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PPP特許權協議的法律性質及立法建議摘要：PPP項目特許權協議的法律性質在理論界與實務界歷來有爭議，主要表現為行政合同與民事合同之爭。筆者認為，PPP項目及PPP特許權協議中確實涉及諸多政府的行政行為，實踐中也有很多PPP項目的政府承諾是以行政文件的形式作出的。但將PPP特許權協議定性為民事合同不僅可以將政府與投資方置於平等的法律地位，利於吸引社會資本，同時也為PPP項目爭議案件適用民事訴訟和仲裁作為爭議解決方式提供理論依據，利於糾紛的解決。
關鍵詞：PPP項目 特許權協議 法律性質 立法建議
一、行政合同說有觀點認為，PPP特許權協議是典型的行政合同。該觀點的主要理由如下：
首先，從主體上看,行政合同的當事人一方為政府。儘管在PPP特許權協議中政府也如民事合同一樣承擔對等的權利義務，但政府同時在整個項目中扮演監督管理者和公共利益維護者的角色，畢竟PPP項目通常為涉及社會公共利益的大型基礎設施和市政工程。
其次，PPP特許權協議的籤訂目的在於建設公共基礎設施，最終服務社會公眾。因此，PPP特許權協議的終極目的在於社會公眾和國家的利益，是政府藉助社會資本的力量實施國家行政管理的手段。也就是說，PPP特許權協議的目的在於行政管理。從這一角度來看，PPP特許權協議是行政合同。
第三，從PPP特許權協議的內容來看，協議中往往會約定政府對項目運營享有監督檢查權，政府也有權在公共利益需要時提前收回項目。而且，PPP項目通常涉及水、電、交通、衛生等公共產品或公共服務，這些都需要政府通過行政許可授予項目運營者以特許經營權，而特許權協議通常會約定政府授予特許經營權的時間和期限。此外，在PPP特許權協議中往往會約定政府給予稅收優惠、外匯匯兌、價格調整及限制競爭等承諾，這些政府承諾均需要政府行政行為的配合才能最終實現。
最後，正是因為PPP特許權協議具有公益性，在PPP特許權協議訂立之前，需要履行一系列行政審批程序，只有當這些前置的行政審批程序完成才能最終籤訂特許權協議並使之生效。
因此，部分專家學者認為，PPP特許權協議是行政合同。
二、民事合同說也有觀點認為，PPP特許權協議的性質是民事合同。該觀點理由如下：
首先，PPP特許權協議的雙方處於平等的法律地位。儘管PPP項目實施需經一些前置性審批程序，但結合所涉及的審批內容來看，主要包括項目審批、PPP模式的審批以及具體實施方案的審批等事項，一旦審批通過，基於審批結果所籤署的PPP特許權協議就有了合法的項目支撐點，並為政企雙方之間的權利義務設定與風險責任分攤提供了合法性依據。而且，這些前置審批僅涉及PPP特許權協議的成立及生效要件，並不涉及協議本身的性質問題。對於洽商中的PPP特許權協議，當事人雙方都有籤訂與否的自由，所以，PPP特許權協議體現的是政企雙方一致的意思表示，這一點與民事合同的意思自治原則完全契合。
其次，PPP特許權協議中雙方權利義務基本對等。PPP特許協議本質上是政府將特定的基礎設施或公用事業項目一定年限內的經營收益權和有限產權與特許經營者的資金、先進的技術和管理經驗等進行交易的民事法律行為。
對特許經營者而言，特許經營期內其不僅享有約定的特許經營權，還可以根據約定擁有項目設施的有限產權，並按約定取得合理回報，相應地，特許經營者應當在特許經營期間運營維護PPP項目，承擔按約定提供符合要求的產品或服務的義務，並應於特許期滿後按約定將項目移交給政府。因此，從特許經營者的角度看，其自身的權利和義務是相適應的。
對政府而言，儘管其對項目享有監督檢查權，但其監督檢查權的行使應以不妨礙項目正常運營為前提。此外，政府享有因公共利益需要單方面提前終止協議等行政權，但相應地，其也應承擔因行使行政權而必須依約給予投資人以一定補償或賠償的義務。因此，從政府的角度看，其享有的權利和承擔的義務也相適應。
由上述分析可見，PPP特許權協議中，雙方的權利義務基本對等，符合民事合同等價交換的特徵。從這個意義上看，PPP特許權協議是平等主體之間的民事合同。
三、筆者觀點筆者認為，PPP特許權協議應定性為民事合同。儘管在PPP項目運作過程中涉及一些政府行政行為，如特許權授予、稅收優惠等，但不可因此否認特許權協議的民事性質。理由如下：
首先，PPP特許權協議的訂立履行依賴於行政行為的實施，但究其實質又獨立於行政管理範疇。PPP特許權協議確實涉及諸多行政行為，包括特許權授予、稅收優惠、外匯匯兌、價格調整及限制競爭等均需藉助政府行政權才能實現。PPP項目運行過程中也難免會遇到政府不能或不願兌現其行政承諾從而導致政府違反特許權協議的情形，或者政府依行政權提前收回特許經營權的情形。但該等情形完全可以通過在特許權協議中設置違約補償條款對政府的行政行為加以有效約束，即一旦因政府的行政行為導致PPP特許權協議履行不能、投資者不能實現合同目的的，則政府應當給予投資者合理補償，以使投資者的合同權益得以保障。所以，不能因PPP特許權協議中的特許權的授予、政府承諾的兌現等內容對於行政權的依賴表象，據此否認PPP特許權協議固有的民事屬性。
其次，政府在PPP項目中的雙重身份是PPP項目的特點決定的，但不能因此得出PPP特許權協議是行政合同的結論。政府行政權的行使僅是政府作為PPP特許權協議當事人一方全面履行自身各項合同義務的必要手段，從這個意義上講，政府行政權的行使應當有效服務於PPP特許權協議的合同目的，在確保PPP特許權協議項下的政府義務得以全面履行的同時，保障社會投資者的相應合同權益得以實現。此外，政府行政權的行使還應受到PPP特許權協議的合理約束與限制，比如，政府在行使監督檢查權的過程中不可不當幹涉和妨礙項目運營者的運營權，因行使提前終止權等行政權使得特許經營者的利益受損時還應依特許權協議給予投資人相應的補償。因此，無論是行政權對於實現PPP特許權協議目的的保障還是PPP特許權協議對於行政權的約束與限制，都客觀體現了PPP特許權協議的民事屬性。
第三，賦予PPP特許權協議以民事屬性符合市場交易的內在規律要求。儘管PPP項目具有公益性，特許經營者應按特許權協議約定提供公共產品或服務，但這並不意味著特許經營者提供的該等產品和服務是免費的。相反，恰恰是因為政府自身提供該等產品或服務的成本較高、代價較大、經驗不足，由特許經營者提供更加物有所值（Value for Money），所以項目本身才有以PPP模式實施的必要。而特許經營者是市場主體，其投資參與PPP項目的目的是要讓其資金和技術管理投入實現合理回報，基於此，賦予PPP特許權協議以民事屬性是市場交易的必然要求，若不按市場規則對其加以定性，亦將難以為市場所認同接受。財政部王保安副部長在今年年初「政府和社會資本合作（PPP）培訓班上的講話」中指出：要處理好政府與市場的關係，嚴格界定政府和市場的邊界，是推廣運用PPP模式需要解決的首要問題；政府和社會資本要在平等協商、依法合規的基礎上達成合作關係。因此，過分強調PPP特許權協議的行政性或者公共利益，可能會使行政主體與相對人之間的利益失衡，導致行政權力過大而壓制相對人，這將有悖中央大力推廣運用PPP模式的初衷。
第四，將PPP特許權協議定性為民事合同，可以使得特許權協議雙方當事人權益有更為便利高效的的司法救濟渠道。儘管我國法院設有行政審判庭，可以適用行政訴訟法審理行政案件。但是，現行的行政訴訟程序適用於行政合同糾紛時，尚存在一定的障礙，如行政主體不能啟動行政訴訟程序，司法審查的是具體行政行為，並且是嚴格單一的合法性審查，對於合同違約難以提供司法救濟。由此可能帶來的後果是，如果合同確認為行政合同，當事人的糾紛將無法得到司法救濟。因此，相比較受限的行政訴訟救濟渠道而言，民事訴訟能夠提供更完善的合同救濟。
四、對PPP特許權協議性質的立法建議正確定性才能合理引導，真正意義上實現通過社會資本的積極參與提高PPP項目的管理效率。
黃騰等在其《中外PPP模式的政府管理比較分析》中所指出的，PPP項目有行政機關的參與，滿足《仲裁法》的消極條件；同時也有PPP特許經營權合同，滿足《仲裁法》的積極條件。實踐中不乏因PPP項目中行政機關的雙重身份致使投資人訴求碰壁的案例。曾經受到高度關注的福建閩江四橋仲裁案中，投資人依據特許權協議約定申請仲裁後，福州市政府以仲裁無權受理為由提出管轄異議，案件爭議最終是在有關主管部門的協調下才得以解決。大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛（最高人民法院（2006）民一終字第47號）案中，針對黑龍江高院受理一審的該起案件，最高院以系爭的市政府辦公會議關於優惠政策相關內容的紀要及其文件不是雙方平等協商共同籤訂的民事合同，故本案不屬於人民法院民事案件受理範圍，案件因此被裁定駁回起訴。特許權協議性質的不明確，明顯加大了發生爭議後投資人維權的成本，不僅有悖PPP制度設計的初衷，而且極大地挫傷了社會資本參與PPP項目的積極性。
鑑於此，若要重塑市場對於PPP項目及政府信用的信心，應當在立法層面上對特許權協議的民事性質加以明確。筆者建議，在基礎設施特許經營立法中應明確規定，因實施基礎設施和公用事業特許經營項目，以及履行、解釋、變更、終止基礎設施和公用事業特許權協議而產生的爭議，應當適用中華人民共和國民事法律予以解決。特許經營者與實施機關就特許權協議發生爭議並難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。當然，如果是特許權協議未能涵蓋的具體行政行為產生的爭議，仍可通過行政訴訟進行解決。另外，筆者同時建議，政府還應借鑑國際慣例和經驗，探索建立非訴訟糾紛解決程序或機制（Alternative Dispute Resolution,ADR），使得PPP特許權爭議的法律救濟制度更為完善。
來源： 周蘭萍律師供稿