未遂犯與不可罰的不能犯的區分,我國刑法理論存在一定瑕疵

2020-12-23 蔡雅奇刑法

我國刑法理論與司法實踐在不能犯與未遂犯的區分問題上,採取了抽象的危險說乃至主觀的危險說。例如,只要行為人主觀上以為自己販賣的是毒品,即使客觀上根本不存在毒品,也以販賣毒品未遂處罰。然而,只要稍作比較就會發現,所謂主客觀統一下的結論,實際上是主觀歸罪。例如,甲、乙出賣的都是白色粉末(但均不是毒品),客觀行為完全不同。但如果甲誤以為是毒品,就成立販賣毒品罪;若乙知道不是毒品,則不成立販賣毒品罪。然而,甲與乙的行為在客觀上完全相同,都絕對不可能產生危害公共健康的侵害結果與危險。而主客觀相統一原理卻認為,甲已經實現了主客觀相統一,應認定為販賣毒品未遂,這其實是主客觀相統一原則所反對的主觀歸罪。不難看出,主客觀相統一的表述,並沒有克服主觀歸罪的風險,未能杜絕主觀歸罪的現象,反而背離其意圖避免主觀歸罪的初衷。

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    不能犯未遂不能犯未遂又稱「不能犯」。現代各國刑法或刑法理論上,以行為的實行能否構成犯罪既遂為標準,而劃分的犯罪未遂形態的一對類型之一,其對稱為「能犯未遂」。因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤,其犯罪行為根本不可能完成犯罪達到既遂,而使犯罪停止在未遂形態。如誤用空槍、壞槍去射殺人,誤把鹼面當作砒霜去毒殺人,誤認屍體為活人而開槍射殺,都屬故意殺人罪中不能犯的未遂。
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    :以案例的視角區分對象不能犯和對象錯誤。通過上述兩個案例,很清晰能看出兩個案例的區別,不過兩者都是存在錯誤情況,那案例一種的張三和案例二種的李四是否需要對自己的行為承擔刑事責任?這就是本文旨在闡明的問題。第一,對象不能犯:指的是不存在犯罪對象,導致不可能構成犯罪。其特點實行為人的行為不具有危險性,不屬於危害行為,因此通說認為其行為也就不構成犯罪。
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