根據刑法第217條規定，侵犯著作權罪是指以營利為目的，違反著作權管理 法規，未經著作權人或與著作權人有關的權益人許可，複製發行其作品， 出版他人享有專有出版權的圖書、複製發行其製作的錄音、錄像，製作、 出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的 行為。
侵犯著作權罪的客觀方面表現為四種情形：（1）未經著作權人許可 ，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄音錄像作品、計算機軟體 及其他作品的；（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；（3）未經錄音 錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；（4）製作、出售假冒他 人署名的美術作品的。如何理解侵犯著作權罪「未經著作權人許可」、「 未經錄音錄像製作者許可」的含義呢？我們以「未經著作權人許可」為例 加以研究。
首先，我們考察一下著作權領域「未經著作權人許可」而使用 作品的情形。根據著作權法的規定，「未經著作權人許可」而複製著作權 人作品的，大致有六種情形：（1）符合著作權法第22條規定權利限制的十 二種情況，可以不經著作權人許可、不支付報酬而使用的，是對作品的合 理使用。（2）符合著作權法第32條第2款、第35條第2款、第37條第1款、 第40條第2款規定的四種情況，不經著作權人許可、但應當按規定支付報酬 而使用的，是對作品的法定許可使用。（3）根據伯爾尼公約和世界版權公 約關於強制許可的規定，有著作權主管機關頒發強制許可證授權許可使用 作品的，是對作品的強制許可使用。（4）在著作權許可使用合同期限內， 未經著作權人批准，擅自改變使用方式（如合同規定以圖書形式出版，使 用人以光碟形式出版）、增加使用數量、改變複製地點等而使用的。（5） 著作權許可使用合同期滿後，原使用人未經著作權人許可，再次使用作品 的。（6）不存在上述任何法定、約定條件的情況下，未經著作權人許可使 用作品的。
比較上述六種情形，第1.2.3.種情況，雖然使用人使用作品未 經著作權人許可，但是因為系依照法律規定使用的，顯然排除在侵犯著作 權罪罪狀敘述的「未經許可」含義之外。而從行為人的動機、手段等情節 方面講，第4、5種情形的社會危害程度，顯然遠遠小於第6種情形的危害程 度；而第4種情形的危害程度又小於第5種情形的危害程度。第4第5種「未 經許可」的情形，是否符合侵犯著作權罪客觀方面的構成要件呢？著作權 許可使用合同的最常見形式是出版權許可合同，又稱出版合同，是指著作 權人與圖書出版者之間，就圖書出版權由著作權人許可圖書出版者在約定 的期間內享有，圖書出版者向著作權人支付報酬的協議。我國著作權法第 29條及實施條例第32條對此作了規定，並要求出版合同採取書面形式。而 且這種出版合同帶有版權轉讓性質。由此我們認為，著作權許可合同對作 品使用的授權許可，才是著作權意義上的「許可」，更應當是侵犯著作權 罪規定的「未經著作權人許可」中「許可」的含義，即對著作權本體的使 用許可。
其次，我們考察一下我國關於著作權保護的刑事立法狀況和立法 價值取向。我國的著作權刑事保護制度的建立，經歷了較長的時間，1979 年刑法典沒有侵犯著作權犯罪的規定，1990年《著作權法》頒布時也沒有 關於著作權的刑事保護規定；直到1994年7月5日，全國人大常委會通過了 《關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，著作權的刑事保護才有了具體的 法律依據；1997年3月修訂的刑法典全面吸收了《關於懲治侵犯著作權的犯 罪的決定》的內容，第一次以基本法的形式規定了侵犯著作權犯罪。與美 國、臺灣地區的著作權刑事立法相比較，我國的著作權刑事保護「仍處於 一個發展過程中」，這可以從以下幾個方面來說明：(1)從刑事立法的時間 看，美國早在1897年就以立法的形式確立了對戲劇、作曲版權的刑事保護 ，1909年這種保護又擴大到所有的版權作品；臺灣地區著作權法律制度源 於1928年國民黨政府《中華民國著作權法》，當時沒有刑事保護的規定， 1944年國民黨政府修正該法時，規定了侵犯著作權應當承擔自由刑。比較 之下，我國的著作權刑事保護起步較晚。(2)從刑事保護範圍來看，臺灣地 區著作權法的「一個最大特點就是對於侵犯著作權的行為一律採用刑事處 罰的手段」，臺灣著作權犯罪涉及到擅自重製他人著作罪、以營利為目的 擅自重製他人著作罪、侵害著作財產權、侵害著作權人人格權、非法出口 罪、使用法律禁止使用的方法侵害他人著作權罪、侵害已亡著作權人人格 權罪、侵害製版權罪、不履行註明義務罪、假冒登記罪等十種罪名，犯罪 侵犯的客體涉及到著作財產權、人身權、製版權等多種權利。雖然我國著 作權法第45、46條規定的侵犯著作權及鄰接權的侵權行為有14種，比較嚴 重的侵權行為也有7種，但是，修訂後的刑法並沒有一概規定為犯罪，刑法 第217條只選擇其中的四種行為作了刑事禁止性規定，而且這四種行為還必 須達到一定的嚴重程度，才給予刑罰處罰。我國刑法規定的著作權犯罪侵 犯的客體主要是著作財產權。可見，我國著作權刑事保護的廣度和深度遠 遠不能和臺灣相比，呈現一種弱保護的傾向和限制打擊的政策。（3）從著 作權刑事立法價值取向看，無論美國、臺灣地區還是我國的著作權犯罪的 刑事立法，都以保護私人財產權和維護社會公共利益和公共秩序為目標。 但是，我國刑事立法的保護側重點與美國、臺灣地區不同。我國側重於保 護後者，即對公共利益和公共秩序的保護。而美國、臺灣地區的刑法保護 側重於前者，即對私人財產權的保護。我國刑事立法者認為，侵犯著作權 的犯罪行為，不僅侵害了著作權人的財產利益，更重要的是侵害了公共利 益和公共秩序，我國刑法將侵犯著作權犯罪規定在「破壞社會主義市場經 濟秩序罪」一章，正是體現了立法者的這種價值取向。立法者之所以這樣 選擇，我們同意以下說法「這樣的規定，根本原因在於我國目前的著作權 保護制度還不很健全，公民保護著作權的法律意識還不很強。如果將侵犯 著作人身權的行為一律視為犯罪行為，並且犯罪行為的成立不以一定的數 額為限，那麼，因此可能產生的犯罪行為數量將是非常巨大的，一方面司 法實踐沒有足夠的力量加以處理；另一方面，由公民個人承擔保護自己著 作權的法律責任因舉證責任及訴訟成本太大，而使得公民在實際中行使自 訴權利的可能性大大減小」。
我們認為，智慧財產權作為智力成果權，具有 地域性，其發達與否與該國的科技文化發展水平高低密切相關，而我國正 處於社會主義初級階段，科技文化總體水平遠遠落後於發達國家，現行刑 法關於著作權犯罪的限制打擊的規定，是充分考慮到我國著作權的保護現 狀，是符合目前中國國情的。綜上分析，我們認為，根據刑法解釋的「合 法性原則」、「以政策為指導原則」、「合理性原則」，對侵犯著作權罪 的「未經著作權人許可」含義，應作限制性解釋，才符合立法原義，符合 我國現階段的智慧財產權刑事保護政策，符合法理和社會發展的要求。即只 有第5種未經任何法定、約定許可的情況下的，以營利為目的複製他人作品 ，社會危害後果嚴重的行為，才是刑法防衛和打擊的對象。如何看待行為 人著作權許可合同期限內增加複製的行為？
如前所述，由於增加複製行為 發生在雙方籤定的出版合同期限之內，著作權人允許複製作品是合同約定 的，所以，著作權人的使用權並未受到侵犯。而每次追加複製須經著作權 人批准，是合同規定的內容，未經著作權人許可增加複製數量，沒有及時 付版費的行為，實際是版權合同之下的合同糾紛問題，是合同違約的範疇 。由於違約給著作權人帶來了經濟損失，侵害了著作權人財產權。對此， 有學者稱之為「違約性的侵權行為」， 有學者稱之為「違約侵權」，並指 出「在智慧財產權領域，'侵權'的對應英文是Infringement而不是Tort。用 語上的這個區別的主要原因之一，正是許多侵犯智慧財產權的行為，是違約 引起的，或與違約緊密相關的。Infringement包括了違約侵權在內，Tort 則僅指違約之外的其他侵權。」因此，我們認為，著作權許可合同期限內 未經著作權人批准而增加複製數量的行為，屬於智慧財產權領域的民事違約 侵權，而不屬於刑事犯罪的範疇。如何看待違反合同規定地點的複製行為 ？基於與上面相同的理由，在著作權許可合同有效期限內，未經著作權人 允許而在合同規定之外的地點複製作品的，也屬於違反合同的違約侵權問 題，而不是侵犯著作權犯罪的問題。違反合同規定地點複製光碟行為侵權 的內容是什麼？
第一種情況，如果是首次發表，則侵犯了著作權人的發表 權，侵犯的是著作人身權。發表權是指著作權人決定作品是否公之於眾的 權利，包括「決定其作品是否發表、什麼時候發表、在何地發表、以及以 何種表現形式發表。」值得注意的是，發表權是一次性權利，作品一經發 表，就不再有發表權了。
第二種情況，作品不是首次發表，而是再次發表 時，使用人未經著作權人允許改變了合同規定的生產地點。
這種情況下， 如果不存在其他侵權，複製人按時支付著作權人報酬，則是一般的合同違 約，不發生侵犯著作權問題。如何看待合同期滿後原使用人未經許可再次 使用著作權人作品的行為？當事人雙方原來籤定的出版合同，許可使用人 在約定期限內使用著作權人的作品，根據合同約定，合同期滿後原使用人 未經著作權人許可不得再使用該作品；著作權法第31條第3款也對此作了規 定：「圖書出版者重印、再版作品的，應當通知著作權人，並支付報酬。 」在這種情況下，使用人複製使用著作權人的作品，就觸犯了兩個法律關 系：一是原合同的約定，一是著作權法的規定。在這種侵權情況下，當事 人主觀惡性明顯小於第6種情形，同時由於著作權法對這種情形作了規定， 而刑法尚未對此作禁止性規定，所以對此可以通過民事方式獲得救濟。因 此，第5種情況在本質上不同於第6種情況，不宜作為犯罪處理。
（＜中國在線＞，作者：季華）