人，即使身單力薄的馬某逃到車外，身強力壯的田野也足以將其制服，馬某依然處於孤立無援的境地，所以田野的搶劫行為及其人身危險性，在搶劫行為實施終了後繼續對馬某發揮著精神強制的作用。從社會學和心理學的角度看，當被害人的生命受到威脅時，以順從的表現迅速和行為人建立情感紐帶，符合其最大利益，這也是受暴力控制或威脅的受害人的一種普遍心理反應。

馬某主動提出並自願與田野發生性關係，目的就是以順從與田野建立情感紐帶，避免其剝奪自己生命，是兩害相權取其輕的被迫選擇，絕非自願，發生性關係後馬某伺機從車內逃走也說明了這一點。

在此情況下，田野對自己先前搶劫行為造成馬某不敢反抗處境的利用，應評價為強姦罪中的手段行為。

三十

【問題】以裸照威脅企圖發生性關係構成強姦

【來源】人民司法案例版【作者】重慶市第二中級人民法院 胡勝

【摘要】 戀愛關係存續期間，男方以女方的裸照相威脅，企圖發生性關係，屬違背婦女意志的脅迫行為，應認定為存在強姦故意。在認定強姦罪著手的問題上，應堅持形式的著手說與實質的著手說相結合，只有當行為人實施了脅迫等符合強姦罪犯罪構成要件的行為，並且對被害人的性權利造成了現實而緊迫的危險時，才能認定為強姦罪的著手。

在存在戀愛關係的場合，以裸照威脅企圖發生性關係但未得逞的行為，到底是屬於一般的戀愛糾紛，還是屬於強制猥褻婦女，抑或屬於強姦未遂？對此，應從被告人是否存在強姦目的以及強姦罪著手的認定等兩方面進行探討。

一、關於強姦目的的認定。...由於被害人系未成年人，在思想上極不成熟，擔心一旦其裸照洩露，將再無臉面面對家人跟同學，不得已而未與段華偉完全斷開關係，因而此時所謂的戀愛關係已然是畸形的，戀愛關係存續並不符合譚某的意志。而且在被害人再三要求做了斷的情況下，被告人仍以裸照相威脅，聲稱要發生一次性關係才刪除照片，解除雙方關係。對於此種行為，完全可認為屬違背婦女意志的脅迫行為，且達到了使被害人不敢反抗的程度。因而，綜合全案事實，足以認定被告人主觀上存在強姦的故意。

二、關於強姦著手的認定。...被告人將被害人控制在車內，實施強制摸乳房的行為，是否可認定為強姦的著手？對此，筆者的答案是肯定的。根據我國刑法的規定，以暴力、脅迫或其他手段強姦婦女的，構成強姦罪。也即，對強姦婦女而言，暴力、脅迫是強姦罪的構成要件，只要行為人在強姦故意的支配下，實施了暴力、脅迫等行為，便可認為行為人開始實施了符合強姦罪犯罪構成要件的行為。...若不是有人路過，以及被害人已向同學發出求救信號等事由，被告人的行為極有可能得逞。因而，可認定被告人已實施了強姦罪的著手行為，只是由於其意志以外的因素而未得逞。

三十一

【問題】介紹他人與智障女發生性關係構成強姦罪共犯

【來源】人民司法案例版【作者】南京信息工程大學 江蘇省興化市人民法院 喬治 於建

摘要：介紹他人與智障女發生性關係，根據強姦罪以及共同犯罪理論的主客觀構成要件，介紹行為應當認定為強姦罪的教唆共同犯罪，適用造意為首原則，不區分主犯、從犯。

被告人顧處寶介紹被告人時建成與被害人陳某某認識，並讓被告人時建成把被害人陳某某帶回家作「老婆」的行為對被告人時建成強姦被害人陳某某起到了重要作用，應當認定為犯罪行為。被告人時建成與痴呆婦女發生性關係的行為構成強姦罪，具有嚴重的社會危害性，而被告人顧處寶的介紹行為對被告人時建成的強姦行為起到了關鍵的、重要的作用，可以說，沒有被告人顧處寶的行為，被害人陳某某就不會被強姦，所以如對被告人顧處寶不處罰，不符合刑法的罪刑相適應原則。

三十二

【問題】如何認定強姦犯罪中造成其他嚴重後果的情形

【來源】《人民司法》【作者】江蘇省無錫市中級人民法院 王星光 莊緒龍

摘要：強姦犯罪中造成被害人死亡的後果，在排除適用刑法第二百三十六條第三款第（五）項前段中的「造成被害人重傷或者死亡」的規定之外，不應一概認定為第（五）項後段中的「造成其他嚴重後果」，而應結合刑法中的因果關係理論和犯罪停止形態理論，具體分析被害人死亡的結果與強姦行為之間是否具有刑法意義上的因果關係。在責任要件的認定中，直接故意與間接故意的區分應當著重注意認識因素的特殊情節，如果行為人認識到法益侵害發生的必然性，對此情形只能認定為直接故意，反之則可能成立間接故意。

三十三

【問題】非正常婚姻狀態下強姦罪的構成

【來源】人民司法案例版【作者】上海市浦東新區人民法院 石耀輝，伍紅梅

摘要：被告人在非正常的婚姻關係中，採用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發生性行為，構成強姦罪。對於認定非正常的婚姻關係，可以從三個方面判斷。首先，從結婚的目的看，是否體現雙方締結婚姻的真實意思；其次，從婚後狀況看，婚後是否共同生活過，財產歸屬如何，是否相互承擔權利義務；再次，從婚後感情及女方態度看，婚後是否有感情，女方是否提出過離婚。如果雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關係僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

三十四

【問題】強姦罪共同犯罪中既遂與未遂的認定

【來源】人民司法案例版【作者】浙江省台州市路橋區人民法院 金德 鄧紅

摘要：在強姦罪共同犯罪中，應嚴格遵循「部分實行全部責任」的共犯原理，即只要某一共犯構成強姦罪既遂，其他因意志以外因素實施姦淫行為未得逞的共犯仍應構成強姦罪既遂。姦淫行為的不可替代性不能成為強姦罪共同犯罪中既遂與未遂得以並存的充足理由。

被告人嚴洪炳和被告人鄧浩經預謀，對被害人鄭某、鄭某某分別實施強姦行為，兩人在主觀上有共同實施犯罪行為的意思聯絡，在客觀行為上也有分工、協作，因而構成共同犯罪。雖然被告人嚴洪炳由於意志以外的原因實施強姦行為未得逞，但其同案犯鄧浩已實施強姦既遂，按照「部分實行全部責任」的共犯原理，被告人嚴洪炳需對整個強姦行為負責。該整個強姦行為既包括其自身對被害人實施姦淫未得逞的行為，也包括被告人鄧浩對被害人實施姦淫既遂的行為，所以被告人嚴洪炳同樣構成強姦罪既遂。在量刑問題上，被告人嚴洪炳實施姦淫行為未得逞，這一情節可以作為酌情給予一定程度上從輕處罰的依據。同時，鑑於其犯有強姦罪前科，因而，在綜合考慮其人身危險性後，對其與被告人鄧浩判處同等刑罰也是合理的。

辦理涉嫌強姦罪案件，主要涉及兩個基本問題的判斷，一是雙方有無發生性關係，二是發生性關係是否違背婦女意志。判斷男女雙方之間是否發生性關係相對容易，因為性行為是男女雙方親密接觸的客觀過程。在這一過程中，通常會留下很多的痕跡物證和生物信息。通過這些客觀證據，有助於我們分析、判斷是否發生了性行為。但判斷「是否違背婦女意志」則一直是實務界面臨的疑難問題，因為婦女是「願意」還是「不願意」，有時候表現於外的特徵並不是很明顯。特別是一些不敢反抗、不知反抗或者半推半就類型的案子中，用於證明「違背婦女意志」的客觀證據更少，導致辦案機關在定案時不得不重視（甚至可以說「依賴」）被害人的「事後內心獨白」。這時候，律師如果能仔細審查被害人陳述的客觀性、合理性，通過質疑或者推翻被害人陳述，往往能找到案件的突破口，達到較好的辯護效果。本文以筆者承辦的案件為例，擬探討對被害人陳述進行客觀性審查的方法，為大家辦案提供一些參考。

一、簡要案情

某縣公安機關認定：犯罪嫌疑人王勇（化名）假借送被害人張莉回家，將被害人帶至出租房，後通過言語威脅以及拉扯的方式強行與被害人發生了性關係。

被害人張莉（化名）陳述：我與王勇（化名）系朋友關係。某年10月31日晚上，我與王勇一起到某酒吧喝酒至次日凌晨1時許。從酒吧出來之後，我準備回家，沒想到王勇卻開車將我帶回出租屋。到出租屋後，王勇即開始不斷用言語威脅我並將我壓在床上意圖發生性關係。我趁其不注意，逃出房間，但在一樓樓梯間門口就被王勇追上，並被拉回。回房間後，王勇強行與我發生了性關係。性關係結束後，我進行了簡單的清洗，隨即離開並聯繫她的朋友張煒（化名）。後在她朋友張煒的陪同下向派出所報警。

二、辦案思路

對查清本案事實特別有利的證據是案發地王勇房間外面的樓道及租房的大門入口處都安裝了監控攝像頭，且視頻完整、畫質良好。監控錄像能夠如實反映案發前及案發後的一些情況。因此，在審查起訴階段，辯護人通過反覆觀看監控錄像，對比視頻與張莉的陳述，最終發現張莉的陳述存在諸多不實之處。

（一）張莉關於非自願前往王勇房間的陳述與事實不符

視頻顯示， 11月1日凌晨1點07分07秒，王勇摟著張莉出現在視頻中。1點07分15秒，王勇摟著張莉走到房間門口並插鑰匙開門。1點07分23秒，張莉轉動門把手並率先進入王勇房間。

從中可以非常清楚的看出以下幾點：1.王勇是非常正常的摟著張莉到所居住的房間，沒有任何的拉扯、拖拽的動作，張莉也沒有任何不願意進入王勇房間的表現；2.從張莉轉動門把手來看，系張莉自願、主動進入到王勇房間的；3.證明王勇關於張莉幫忙開門的供述是事實。

因此，張莉關於這一節事實的陳述與視頻證據不符，不應得到採信。

（二）張莉關於第一次逃離王勇房間的陳述與事實不符

張莉陳述她被王勇硬拉到床上，並被壓在床上不能動彈，其間王勇還不斷用言語進行威脅，她是趁其不注意開門離開的，王勇馬上就追出來了。但視頻顯示：張莉系2點09分05秒開門準備離開，2點09分13秒消失在視頻中。整個過程用時8秒，步態從容，神情自然，沒有絲毫要逃跑的跡象。我們還可以拿第二天張莉陪同民警抓捕王勇的視頻做進一步地對比。視頻顯示11月1日9點24分32秒張莉出現在視頻中，9點24分38秒走到王勇房間門口。9點24分41秒從王勇門口離開，9點24分48秒消失在視頻中。同一條通道，張莉用時分別為6秒和7秒。這說明這條通道，張莉正常走完就需要6—7秒的時間。事發當晚，張莉第一次離開用時8秒，完全是張莉平時的步速和步距，沒有任何不正常之處。這與受到強姦危險和言語威脅的受害人應有的神態顯然不符。這說明張莉關於逃離之前受到強姦威脅和言語威脅的陳述不是事實。

（三）張莉的陳述不能對第二次離開的時間及相關行為表現提供合理解釋

結合視頻可以發現，張莉是2點10分再次進入到王勇房間的，4點57分再次離開，離開的時候順便關好王勇的房門以及一樓樓梯間的大鐵門，並翻看自己的單肩包。這說明：1.張莉在王勇的房間待了有將近3個小時；2.張莉當時系從容離開的，甚至還非常細心地幫助關好加害人的房門和翻看自己的單肩包。

首先，按照張莉的陳述沒辦法解釋為什麼是早上5點才離開王勇的房間。因為張莉陳述她是進房間之後很快就發生了性關係，發生完性關係之後她簡單做了清洗，清洗完之後馬上就離開了。那麼這一過程應該在很短的時間內完成的。為什麼直到將近凌晨5點的時候才離開。對此，王勇的供述倒是可以提供合理解釋。王勇解釋說發生完關係之後，張莉去衛生間洗澡，洗好之後，就睡在了他旁邊。睡過一段時間之後再離開。這就很好的解釋了為什麼張莉在王勇的房間裡待了將近3個小時。張莉在發生完關係之後有沒有在王勇邊上睡覺是本案的一個關鍵事實。如果有，張莉和王勇自願發生性關係的可能性就非常大了。

其次，張莉的陳述沒有也沒辦法解釋其離開時的行為表現。假如真如張莉所言，其是受害之後離開的，那麼應該是哭泣、抽搐、表情痛苦的，因為按照張莉朋友張煒的陳述,在張煒接到張莉的時候，張莉一直在哭泣、抽搐、表情痛苦。但是從視頻裡面可以很清楚地看到，張莉當時表情平靜、自然、步態從容，甚至還非常細心地關好了房門和一樓樓梯間的鐵門，並且翻看自己的單肩包。這些都不是受害之後的正常反應。這些反應也從側面證實張莉不是被強迫發生性關係的，而是自願與人發生性關係的。

強姦案中，判斷是否違背婦女意志最重要的一個證據就是被害人的陳述。但本案中，被害人關於案發前、案發後的陳述與客觀證據不符、與生活常理不符。其本身的真實性非常值得懷疑。

三、辦案結果

公安機關將本案移送某縣人民檢察院審查起訴。後檢察院兩次將本案退回公安機關補充偵查。公安機關又重新找張莉做了兩份筆錄。但檢察院仍然認為犯罪事實不清，證據不足，不符合起訴條件，因此對王勇作出存疑不起訴決定。

四、辦案心得

回顧案件辦理過程，對以下問題可以做個總結，以為今後對被害人陳述進行客觀性審查提供參考：

第一，解讀證據。正如之前所述，辯護人通過反覆觀看監控錄像，甄別出了被害人陳述的不實之處。要發現疑點，僅僅靠監控錄像所呈現的畫面與被害人陳述作簡單、直觀地對比還是不夠的。因為監控錄像很難反映被害人的心理活動。因此，更重要的是我們要運用我們的經驗、常識對監控錄像進行解讀。筆者在反覆觀看視頻過程中，心中始終縈繞著這麼一個疑問：一個年輕女子在受到強姦威脅和被強姦後的行為舉止為何會如此鎮定自如，就像什麼都沒有發生過一樣。更讓人匪夷所思的是，在未受到任何強制的情況下，在被強姦後被害人竟然仍然與嫌疑人共處一室長達幾個小時。而這些反常的舉動在嫌疑人的供述中都找到合理的解釋。這便進一步印證了嫌疑人供述的真實性。因此，我們要結合經驗、常識對證據進行解讀，以為我們辯護提供有力的事實依據。

第二，整體對比。辯護律師審查證據當然是從細節上入手，但是否是在細節上找到一兩處疑點，便可達到有效辯護的目的？顯然不是的。細節上疑點應該是體系性的，是能夠從根本上否定控方證據體系。這就要求辯護律師充分挖掘與核心事實有關的證據，進行「多點」的分析、比較，然後從「面上」作出判斷。本案中，辯護人將案發前、案發過程中、案發後視頻錄像與被害人陳述進行多點的比較，發現其不僅得不到印證，而且還存在無法解釋的矛盾。辯護人將這些矛盾點充分揭示出來，從而影響了案件承辦人的內心確信。在承辦人無法對犯罪行為形成內心確信的情況下，就有可能為犯罪嫌疑人爭取到較好的處理結果。

第三，客觀辯護。辯護律師向辦案機關遞交的辯護意見，以客觀性分析為重點，力求實事求是。這樣的辯護意見不僅言之有物，而且也容易引起辦案機關的重視。本案的辯護意見，在分析過程中可謂「分秒必爭」，用數據說話，用常識說話，有理有據不偏頗，為最終案件不起訴打下基礎。

本文的案例及側重點雖在對被害人陳述進行客觀性審查，但事實上，此種方法也貫穿於其他類型證據的審查中。雖然案件類型不同、證據情況不同，但不論怎樣，客觀性審查方法及理念應當深入到刑辨律師的心中，成為刑事辯護的有力武器。

【裁判要旨】強姦案中「一對一」證據審查的突破口在間接證據，應注重審查在案的物證痕跡、生物學痕跡、人體損傷程度、報警時間和方式、被害人案發後的狀態、被告人與被害人的身份信息等間接證據。採信「一對一」證據定案，上述間接證據應就強姦罪構成的客觀方面和主觀方面進行補強，達到排除合理懷疑的證明程度。

【案情】北京市大興區人民法院經審理查明:2016年5月15日11時許，被告人陳廣法在北京市大興區舊宮鎮世界之花工地，將張某某拽進C2座707房間，強行與其發生性關係。數日後某日9時許，被告人陳廣法在上述工地，再次強行將正在工作的張某某拽進該工地C2座717房間，脫拽張某某的褲子，欲與張某某發生性關係，後被告人陳廣法因接聽電話離開。5月25日，張某某報警。11月25日，被告人陳廣法到山東省樂陵市公安局花園派出所辦事時被民警抓獲。

北京市第二中級人民法院經審理查明:2016年5月間，被告人陳廣法與被害人張某某均在北京市大興區舊宮鎮「世界之花」工地工作同年5月15日，被告人陳廣法在上述工地C2座707房間，強行摟抱同在該樓層工作的張某某，並撫摸其胸部和下體。5月25日，張某某報警。11月15日，被告人陳廣法被山東省樂陵市公安局民警抓獲。

【審判】北京市大興區人民法院認為，被告人陳廣法違背婦女意志，以暴力手段強行與被害婦女發生性關係，其行為已構成強姦罪，依法應予懲處。起訴書指控被告人陳廣法第二起強姦的事實，認定未遂。故判決:被告人陳廣法犯強姦罪，判處有期徒刑3年6個月。

一審宜判後，被告人陳廣法不服，提出上訴。陳廣法上訴稱其未與被害人發生性關係、其僅是摸了被害人，其行為不構成犯罪。

北京市第二中級人民法院經審理認為，刑事訴訟應堅持證據裁判原則，本案雖有被害人陳述，但對被害人陳述的強姦的犯罪事實缺乏其他證據予以印證，無法查證屬實。證人魏某某、張某、王某某、錢某關於張某某被強姦的證言系傳來證據，均源於被害人張某某對該事實的陳述，且不是在第一時間（均是第二次案發後）告知，故在案證據無法形成完整的證據鏈，達不到證據確實允分的證明標準，故對陳廣法犯強姦罪的犯罪事實不予認定。在案證據雖不足以證明陳廣法犯強姦罪的事實，但陳廣法強制猥袋被害人的事實清楚，證據確實充分，被告人陳廣法在偵查階段曾多次供認強行摟抱被害人、撫摸被害人的胸部和下體，該供述與被害人陳述、證人證言就猥褻內容相互印證，足以認定。上訴人陳廣法違背被害人意志，強制猥褻被害人，其行為已構成強制猥褻罪，依法應予懲處。原審法院認定陳廣法犯強姦罪的事實不清，證據不足。依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（三）項，刑法第二百三十七條第一款、第四十五條、第四十七條之規定，北京二中院依法作出判決:一、撤銷北京市大興區人民法院（2017）京0115刑初137號刑事判決主文，即:被告人陳廣法犯強姦罪，判處有期徒刑3年6個月。二、上訴人陳廣法犯強制猥褻罪判處有期徒刑2年。

【評析】

本案缺乏證明強姦犯罪事實的客觀證據，被害人於案發數日後報案，案發現場已經破壞，現場沒有提取到相關的物證痕跡，被害人也沒有注意保留相關的物證，相關衣物上沒有提取到生物學痕跡，在案僅有被害人陳述及幾位證人的傳來證據，被告人到案後對強姦的犯罪事實始終予以否認。現有證據形成被害人陳述與被告人供述「一對一」的證據格局，應如何進行查和認定，成為本案的爭議焦點。

一審法院認為，被害人陳述穩定，其所陳述內容符合邏輯和經驗法則，且有證人證言證明被害人案發後精神異常，曾向他人陳述被人欺負；被害人與被告人不熟識，無矛盾，沒有誣告陷害的動機；被害人因害怕給其兒女造成聲譽影響沒有及時報警，符合常理，故被害人陳述真實可信，予以採信。據此，認定被告人構成強姦罪。

二審法院認為，現有證據不足以證明強姦犯罪事實的存在，被害人陳述缺乏其他證據予以印證，不足以採信。據此，作出改判。

筆者同意二審法院的意見，現分析如下:

首先，釐清「一對一」證據的概念。這裡的「一對一」證據主要是指能夠獨立證明案件主要事實的直接言詞證據，通常存在於被告人供述與被害人陳述、被告人供述與目擊證人證言之間。「一對一」證據不是指案件除了相互對立的兩個直接證據外，再無其它證據，果真如此，便是孤證、依「孤證不能定案」的刑事法律原則，在此也就沒有探討的餘地。不過，真正的孤證案件只是理論上的存在，可法實踐中，大多數案件存在或多或少的間接證據。

「一對一」證據情形多存在於強姦、受賄等隱蔽性較強的案件中，除當事雙方外，很難有第三方在場，缺乏除被告人供述或被害人陳述之外的直接證據。

其次，審查和認定「一對一」證據的突破口在間接證據。在直接證據相互對立案件中，間接證據的印證作用便顯得尤為重要。依據證據裁判原則，直接言詞證據如果缺乏其他證據進行印證，即便該證據內容再符合邏輯和經驗法則，也不能作為定案的唯一依據，對強姦類案件「一對一」證據的審查，應注重從以下間接證據中尋找印證點和突破口:

（1）物證痕跡及鑑定意見。重點審查:被害人案發時所穿衣物，包括外衣、內衣內褲等，查看衣物是否有撕裂痕跡，衣物上是否提取到精斑、脫落細胞等物證痕跡並送檢；現場是否提取到作案工具，如刀具、繩索、麻醉藥品等；現場是否提取到衛生紙、保險套等，並進行物證痕跡鑑定。分析:被害人衣物如有撕裂，說明可能存在強制性行為；被害人衣物或現場衛生紙、保險套上檢測到被告人精斑，說明可能發生過性行為；現場提取到作案工具，說明存在強制或威脅的可能

（2）生物學痕跡及鑑定意見。重點審查:被害人臉頰部、頸項部、乳房、陰道內外側等被告人可能侵犯部位，是否進行陰棉擦拭，提取生物學痕跡並送檢。分析:如在被害人上述身體部位，尤其是隱私部位，檢測出被告人的生物學痕跡，說明被告人與被害人有肢體接觸，可能對被害人進行過侵犯。

（3）人身檢查及人體損傷程度鑑定書。重點審查:被告人或被害人身上是否有傷痕，包括擦挫傷抓傷、咬傷等身體傷害，是否以人身檢查筆錄或人體損傷程度鑑定意見的形式對證據進行固定:分析:如被告人身上有傷痕，如抓痕、咬痕，與被人陳述印證，被告人對此又不能作出合理解釋，則存在對被害人實施強制性行為的可能；如被害人身上有傷痕，說明可能遭受過暴力侵犯。

（4）報警時間和方式。重點審查:「110」接處警記錄記載的報警時間和報警方式。分析:如被害人於案發後第一時間報警，說明其要求追究行為人刑事責任的主觀意願強烈，其遭受侵害的可能性較大通過分析報警方式系自行報警、陪同報警還是代為報警，以及在什麼情況下報警，可進一步分析被害人報警的動機。

（5）證明被害人案發後狀態的證人證言。重點審查:被害人家人、親朋好友、同事等證人證言分析:如與被害人日常接觸較多的證人證明案發時間段，被害人情緒出現較大波動，有精神恍惚等異常現象，則被害人有可能因遭受性侵犯受到精神刺激，而表現出異常。

（6）被告人與被害人的身份信息。重點審查:被害人是否是從事特殊職業者，被告人與被害人之間的關係。分析:如被害人曾因賣淫被處罰過，可能系賣淫女，則在判斷犯罪主觀方面時應予以特別關注；被告人與被害人素不相識，還是系情人、朋友或存在職務上、業務上的制約關係，在判斷犯罪主觀方面時，也應注意加以區分。

再次，採信「一對一」證據定案的標準。採信「一對一」證據作為定案根據，需要間接證據予以補強，至於證據補強的內容和程度，則需要進一步明確。筆者認為，採信「一對一」證據定案，上述間接證據應就強姦罪構成要件的客觀方面和主觀方面進行補強，達到排除合理懷疑的證明程度。

（1）客觀方面。在客觀方面主要是審查被告人是否實施了強姦行為。在「一對一」證據情況下，被告人與被害人可能就是否強行發生性關係各執一詞，需要藉助間接證據予以印證。通常情況下，現場保險套衛生紙、衣物上、被害人隱私部位等提取的精液、精斑、唾液斑等生物學痕跡，是最為有力的間接證據，能夠印證性行為的存在。

（2）主觀方面。強姦罪的主觀方面，要求違背婦女意志。主觀方面是強姦罪認定的疑點和難點在諸多案件中形成「一對一」的證據情形。主觀見諸客觀，對強姦罪主觀方面的認定，除依據被告人供述、被害人陳述外，還需藉助於案件表現在外的客觀因素予以綜合判斷。通常情況下，現場發現作案工具，如現場提取到刀、繩索、麻醉藥品等；被告人或被害人身上有傷痕，如挫傷、抓傷、咬傷等；被害人案發後及時報警；被害人案發後行為及精神表現異常；被害人並非從事特殊職業者、與被告人並不存在特殊關係等。存在上述情形，則存在違背婦女意志的合理懷疑。

（3）排除合理懷疑的證明標準。運用間接證據對「一對一」證據情形進行補強.一般認為需要達到排除合理懷疑的證明程度，如間接證據對「一對一」證據無法形成一定程度的補強，則應嚴格遵循證據裁判的原則，堅持疑罪從無，作出有利於被告人的判決。至於補強的程度，一般認為存在三種標準:一是間接證據鏈能夠獨立排除合理懷疑；二是間接證據群基本能使犯罪事實得到獨立證明；三是間接證據與被告人供述或被害人陳述結合，才能排除合理懷疑。在強姦罪「一對一」證據情形下，前兩種證明標準顯然難以達到。司法實踐中，一般採取第三種證據補強模式，即通過間接證據與「一對一」證據的印證，來構建證據鏈，證明犯罪事實。同時，要求法官運用經驗和邏輯法則，對證據鏈的構建過程進行審視，以排除合理懷疑本案就被告人是否實施了強姦行為存在「一對一」的證據情況被告人到案後始終否認強行與被害人發生性關係，被害人則陳述被告人強行與其發生了性關係，且射精。

本案由於被害人案發數日後方報警，報警不及時導致公安機關難以收集到有效的間接證據。在案僅有被害人親友證明案發後被害人出現精神異常，被害人陳述的案件事實得不到在案間接證據的有效印證，基本證據鏈缺失，現有證據難以達到排除合理懷疑的證明程度，故認定被告人構成強姦罪的證據不足。

一、常規訊問

問：我們是XX市公安局XX分局的民警（出示工作證件），因你涉嫌XX罪，剛才在現場民警已經向你出示了證件，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十七條之規定，口頭傳喚你到公安機關接受訊問，對於我們的提問你要如實回答，對於與案件無關的問題，你有拒絕回答的權利，你可清楚？ //如果是採用傳喚證傳喚，則將「口頭」二字去掉；如果是網逃抓獲先行拘留，則不需要記錄傳喚方式。

答：清楚。

問：你是否已經收到《犯罪嫌疑人權利義務告知書》並清楚知道自己的各種權利與義務？

答：收到，清楚。

問：你是否有XX的犯罪行為？//程序規定的要求，需要首先訊問是否有犯罪行為再提問。

答：……。

問：根據相關法律規定，如實供述自己的罪行可以從輕或者減輕處罰，你可清楚？

答：清楚。

問：根據相關法律規定，你有權委託律師作為辯護人，你如果確實經濟困難，可以申請法律援助，你可清楚？

答：……。

問：你的基本身份情況？ //包括但不限於：姓名、曾用名，綽號、性別、出生日期，出生地、民族，文化程度，身份證號碼、戶籍地、現住址、工作單位及職務、聯繫電話等。

答：我叫張大寶，曾用名：張寶寶，綽號「阿寶」，男，19XX年X月X日出生，漢族，大學專科文化，身份證號碼是xxxxxx，出生地是XX省XX市，現戶籍所在地：XX省XX市XX工業園XX棟XX號，現在的住址是：廣東省深圳市XX區XX村X棟XX，工作單位：深圳市XX物流有限公司，做快遞員。聯繫電話xxxxxx。 //

範例

問：你是否是人大代表或者政協委員？

答：……。

問：你是否為中共黨員、民主黨派成員或者其他特殊身份？

答：……。

問：你是否有嚴重傳染性疾病、精神病、導致生活不能自理的殘疾或者身體有傷？

答：……。

問：你的家庭成員情況？

答：父親：張三，50歲，現在XX省XX市XX縣xx鎮xx村xx號，是農民，聯繫電話xxxxxx。

母親：李四，50歲，跟父親一起在家耕地。 //範例

問：你的個人簡歷？

答：自小在XX省老家讀書，後來在XX省XX學院機械自動化專業系讀了大專，2012年畢業後四處打工，2015年3月到深圳，一直在XX物流做快遞員。 //範例

問：你是否有違法犯罪的前科劣跡？//注意要記錄審判法院，從什麼監獄釋放的，監獄所在地（到區縣一級），釋放時間。

答：我在2014年1月因為盜竊被XX省XX市XX縣XX派出所抓了，後來被XX市xx縣法院判了有期徒刑一年，2015年1月13號從xx看守所刑滿釋放，XX看守所在XX區。//範例

問：講一下事情經過？ //案件實體方面的提問，參見預審個案訊問提綱。

答：……。

問：你為什麼實施上述的犯罪行為？

答：……。

問：你是否還有其他未供述的違法犯罪行為？

答：……。

問：公安機關是否對你進行了尿檢？

答：有的，結果……。

問：公安機關機關在對你訊問過程中是否有充分保障你的飲食和休息？

答：有的。

問：公安機關在對你訊問過程中是否有刑訊逼供或者其他侵犯你合法權益的行為？

答：沒有。

問：還有何補充？

答：沒有。

問：以上所說是否屬實？

答：屬實。

二、特殊對象需記錄的問題

1、少數民族：

問：你是少數民族，是否需要翻譯？

答：我通曉漢語，不用翻譯。

2、聾啞人：

問：因你是聾啞人，我們聘請了深圳市元平特殊教育學校的劉麗江老師作為你的手語翻譯，你清楚嗎？

答：清楚。

3、女性嫌疑人：

問：你是否有懷孕或者哺乳自己未滿一周歲的嬰兒？ //針對女性嫌疑人。

答：沒有。

4、未成年人、女性未成年人：

問：因你系未成年人，根據法律規定，訊問過程應當通知你的法定代理人或近親屬到場，能否通知到場？

答：他們因為（『不在深圳』，『不願意過來』，『無法取得聯繫』等原因），無法通知到場。

問：因為無法通知你的法定代理人及其他親屬到場，現公安機關通知基層街道辦司法所工作人員到場，以保障你的法定權益，你是否清楚？//民調員、所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表均可以作為合適成年人到場

答：清楚。

問：因你是女性未成年人，我們有女工作人員李紅在場，你可清楚？

答：清楚。

案例一：

犯罪嫌疑人陳某與被害人張某通過網絡搭識，後相約至某酒店開房。兩人碰頭後一同走至酒店的消防通道內，陳某提出在樓道內就地發生關係，張某拒絕要求去房間裡才行。陳某對張某進行拳打腳踢並強行與張某發生了性關係。結束後，張某向公安機關報案。

案例二：

犯罪嫌疑人陳某與被害人張某通過網絡搭識，後相約開房發生性關係，張某同意。兩人碰頭後一同進入酒店房間。張某要求陳某必須使用保險套否則拒絕發生性關係，但陳某堅持不用並拳打腳踢，張某隻好在不使用保險套的情況下發生關係。

案例三：

犯罪嫌疑人陳某與被害人張某通過網絡搭識，後相約開房發生性關係，張某同意。兩人碰頭後一同進入酒店房間。陳某要求張某在性交過程中配合其使用某姿勢，但張某覺得不適表示拒絕，陳某遂拳打腳踢，張某隻好同意。

我們在司法實務中碰到的強姦疑難案件，難點往往在於，犯罪嫌疑人的行為確實違背了婦女意志，但違背到了什麼程度？這種程度是否足以構成強姦罪？

被害人事先對性行為並不排斥，甚至雙方已經達成合意，但是因為外界因素的變化，被害人對性行為的事先承諾發生了變化，那麼，這個時候，如何去判斷違背婦女意志的程度與定罪的關係呢？

強姦罪，是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關係的犯罪行為。刑法規定強姦罪，保護的法益是婦女的性自主權。

我認為，判斷是否違背被害人意志，應當結合被害人的性自主權進行全面考量。

一、是否違背被害人的性自主權。婦女的性自主權，指的是婦女根據自己的意志發生或者不發生，以及如何發生性行為的權利。具體來看，性行為的對象、時間、地點、行為方式都屬於性自主權的內容。案例一中，張某拒絕在樓道發生關係，就屬於地點上的性自主權。張某對和陳某發生性關係沒有異議，但她的意願是在私密的房間內，而不是在公共場所。需要強調一點，女性的性自主權人人平等，不因其身份是賣淫人員或者有歷史汙點等因素去降低對其性自主權的保護。即使張某是一名賣淫女，她也有權利拒絕在消防通道內發生性關係。

二、違背被害人性自主權的程度。如案例二、三，被害人對性行為的行為方式不認同，進而拒絕發生性行為。清華大學的張明楷教授對於上述兩個案例，是從主觀故意的角度來解決的。他認為：強姦罪的故意內容是，行為人明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發生侵害婦女的性自主權的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。因此，女子同意性交以男子使用保險套為前提，而男子採取暴力、脅迫於段不使用保險套與婦女性交的，成立強姦罪。又如，女子同意與男子在賓館房間性交，但男子在歌廳強行與女子性交的，也成立強姦罪。再如，女子雖然同意與男子性交，但不同意在月經期性交，行為人強行在女子月經期與之性交的，同樣成立強姦罪。

張老師的觀點在理論上解決了這個問題，但是放到實務中這個問題還是沒有解決，被害人的性自主權被侵害到何種程度，才需要以強姦罪進行評價。舉個例子，女子希望用杜蕾斯，而男子強行要用岡本，是否構成強姦？女子要用保險套，男子開始帶上後來又偷偷摘掉或者使用扎了針眼的保險套，是否構成強姦？

我個人認為，被害人性自主權的侵害程度應當達到對被害人造成了身體心理健康的實質危害，並且犯罪嫌疑人在有一定主觀惡性的前提下，使用了讓被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段。

首先，應當結合雙方關係、性行為發生的條件、事發後被害人的報案情況以及被害人對嫌疑人的態度作一個初步分析。必須評估被害人的主觀意志到底是什麼樣的一個狀態？強姦案件的一大特點在於，每一個案件中的被害人對於性的主觀意識都是不一樣的，辦案人員不可能用放之四海而皆準的統一標準去進行判斷。

司法實踐中曾有這樣一起強姦案，被害人是一名外籍年輕女子，在酒吧喝完酒後被計程車司機帶走並在車內強行與其發生了性關係。該司機到案後稱自己不知道對方是不願意的，認為西方女人是很開放的，對方在過程中也沒有進行反抗。但根據我們的審查發現，被害人是一名天主教教徒，天主教教義規定婚前是不應有性行為的。同時，西方國家在性教育中，提醒女性遭到強姦時不應積極反抗，以防止遭到更大傷害甚至生命危險。因此，我們在辦理案件過程中，首先要對被害人的性觀念、從小接受的性教育、宗教信仰等做一個了解。

其次，對於案例二、案例三這類有爭議的案例，要考慮被害人遭受的實質危害結果。不使用保險套或者經期性行為，可能導致被害人意外懷孕或危害身體健康等。性行為的方式是否傷害了被害人的性羞恥、名譽、自尊心等。

再次，犯罪嫌疑人的手段要達到一定的嚴重程度。舉例來說，犯罪嫌疑人為了不使用保險套，使用暴力強行發生性關係（使被害人不能反抗）和在性行為中偷偷摘掉保險套（使被害人不知反抗）應當有所區別。我們知道，使被害人不知反抗也可以構成強姦罪，如嫌疑人冒充被害人丈夫發生性關係。但是在這些被害人因性行為方式不認同而拒絕性行為的案例中，應當謹慎處理這些不知反抗的情況。原因在於在這一類案例中，嫌疑人主觀上對被害人性自主權被違背的明知情況相對較低，因而主觀惡性相對較小。舉例來說，嫌疑人想不使用保險套和被害人發生關係，使用暴力脅迫和使用欺騙隱瞞的方式（性行為過程中偷摘保險套），對被害人的傷害程度是不一樣。犯罪嫌疑人在被害人反抗的情況下還使用暴力脅迫與在被害人不知情的情況下欺騙隱瞞被害人，其主觀惡性也應當有所區別。

最後，犯罪嫌疑人主觀上對被害人性自主權被侵害是否主觀明知，且積極追求。司法實務案例中，被害人對性行為的事先承諾往往是雙方心知肚明的，但是隨著時間、地點、場合、行為方式等外界因素的變化，被害人的主觀意志也在發生著變化，我們在實務中必須審查清楚的是，犯罪嫌疑人主觀上是不是感知到了被害人的這種變化：被害人之前是願意發生性關係的，但現在已經不願意了。

在案例一中，犯罪嫌疑人到案後辯稱，對方事先是同意發生關係，各自也知道是來約炮的，以為對方只是覺得在樓道裡不好意思。我們在案件的審查中發現，被害人在被帶到樓道裡要求就地發生關係時表示過明確拒絕，並且在遭到嫌疑人毆打後才默默同意了發生性關係，因此嫌疑人主觀上對被害人的拒絕、反抗都心知肚明，但仍然對其實施了暴力毆打，以達到發生性行為的目的，其強姦的主觀故意可以得到證明。

綜上，我認為，強姦案件判斷是否違背被害人意志，應當結合被害人的性自主權進行全面考量。以被害人的主觀意識，被害人對性行為的對象、場合、方式是否認同，被害人的性意願是否發生變化，違背被害人性自主權的程度，犯罪嫌疑人對被害人性自主權被侵害是否積極追求等多角度、全方位進行審查判斷。