#食品健康安全#疫情期間，百姓對保健食品及減肥產品很感興趣，電商也大力推銷各類產品，個別產品含有禁止生產和銷售成分，本文從主觀明知的認定及有毒、有害的非食品原料的認定論述涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪的判案規則。
一、銷售明知含有藥物成分的減肥保健食品涉嫌銷售有毒有害食品罪。
上海市閘北區人民法院(2011)閘刑初字第456號案例
銷售明知含有國家明文禁止生產、銷售和使用的藥物成分的減肥保健食品，構成銷售有毒、有害食品罪。在被有關機關查封禁止銷售期間仍通過網絡銷售，應當酌情從重處罰。
案情簡介：
一審法院認為：
「西布曲明」雖然於2010年10月才被國家明文禁止生產、銷售和使用，但是作為藥物，它和「酚酞」一樣，均被禁止添加在食品中。被告人楊濤系在食藥監管理部門的工作人員明確告知其不能繼續銷售查封的八類減肥保健食品的情況下，無視他人身體健康，仍通過網絡對外進行銷售，相比一般的門店經營，情節更為惡劣。3、被告人楊濤銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為已構成銷售有毒、有害食品罪，依法應予懲處。
根據我國《刑法》第144條的規定，生產、銷售有毒、有害食品罪，是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪是選擇性罪名。銷售有毒、有害食品罪侵犯的客體是國家對食品衛生的管理制度和消費者的生命、健康安全，客觀方面表現為在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，主觀方面由故意構成。因此，認定構成本罪的關鍵，主要在於把握好客觀方面和主觀方面。
本案中，被告人銷售的八類減肥保健食品中均含有「西布曲明」、「酚酞」等藥物成分，是否屬於有毒、有害食品，是本案定性的關鍵。「西布曲明」和「酚酞」均系用於人體治療的藥品，根據《食品安全法》第50條的規定，生產經營的食品中不得添加藥品。根據《食品安全法》第51條的規定，聲稱具有特定保健功能的食品不得對人體產生急性、亞急性或慢性危害。由於食品與藥品不同，消費者無需遵照醫囑，可以隨意服用，因此即使暫時沒有重傷、死亡等病例的出現，仍不能排除對人體造成慢性危害的巨大風險。故只要在食品中添加了藥物成分，無論添加的藥物劑量是否超標或國家是否對該藥物發布禁令，一律應當以「有毒、有害食品」論處。本案經專家鑑定，被告人銷售的八類減肥保健食品均屬於有毒、有害食品。
判斷被告人對銷售有毒、有害食品的主觀故意，包括知道和應當知道兩種情形。本案中，被告人楊濤作為一名長期從事保健食品經營的經銷商，應當具備經營保健食品必備手續的常識，也應當清楚保健食品和普通食品存在一定的區別，對食品的安全性要求更高。
人民法院案例選 2012年第3輯(總第81輯)
生產、銷售有毒、有害食品罪行為人主觀明知的認定最高人民法院刑事審判參考性案例
王嶽超等生產、銷售有毒、有害食品案（《刑事審判參考》指導案例第715號）
裁判摘要：在認定生產、銷售有毒、有害食品罪的主觀要件時，必須把握「明知」的要件。總則中的「明知」是對犯罪故意成立的總的要求，而分則中的「明知」，其內容則較為特定。分則中「明知」不能局限於犯罪故意的認定，還涉及定罪量刑標準等問題。
刑法第一百四十四條規定：「在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，並處罰金……」刑法雖然只對銷售行為規定了明知要件，但這不意味著生產行為不需要明知要件。因此，本案中「明知」的認定不應當僅僅指「是否明知召回的乳製品三聚氰胺是否超標」，還包括是否明知召回乳製品在未經合理處理和嚴密檢測的情況下就對外銷售，將會導致危害他人生命健康等危害結果。實踐中，在被告人拒不承認「明知」的情況下，「明知」的認定較為複雜。本案一審法院對行為人主觀要素的認定，注重了從以下五個方面的把握：一是買賣雙方的成交價格；二是貨物來源渠道是否正當；三是行為人對食品的認識程度；四是是否在有關部門禁止或發出安全預警的情況下繼續生產、銷售；五是根據行為人的年齡、經歷、學識、職業、職務、職責、素質等方面。上述五個方面應當綜合考慮。
——《刑事審判參考》2011年第4集（總第81集）
有毒、有害的非食品原料的認定
最高人民法院指導性案例
北京陽光一佰生物技術開發有限公司、習文有等生產、銷售有毒、有害食品案（最高人民法院指導案例70號）
裁判要點：行為人在食品生產經營中添加的雖然不是國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》和《保健食品中可能非法添加的物質名單》中的物質，但如果該物質與上述名單中所列物質具有同等屬性，並且根據檢驗報告和專家意見等相關材料能夠確定該物質對人體具有同等危害的，應當認定為《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規定的「有毒、有害的非食品原料」。
裁判理由：法院生效裁判認為，刑法第一百四十四條規定：「在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。」《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十條規定：「下列物質應當認定為『有毒、有害的非食品原料』：（一）法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（二）國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（四）其他危害人體健康的物質。」第二十一條規定，「『足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病』『有毒、有害非食品原料』難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告並結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。」本案中，鹽酸丁二胍系在我國未獲得藥品監督管理部門批准生產或進口，不得作為藥品在我國生產、銷售和使用的化學物質；其亦非食品添加劑。鹽酸丁二胍也不屬於上述《解釋》第二十條第二、第三項規定的物質。根據揚州大學醫學院葛曉群教授出具的專家意見和南京醫科大學司法鑑定所的鑑定意見證明，鹽酸丁二胍與《解釋》第二十條第二項《保健食品中可能非法添加的物質名單》中的其他降糖類西藥（鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍）具有同等屬性和同等危害。長期服用添加有鹽酸丁二胍的「陽光一佰牌山芪參膠囊」有對人體產生毒副作用的風險，影響人體健康、甚至危害生命。因此，對鹽酸丁二胍應當依照《解釋》第二十條第四項、第二十一條的規定，認定為刑法第一百四十四條規定的「有毒、有害的非食品原料」。
——《最高人民法院關於發布第15批指導性案例的通知》（2016年12月28日，法〔2016〕449號）